李 青

（安徽工業(yè)大學(xué)公共管理與法學(xué)院，安徽馬鞍山 243000）

一、問題的提出

我國《反壟斷法》經(jīng)過十多年的實(shí)施，在規(guī)范市場競爭行為、維護(hù)公平競爭市場秩序方面發(fā)揮了積極作用，在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)改革和發(fā)展的同時，亦暴露出一些爭議，其中就包括維持轉(zhuǎn)售價格的壟斷違法判定模式。對于維持轉(zhuǎn)售價格的壟斷違法判定，法院和行政執(zhí)法機(jī)關(guān)有不同看法，在“海爾重慶子公司的維持轉(zhuǎn)售價格案”中，上海市物價局持“原則禁止+例外豁免”模式的立場，對海爾重慶子公司進(jìn)行了處罰。而廣州知識產(chǎn)權(quán)法院在“東莞市橫瀝國昌電器商店案”中則依據(jù)“合理原則”，判決維持轉(zhuǎn)售價格合法，廣東省高級人民法院支持了該判決。此種觀點(diǎn)的分歧亦存在于學(xué)界，有學(xué)者反對我國《反壟斷法》的規(guī)定，保守的做法應(yīng)是修法，對維持轉(zhuǎn)售價格采取合理原則。[1]有學(xué)者則認(rèn)為《反壟斷法》對維持轉(zhuǎn)售價格的規(guī)定絕不是立法錯誤，其適用的難點(diǎn)在于分析方法構(gòu)造。[2]針對轉(zhuǎn)售價格維持案件，我國的司法實(shí)踐和相關(guān)的司法解釋移植了美國聯(lián)邦最高法院確立的“合理原則”，這不僅與《中華人民共和國反壟斷法》規(guī)制轉(zhuǎn)售價格維持行為的“原則禁止＋例外豁免”分析框架相沖突，沒有充分評估國際社會對轉(zhuǎn)售價格維持案件的基本態(tài)度和立法趨勢，也沒有考慮我國零售業(yè)普遍存在轉(zhuǎn)售價格維持行為的現(xiàn)狀。[3]令人吊詭的是，持不同觀點(diǎn)的學(xué)者均提到了美國的“麗晶創(chuàng)新皮革制品公司案”（下稱“麗晶案”），以佐證自己的觀點(diǎn)。2022 年6 月24 日，修改完成的《反壟斷法》第18 條（原第14 條）增加了第2 款、第3 款，規(guī)定“經(jīng)營者能夠證明不具有排除、限制競爭效果的縱向價格壟斷協(xié)議不予禁止”，是否意味著我國反壟斷立法已經(jīng)將維持轉(zhuǎn)售價格的壟斷違法判定模式從“原則禁止+例外豁免”模式轉(zhuǎn)向“合理原則”，值得討論。有鑒于此，本文將視角界定在麗晶案后合理原則實(shí)際運(yùn)用的效果，并以此為基礎(chǔ)探討我國維持轉(zhuǎn)售價格違法判定模式的選擇。

二、麗晶案后合理原則的適用不彰的表現(xiàn)及成因

對維持轉(zhuǎn)售價格的違法判定模式，美國聯(lián)邦最高法院在“邁爾斯醫(yī)療公司案”中明確表示適用本身違法原則，原告只需證明被告有維持轉(zhuǎn)售價格的行為，即可勝訴，法院勿須進(jìn)一步審查該行為對競爭的影響。隨著芝加哥學(xué)派的興起，其提出的“單一獨(dú)占利潤”理論主張絕大多數(shù)縱向限制均能促進(jìn)競爭，有利于消費(fèi)者福利，應(yīng)視為合法，大大影響了法院對縱向限制的認(rèn)識。在1977 年西爾維尼亞案中，美國聯(lián)邦最高法院將縱向地域限制的違法判定原則改為合理原則，由此拉開了縱向限制壟斷違法判定模式轉(zhuǎn)變的序幕。1997 年的“可汗汽油案”，將維持最高轉(zhuǎn)售價格的違法判定模式改為合理原則，十年后的“麗晶案”，美國聯(lián)邦最高法院將合理原則的適用范圍擴(kuò)張到維持最低轉(zhuǎn)售價格。至此，在聯(lián)邦層面，縱向限制壟斷違法判定模式全部轉(zhuǎn)變?yōu)楹侠碓瓌t。

（一）合理原則在各州適用不彰的表現(xiàn)

1.美國各州的態(tài)度分歧

美國聯(lián)邦反壟斷法不直接適用于各州，基本上并未“優(yōu)先并取代”。麗晶案后，對于是否采用合理原則判定維持轉(zhuǎn)售價格的合法性，各州態(tài)度存在相當(dāng)分歧。有修法反對的，如馬里蘭州修法采用本身違法原則來判定最低轉(zhuǎn)售價格是否違法，成為至今唯一修法否定麗晶案判決結(jié)果的州。[4]有未修法、檢察機(jī)關(guān)反對的，如加州，檢察總長通過一系列民事訴訟與和解命令，成功確保法院至今仍然認(rèn)定維持轉(zhuǎn)售價格構(gòu)成本身違法。[5]紐約州檢察總長持相同觀點(diǎn)，與伊利諾伊州及密歇根州檢察總長，依據(jù)本身違法原則聯(lián)合對同一個維持轉(zhuǎn)售價格行為提起民事訴訟。當(dāng)然不乏支持的州，如堪薩斯州最高法院曾在個案中判定維持轉(zhuǎn)售價格是本身違法，然卻遭到州議會推翻。[6]賓夕法尼亞州是美國唯一沒有制定成文競爭法的州，該州曾經(jīng)兩次有議員提案禁止維持轉(zhuǎn)售價格，但最后未獲得州議會通過。[4]

2.經(jīng)營者的規(guī)避

依據(jù)謝爾曼第1 條，對維持轉(zhuǎn)售價格展開違法判定的前提，是協(xié)議雙方之間應(yīng)存在合意要件。對于合意要件的判斷，美國聯(lián)邦最高法院在1919 年的高露潔一案中表示，高露潔公司向其經(jīng)銷商所預(yù)告的轉(zhuǎn)售價格及不供貨政策，純屬其單方的商業(yè)決定，屬于美國反壟斷法所保障的私企業(yè)交易自由。即以制造商單方片面所要求，或與經(jīng)銷商雙方合意后所形成之約定，作為認(rèn)定有無合意的“高露潔原則”。該原則普遍為各州所接受，其后逐漸松動，甚至到了近乎名存實(shí)亡的地步。然而1984 年的孟山都案中，聯(lián)邦最高法院又重新強(qiáng)調(diào)此原則。麗晶案中，聯(lián)邦最高法院雖然對高露潔原則加以嚴(yán)詞批判，稱其繁重且無必要，但高露潔原則并非麗晶案爭議之所在，聯(lián)邦最高法院無法直接廢棄、變更該原則。面對麗晶案后聯(lián)邦與各州立場分歧的不確定，經(jīng)營者因循舊制繼續(xù)依托高露潔原則，將其作為維持轉(zhuǎn)售價格的護(hù)身符，似乎是穩(wěn)定性較高、風(fēng)險較小的最佳選擇。這導(dǎo)致許多上游經(jīng)營者紛紛采用2007 年麗晶案判決出爐前的操作方式，繼續(xù)以片面限制、停止供貨等單方行為實(shí)施維持轉(zhuǎn)售價格。[7]

（二）合理原則適用不彰的成因分析

1.對維持轉(zhuǎn)售價格認(rèn)識的不統(tǒng)一

對于麗晶案判決的判決理由，無論是該案的大法官或者學(xué)者均持懷疑態(tài)度，理由如下：

其一，在麗晶案的不同意見書中，大法官斯蒂芬·布雷耶疑維持轉(zhuǎn)售價格能否促進(jìn)競爭效果屬于推測。維持轉(zhuǎn)售價格競爭的表現(xiàn)甚為明顯，但是否有助于競爭，麗晶案的判決并未提供有力證據(jù)。

其二，麗晶案的判決違背美國國會意愿。1975年，美國國會宣布廢止《米勒—泰丁法》與《麥克奎爾法》，通過《消費(fèi)品價格法案》，禁止制造商實(shí)施維持轉(zhuǎn)售價格。麗晶案判決為闡釋其與《消費(fèi)品價格法案》相違背的理由。尤其當(dāng)國會明確表示對維持轉(zhuǎn)售價格將會提高價格的疑慮時，法院的判決違背國會的意思，妥當(dāng)性令人存疑。[8]

其三，維持轉(zhuǎn)售價格導(dǎo)致產(chǎn)品價格上升。理論上，如果消費(fèi)者認(rèn)為維持轉(zhuǎn)售價格的服務(wù)增值，高過價格差異時，維持轉(zhuǎn)售價格應(yīng)被認(rèn)為具有效率，有助于競爭。麗晶案中，法院認(rèn)為由于制造商的利益與消費(fèi)者利益的一致性，不會實(shí)施與消費(fèi)者利益違背的維持轉(zhuǎn)售價格。然而當(dāng)經(jīng)銷商未提供相等值的服務(wù)時，除價格上升外，維持轉(zhuǎn)售價格無其他競爭利益。[9]此時，維持轉(zhuǎn)售價格可能有限制競爭的效果，可惜法院并未清楚解釋此問題。

其四，搭便車的質(zhì)疑。麗晶案判決中認(rèn)為維持轉(zhuǎn)售價格有助于搭便車問題的解決，事實(shí)并非如此，舉例而言，制造商實(shí)施維持轉(zhuǎn)售價格，理論上，若各經(jīng)銷商的價格一致，則不會有搭便車的現(xiàn)象產(chǎn)生。然而現(xiàn)實(shí)世界中，搭便車的現(xiàn)象仍可能會發(fā)生。經(jīng)銷商能不從事服務(wù)上的競爭，通過其他優(yōu)惠措施來吸引消費(fèi)者，如提供贈品、延長保證期間或免費(fèi)運(yùn)送等手段。如此一來，消費(fèi)者仍可能獲得相關(guān)信息后，再向提供其他非價格優(yōu)惠的經(jīng)銷商購買，搭便車仍會發(fā)生。

2.合理原則適用的缺乏指引

與本身違法原則相比，合理原則需基于個案事實(shí)逐一展開分析，評估維持轉(zhuǎn)售價格對市場的影響。合理原則的適用一般分為三個階段：第一階段是被告市場力量的認(rèn)定；第二階段是限制競爭實(shí)際可能性與第三階段是否促進(jìn)競爭正當(dāng)事由等。麗晶案后，完整運(yùn)用合理原則判斷維持轉(zhuǎn)售價格合法性的案例相當(dāng)少見，往往在第一個階段就戛然而止。在PSKS 公司訴麗晶公司案中，第五聯(lián)邦上訴法院認(rèn)為，原告PSKS 公司所主張的本案相關(guān)市場有誤，導(dǎo)致其主張的麗晶公司市場力量亦不足采信，無法證明已經(jīng)跨越合理原則第一階段市場力量門檻，故裁定駁回PSKS 所提起的訴訟。在雅各布布斯訴泰普爾公司案，第十一聯(lián)邦上訴法院卻同樣以未能證明被告市場力量足以跨越門檻為由，裁定撤銷原告起訴。由于這些案件并未進(jìn)入第二階段、第三階段的環(huán)節(jié)，對于后續(xù)案件的判斷分析難以起到指引效果。因此合理原則在維持轉(zhuǎn)售價格的適用，需要操作上的經(jīng)驗(yàn)累積與方向指引，方能將麗晶案判決結(jié)果落實(shí)為可供遵循的具體規(guī)則。事實(shí)上，聯(lián)邦交易委員會亦未就維持轉(zhuǎn)售價格的合理原則適用制定指南，導(dǎo)致違法判定的具體標(biāo)準(zhǔn)缺乏，無法落實(shí)麗晶案判決結(jié)果，降低經(jīng)營者所面臨的不確定性。

三、維持轉(zhuǎn)售價格壟斷違法判定模式的選擇

（一）合理原則不適宜作為維持轉(zhuǎn)售價格違法判定模式

現(xiàn)階段，我國不適宜選擇合理原則作為維持轉(zhuǎn)售價格違法判定模式，理由如下：

其一，芝加哥學(xué)派的結(jié)論需要反思。美國聯(lián)邦法院之所以對縱向限制從本身違法原則轉(zhuǎn)向合理原則，在很大程度上，受到了芝加哥學(xué)派的影響。雖然從整體而言，縱向限制壟斷違法判定的方向，大致符合芝加哥學(xué)派代表人物博克的判斷，但能否實(shí)現(xiàn)縱向交易限制的全部合法化的目標(biāo)，還有待考驗(yàn)。[12]近年來隨著新的分析工具的發(fā)展，博弈理論與產(chǎn)業(yè)組織理論對于縱向限制的不同效果有了更深入的探討與理解，如維持最低轉(zhuǎn)售價格或者地域限制等保障零售商利潤可能也會產(chǎn)生市場圈定效果、排除上游競爭者進(jìn)入市場，[11]呈現(xiàn)出不同于芝加哥學(xué)派的看法。有學(xué)者已經(jīng)開始反思麗晶案是否已經(jīng)走得太遠(yuǎn)，是否沒有充分考慮零售服務(wù)、零售商及消費(fèi)者行為模式可能存在的差異，過度擴(kuò)張維持轉(zhuǎn)售價格促進(jìn)競爭效果事實(shí)上可能出現(xiàn)的范圍，導(dǎo)致對于過于開放與樂觀，低估其限制競爭的可能性。[12]

其二，現(xiàn)階段，我國行政執(zhí)法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)適用合理原則存在困難。首先，合理原則的運(yùn)用不可避免涉及到經(jīng)濟(jì)分析的運(yùn)用。反壟斷法與生俱來的經(jīng)濟(jì)學(xué)底色需要依賴經(jīng)濟(jì)學(xué)分析為涉嫌壟斷行為的違法性認(rèn)定提供更為準(zhǔn)確而理性的證據(jù)材料；離開經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，反壟斷法解釋和適用很可能掉入簡單的語義循環(huán)和邏輯重復(fù)之中，行為定性難以令人信服。[13]然而目前我國反壟斷行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、法院甚至律師，通常不是經(jīng)濟(jì)學(xué)家或具備專業(yè)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析能力，當(dāng)他們對于經(jīng)濟(jì)模型與經(jīng)濟(jì)分析缺乏充分的訓(xùn)練時，又無法將證據(jù)與相關(guān)經(jīng)濟(jì)分析的結(jié)果進(jìn)行充分關(guān)聯(lián)時，是否能準(zhǔn)確判斷維持轉(zhuǎn)售價格的市場效果，將理論模型或?qū)嵶C數(shù)據(jù)納入法律論證之中，善盡說理義務(wù)，存有疑問。其次，適用成本高。與本身違法原則相比，合理原則違法判定成本高。很多經(jīng)濟(jì)行為對市場的影響是多元的，其經(jīng)濟(jì)效果非常難于判斷，[14]若適用本身違法原則，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)無須就行為是否促進(jìn)的競爭、限制競爭，甚至相關(guān)市場進(jìn)行判定，即可認(rèn)定行為構(gòu)成違法。相對地，適用合理原則時，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)必須進(jìn)行相關(guān)市場判定、判定行為對市場競爭的促進(jìn)是否大于限制競爭的效果，若要在個案中一一檢驗(yàn)這些標(biāo)準(zhǔn)，可能使得合理原則所必須付出的司法成本，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過本身違法原則。

（二）反壟斷法《修正草案》所確立的違法判定模式

雖然修改后的《反壟斷法》第18 條（原第14 條）增加了第2 款、第3 款，但并不意味著我國改變了原先的維持轉(zhuǎn)售價格違法判定模式，此次修正是對“原則禁止+例外豁免”分析模式的修正，理由如下：

其一，第18 條第2 款的目的在于化解實(shí)踐中維持轉(zhuǎn)售價格違法判定標(biāo)準(zhǔn)不一的現(xiàn)象。司法機(jī)關(guān)與行政執(zhí)法機(jī)關(guān)之所以會對維持轉(zhuǎn)售價格違法判定標(biāo)準(zhǔn)不一致，在很大程度上是因?yàn)樾薷那暗臈l文并無關(guān)于維持轉(zhuǎn)售價格市場效果的規(guī)定，缺乏明確的指引。第2 款不僅有助于維持轉(zhuǎn)售價格違法判定標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，而且符合維持轉(zhuǎn)售價格市場效果的現(xiàn)實(shí)。維持轉(zhuǎn)售價格因其實(shí)施主體、市場結(jié)構(gòu)、實(shí)施目的，可能產(chǎn)生不同的促進(jìn)競爭及限制競爭效果，不聞不問是非黑白，只因刻有維持轉(zhuǎn)售價格烙印，即認(rèn)定其違法，不給予任何翻身的機(jī)會。第18 條第2 款的規(guī)定為經(jīng)營者的抗辯提供了機(jī)會，通過舉證證明協(xié)議不具有反競爭效果而擺脫違法性指控。此舉不僅有助于消除行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與法院的爭議，也符合縱向價格壟斷協(xié)議會促進(jìn)競爭的現(xiàn)實(shí)，而且可以大大減少行政執(zhí)法機(jī)關(guān)或法院的判斷成本。這一修改一方面較為符合當(dāng)今世界范圍內(nèi)對縱向協(xié)議規(guī)制原則的共識，另一方面也通過立法固定了海南裕泰案的成果。[15]

其二，第18 條第2 款關(guān)于舉證責(zé)任設(shè)置的規(guī)定否定了合理原則。在美國反壟斷法中，本身違法原則與合理原則并非兩種不同的法律效果或概念，而是代表著對限制競爭行為不同的違法判定方法，實(shí)施維持轉(zhuǎn)售價格的經(jīng)營者承擔(dān)的舉證責(zé)任不同。在本身違法原則下，維持轉(zhuǎn)售被認(rèn)為本質(zhì)上極其限制競爭且并無任何促進(jìn)競爭的因素，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)或受害人僅需證明涉嫌壟斷行為的發(fā)生而無須證明其競爭上的不合理性。而如果適用合理原則，則行政執(zhí)法機(jī)關(guān)或受害人必須先確定相關(guān)市場，再分析壟斷行為對既存與潛在的競爭者產(chǎn)生實(shí)際與威脅性影響。合理原則加重了行政執(zhí)法機(jī)關(guān)或受害人的舉證責(zé)任，特別是維持轉(zhuǎn)售價格的限制競爭效果的評估與抵銷，導(dǎo)致原告于訴訟中勝訴的機(jī)會大幅降低。[16]可見，《反壟斷法》第18 條第2 款規(guī)定，維持轉(zhuǎn)售價格的競爭效果評估舉證責(zé)任由實(shí)施維持轉(zhuǎn)售價格的經(jīng)營者承擔(dān)，間接否定了合理原則。同時，考慮現(xiàn)階段我國行政執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)法資源的有限，若由其承擔(dān)舉證責(zé)任，勢必導(dǎo)致其所能承擔(dān)過高的執(zhí)法成本，因此第2 款的規(guī)定是合理的，是對“原則禁止+例外豁免”模式的修正。此外，本文認(rèn)為“不具有排除、限制競爭效果的縱向價格壟斷協(xié)議”應(yīng)包括了經(jīng)營者舉證證明維持轉(zhuǎn)售價格促進(jìn)競爭大于限制競爭的情形。維持轉(zhuǎn)售價格往往具有雙重性，多數(shù)情況下，維持轉(zhuǎn)售價格有助于經(jīng)銷商間搭便車問題的解決，有助于品牌間市場競爭，但同時亦可能產(chǎn)生排斥其他競爭者的效果。如果不考慮其對競爭的促進(jìn)，讓經(jīng)營者自證其行為對競爭的促進(jìn)大于限制競爭，會大大削弱本次修法的目的，導(dǎo)致該條款在實(shí)踐中形同虛設(shè)。

其三，安全港條款的設(shè)置。就美國、歐盟執(zhí)法的經(jīng)驗(yàn)來看，維持轉(zhuǎn)售價格在很多時候，需要其實(shí)施者掌握一定的市場力量才能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的影響。一般情況下，市場份額是衡量市場力量的重要量化標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)營者的市場份額越高，其市場力量越強(qiáng)大。對縱向壟斷協(xié)議而言，市場力量的有無是其能否限制競爭的重要標(biāo)準(zhǔn)。就形式而言，針對維持轉(zhuǎn)售價格，在美國法律上并不存在明確的安全港條款可供參考，其內(nèi)化于合理原則的適用中。其功能是為了避免市場力量低下、無能力限制市場競爭的行為進(jìn)入限制競爭實(shí)際可能性的評估。雖然歐盟運(yùn)行條約直接規(guī)定安全港條款，而是基于歐洲法院及學(xué)界關(guān)于壟斷協(xié)議的通說見解，依托條例、指南的方式構(gòu)建起縱向壟斷協(xié)議安全港規(guī)則?！斗磯艛喾ā返?8 條（原第14 條）第3 款安全港條款的設(shè)置，從側(cè)面也反映了立法者并未轉(zhuǎn)變違法判定模式的愿望，是對“原則禁止+例外豁免”模式的調(diào)整。