朱 杰

江蘇崇寧律師事務(wù)所，江蘇 無錫 214000

一、“行政處罰權(quán)下放鎮(zhèn)街”的立法背景

2021 年1 月22 日，《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱新《行政處罰法》）由第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十五次會議修訂通過，并自2021 年7 月15 日起施行。新《行政處罰法》自2018 年啟動修法工作以來歷經(jīng)三審終于得以通過，此次修法的亮點(diǎn)之一就是增加了行政處罰權(quán)下放到鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道的規(guī)定，推動執(zhí)法重心下移。而在修法之前，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳就提出了“整合現(xiàn)有站所、分局執(zhí)法力量和資源，組建統(tǒng)一的綜合執(zhí)法行政機(jī)構(gòu)，以鄉(xiāng)鎮(zhèn)和街道名義開展執(zhí)法工作，逐步實(shí)現(xiàn)基層一支隊(duì)伍管執(zhí)法”的意見。部分省市也早已在實(shí)踐中把行政執(zhí)法權(quán)下放鎮(zhèn)街。例如，廣東省東莞市環(huán)保局在2018 年5 月17 日將市局325 項(xiàng)職權(quán)中的235 項(xiàng)職權(quán)下放到各鎮(zhèn)街環(huán)保分局行使，其中有23 項(xiàng)為全部下放［1］。廣東省政府于2020 年8 月1 日將縣級行政處罰權(quán)調(diào)整由鎮(zhèn)街以自身名義集中行使。江蘇、山東等省份也以指導(dǎo)意見的形式確立了深化綜合行政執(zhí)法體制改革的大體方向。所以說，行政處罰權(quán)下放是大勢所趨。

二、“行政處罰權(quán)下放鎮(zhèn)街”首先需要理解的幾個問題

（一）決定“行政處罰權(quán)下放鎮(zhèn)街”的主體

新《行政處罰法》第二十四條規(guī)定，行政處罰權(quán)下放鎮(zhèn)街由省、自治區(qū)、直轄市決定。又依據(jù)《立法法》第七十三條和第八十二條，地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章都可以為執(zhí)行法律規(guī)定的需要而作出具體規(guī)定。那么，在省級層面決定下放行政處罰權(quán)，就可以通過省級地方性法規(guī)或者省級政府規(guī)章來完成。而具體采用哪一種方式，各地實(shí)踐不同會有不同的做法。因此，行政處罰權(quán)下放的決定主體是省級人大（常委會）或省級人民政府。

（二）“行政處罰權(quán)”的外延

新《行政處罰法》第二十四條規(guī)定，行政處罰權(quán)下放的內(nèi)容或者對象是“基層管理迫切需要的縣級人民政府部門的行政處罰權(quán)”。根據(jù)學(xué)理和實(shí)踐，行政處罰并不是一個孤立的行政行為，“行政處罰權(quán)”不僅涵蓋行政處罰，還包括處罰前的行政調(diào)查（日常執(zhí)法檢查）、處罰后的行政強(qiáng)制（強(qiáng)制措施與強(qiáng)制執(zhí)行）。行政調(diào)查和行政強(qiáng)制并非過程性的行政行為，而是可以作為獨(dú)立的行政行為來接受法律評價的。行政處罰所適用的法律以《行政處罰法》為核心點(diǎn)，以具體行政管理的不同部門法為涉及面，以點(diǎn)帶面構(gòu)建行政處罰權(quán)力運(yùn)行體系。

（三）何謂“基層管理迫切需要”

筆者以為，區(qū)縣一級政府部門的行政處罰權(quán)，只要不是專業(yè)性較強(qiáng)和法律禁止下放，大多數(shù)行政處罰權(quán)都是基層管理需要而可以下放的。至于是否“迫切”，則在于承接權(quán)力的鎮(zhèn)街本身所處的層次如何。因此首先要對本地區(qū)各鎮(zhèn)街基層治理水平進(jìn)行調(diào)研分析，將行政檢查、行政處罰、行政強(qiáng)制等涉基層管理的行政執(zhí)法類權(quán)力事項(xiàng)分門別類，針對不同層次鎮(zhèn)街梳理出需要和可以下放的執(zhí)法事項(xiàng)，在此基礎(chǔ)上參考其他省市的實(shí)踐做法，制定權(quán)力清單。以中山市為例，2020 年10月中山市政府一次性授權(quán)調(diào)整給全市各鎮(zhèn)街行使的行政執(zhí)法事項(xiàng)共計2521 項(xiàng)，其中行政處罰事項(xiàng)2234 項(xiàng)、行政檢查167 項(xiàng)、行政強(qiáng)制120 項(xiàng)。其基本的方向是能放則放，推動執(zhí)法重心下移。只是必須考量承接權(quán)力的“鎮(zhèn)街”能否接得住、如何接得好、怎樣去考核等問題。權(quán)力下基層意味著社會管理模式的升級，尤其是進(jìn)入信息化時代以來，細(xì)化基層管理、強(qiáng)化管控手段顯得尤為必要和重要。因此，不必戀權(quán)不放，可以有序放權(quán)、科學(xué)審核。

（四）“行政處罰權(quán)下放”與“綜合行政執(zhí)法制度”的關(guān)系

2020 年8 月，廣東省人民政府發(fā)布了《關(guān)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)街道綜合行政執(zhí)法的公告》，在縱向相對集中行政處罰權(quán)的前提下，將“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的縣級行政處罰權(quán)，除專業(yè)性和技術(shù)性較強(qiáng)、鎮(zhèn)街無法承接，或者工作量較小、由縣級集中行使成本更低的事項(xiàng)外，按照實(shí)際需要、宜放則放的原則，可以調(diào)整由鎮(zhèn)街以自身名義集中行使”。［2］

筆者認(rèn)為，這正是新《行政處罰法》第十八條確立的綜合行政執(zhí)法制度與第二十四條確立的行政處罰權(quán)下放鎮(zhèn)街規(guī)定相結(jié)合的具體適用。其對鎮(zhèn)街發(fā)展程度的劃分、對行政執(zhí)法權(quán)集中點(diǎn)的歸納、對權(quán)力集中下放賦予程度的考量以及具體運(yùn)用為其他省市提供了很好的參考范本。當(dāng)然，廣東作為改革發(fā)展的前沿，中山與東莞二市又是“市直管鎮(zhèn)街”體制，沒有區(qū)縣一級政府，有其特殊性。其一次性賦予鎮(zhèn)街的執(zhí)法權(quán)力之多，非其他省市可以照搬照抄。但其實(shí)踐能從某種程度上反映將來鎮(zhèn)街一級主體可以承受的權(quán)力負(fù)荷，作為本地區(qū)實(shí)踐的參考或者目標(biāo)。權(quán)力下放與綜合執(zhí)法榮辱與共。綜合執(zhí)法、集中執(zhí)法權(quán)是為了提高執(zhí)法的效率。先集中，再下放。只有將執(zhí)法權(quán)真正下放到基層，才能做到執(zhí)法權(quán)與基層社會管理的零距離、零死角，才能達(dá)到疏而不漏的執(zhí)法效果。目前各省市的實(shí)踐，執(zhí)法權(quán)集中的多，下放的少。新《行政處罰法》的出臺，為各地執(zhí)法權(quán)下放提供了法律依據(jù)［1］。

三、權(quán)責(zé)梳理和權(quán)力下放的實(shí)務(wù)探析

筆者嘗試以“拆違”實(shí)務(wù)為例，與大家共同探討行政處罰權(quán)下放鎮(zhèn)街的相關(guān)問題?！安疬`”，即拆除違法建筑。是基層管理中重點(diǎn)治理的涉及自然資源和規(guī)劃建設(shè)方面的突出問題。違建現(xiàn)象較為普遍，不僅在老城區(qū)、危舊房屋片區(qū)、新建的商品房小區(qū)、工業(yè)集中區(qū)均大量存在。違法建筑的搭建者通常有觀望他人和法不責(zé)眾的心態(tài)，所以違建通常都是成片、涉眾，向來是基層治理難題。各地為此開展集中整治，也導(dǎo)致行政復(fù)議和訴訟案件的激增。“拆違”可以檢驗(yàn)基層治理體系和管理水平的高低優(yōu)劣。在此探討也具有實(shí)踐意義。

（一）要研究“拆違”的法律性質(zhì)，這是為了梳理權(quán)責(zé)，明確執(zhí)法依據(jù)

實(shí)踐中，負(fù)責(zé)拆違的職能部門通常以帶有“責(zé)令改正、責(zé)令限期拆除”字眼抬頭的決定書或通知書等形式，告知相對人自行拆除違建，否則強(qiáng)制拆除，適用法律則援引《行政處罰法》等法律規(guī)定。這也帶來理論和實(shí)務(wù)中的爭議。對此筆者梳理出主要的三種不同的觀點(diǎn)：

首先，實(shí)踐中很多人認(rèn)為“責(zé)令改正、限期拆除”屬于法律規(guī)定的其他行政處罰種類。因?yàn)椤吨腥A人民共和國土地管理法》第八十三條明確表述“建設(shè)單位或者個人對責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責(zé)令限期拆除決定之日起15 日內(nèi)，向人民法院起訴”。修訂前的《行政處罰法》第八條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定了法律法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰也是一種行政處罰種類。故責(zé)令限期拆除是一項(xiàng)單獨(dú)的處罰種類。

其次，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，對于任何一種違法行為，都應(yīng)當(dāng)予以改正、恢復(fù)原狀?！柏?zé)令改正、責(zé)令限期拆除”不應(yīng)當(dāng)是一種處罰?？梢詫⒇?zé)令改正、限期拆除屬于對違法行為的“警告”，［3］而“警告”是《行政處罰法》直接規(guī)定的一個處罰種類。

最后，還有觀點(diǎn)認(rèn)為，《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》（以下簡稱《行政強(qiáng)制法》）第四十四條規(guī)定了“對違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制拆除?！彼裕?zé)令限期拆除屬于行政強(qiáng)制行為。

對于上述爭議，筆者認(rèn)為，在新《行政處罰法》之下，第二種觀點(diǎn)是正確的。應(yīng)將“責(zé)令改正、責(zé)令限期拆除”理解為“警告”的處罰種類。具體理由如下：首先，無論是修法前還是修法后，《行政處罰法》都未將責(zé)令限期拆除或責(zé)令改正直接規(guī)定為一種處罰種類。如果按第一種觀點(diǎn)認(rèn)為這是特別法規(guī)定的其他行政處罰種類，則不能解釋為何舊《行政處罰法》第二十三條和新《行政處罰法》第二十八條都有“行政處罰時……應(yīng)當(dāng)責(zé)令改正”的表述。證明立法者認(rèn)為所有的違法行為在處罰時都應(yīng)同時責(zé)令改正，而特意不將其單獨(dú)作為一個處罰種類；其次，由于很多法律法規(guī)中都規(guī)定了責(zé)令改正或限期消除違法行為，“警告”罰中包含責(zé)令改正和限期拆除，可以將行政處罰的一般法和特別法更好地銜接。而第三種觀點(diǎn)最大的問題在于其將責(zé)令限期拆除的行政行為孤立化看待，因?yàn)椤缎姓?qiáng)制法》第四十四條是“行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序”一章中的內(nèi)容，屬于行政程序法的規(guī)定。《行政強(qiáng)制法》第三十四條明確規(guī)定，要行政機(jī)關(guān)作出行政決定后當(dāng)事人不履行義務(wù)才能進(jìn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行。如果說“依法強(qiáng)制拆除”是行政強(qiáng)制執(zhí)行，那么“限期拆除決定”就是行政強(qiáng)制執(zhí)行之前的“行政決定”。行政決定本身并不是行政強(qiáng)制執(zhí)行，也不是行政強(qiáng)制措施。若按第二種觀點(diǎn)將“限期拆除決定”解釋為“警告”型的行政處罰決定，則“強(qiáng)制拆除”既是新《行政處罰法》第七十三條第一款第三項(xiàng)的“法律規(guī)定的其他行政強(qiáng)制執(zhí)行方式”，也符合《行政強(qiáng)制法》第四十四條規(guī)定的行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序。實(shí)體法與程序法實(shí)現(xiàn)完美銜接。

而在修訂前的舊《行政處罰法》之下，第二種觀點(diǎn)也有明顯的弊病，因?yàn)榫孀鳛橐环N最輕的行政處罰，在當(dāng)事人逾期不履行處罰決定時，作出處罰決定的機(jī)關(guān)依據(jù)舊《行政處罰法》第五十一條第一款規(guī)定，只能申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。反而更為嚴(yán)重的罰款等處罰卻可以自己執(zhí)行。有違舉重明輕的法理，說不通。

新《行政處罰法》將“責(zé)令限期拆除”“強(qiáng)制拆除”作為行政處罰與行政強(qiáng)制執(zhí)行在理論上做了完善。彌補(bǔ)了舊《行政處罰法》規(guī)定的缺陷。再加上前期對違建的排查認(rèn)定等程序環(huán)節(jié)，則行政處罰權(quán)所涵蓋的三項(xiàng)環(huán)節(jié)：行政調(diào)查、行政處罰、行政強(qiáng)制，在法律層面都有了直接依據(jù)。有權(quán)機(jī)關(guān)可以依法獨(dú)立實(shí)施行政處罰，包括前期調(diào)查和后期執(zhí)行。

因此，在行政處罰權(quán)下放前，做必要的理論研究和實(shí)務(wù)分析可以更明晰地梳理出權(quán)力清單，為執(zhí)法權(quán)的下放準(zhǔn)備充足的法理依據(jù)。

（二）將“拆違”權(quán)力下放鎮(zhèn)街，明確權(quán)責(zé)主體、制定科學(xué)考核標(biāo)準(zhǔn)

在舊《行政處罰法》實(shí)施過程中，很多鎮(zhèn)街雖不名正言順，卻已實(shí)際實(shí)施拆違工作。各鎮(zhèn)街均設(shè)有行政執(zhí)法中隊(duì)，中隊(duì)在日常工作中實(shí)際接受鎮(zhèn)街的管轄，而在名義上仍歸屬于區(qū)縣行政執(zhí)法局的領(lǐng)導(dǎo)。中隊(duì)無“拆違”的法定權(quán)責(zé)，又實(shí)際實(shí)施“拆違”的行為。面臨行政違法和刑事違法的雙重風(fēng)險。而中隊(duì)的隊(duì)員多為鎮(zhèn)街自行招募的無編制人員。一旦違法，區(qū)縣行政執(zhí)法部門與鎮(zhèn)街極有可能均不認(rèn)可該隊(duì)員的身份合法性，回避自身責(zé)任。帶來訴訟中對行政主體認(rèn)定的困難和爭議，引起群眾不滿并造成負(fù)面的社會影響。

而鎮(zhèn)街管轄范圍內(nèi)的“拆違”工作又是屬地管理的法定要求，“拆違”屬于不得不做的行政職責(zé)，例如根據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（以下簡稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》）第六十五條的規(guī)定，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府對于鎮(zhèn)街管轄范圍內(nèi)的違建均有拆除違建的行政職責(zé)。對于城鎮(zhèn)范圍內(nèi)的違建，按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十六條規(guī)定，原則上應(yīng)由市縣級政府規(guī)劃主管部門責(zé)令限期拆除。但鎮(zhèn)街的屬地責(zé)任也不可避免。例如《江蘇省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第五十五條規(guī)定：“街道辦事處對本轄區(qū)內(nèi)的違法建設(shè)行為，應(yīng)當(dāng)及時予以制止，并配合城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門予以處理?！币虼藢?shí)踐中很多拆違工作由鎮(zhèn)街指揮綜合行政執(zhí)法中隊(duì)實(shí)施，實(shí)施過程中出現(xiàn)程序違法或突發(fā)事件容易造成各部門推諉扯皮。不得不拆，拆又無名。這是舊《行政處罰法》在實(shí)踐中面臨的難題。這正是由于執(zhí)法權(quán)不下放，權(quán)責(zé)不明晰造成的后果［2］。

因此新《行政處罰法》將行政處罰權(quán)下放鎮(zhèn)街，破解這一難題。執(zhí)法權(quán)下放后，鎮(zhèn)街就成為名正言順的行政處罰實(shí)施主體，屬地責(zé)任才能真正落實(shí)到位。此后，區(qū)縣政府綜合行政執(zhí)法部門對于鎮(zhèn)街而言成為業(yè)務(wù)指導(dǎo)、統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、評估審核的地位作用。鎮(zhèn)街所屬的行政執(zhí)法中隊(duì)?wèi)?yīng)成為鎮(zhèn)街常規(guī)業(yè)務(wù)部門，自然需要調(diào)整提升，來嚴(yán)格執(zhí)行新《行政處罰法》規(guī)定的公示制度、全過程記錄制度和法制審核制度三項(xiàng)行政執(zhí)法制度。這樣才能在權(quán)力下放后接得住、拿得穩(wěn)、管得好。

綜上，隨著2021 年7 月15 日新《行政處罰法》的正式實(shí)施，本文旨在對行政處罰權(quán)下放鎮(zhèn)街的新規(guī)作出粗略的研讀，并結(jié)合“拆違”實(shí)務(wù)說明每一項(xiàng)下放的處罰權(quán)都應(yīng)作理論研判和實(shí)情分析。由于行文倉促，錯漏在所難免，望賢者不吝指正。