熊錦秋

監(jiān)管部門可依照《上市公司收購管理辦法》等，強化對上市公司實際控制人的認定，此舉將有利于追究實際控制人“背信損害上市公司利益罪”等刑事責任以及相應的民事責任

據(jù)媒體不完全統(tǒng)計，2023年上半年有5名上市公司董事長、實際控制人或法定代表人被逮捕，數(shù)量超過去年全年；還有10余名上市公司“一把手”被查。有些上市公司“一把手”被查是由于個人問題，多數(shù)則與上市公司有關聯(lián)，比如違規(guī)披露、內幕交易、操縱自家股票、背信損害上市公司利益等。這一情況表明，A股市場嚴監(jiān)管氛圍持續(xù)強化，也警醒上市公司“一把手”應高度自律，避免觸及法律法規(guī)的紅線。

實際控制人、董事長、法定代表人是上市公司的“主心骨”。有的實際控制人可能“一肩挑”董事長、法定代表人等，具有多重身份，有的實際控制人則不在公司任職。由于這些主體對上市公司具有重要影響力，其牽涉上市公司的違法行為可能動搖上市公司的根本，嚴重損害廣大中小投資者利益。

2021年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)的《關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》，提出要依法嚴厲查處證券違法犯罪案件，強化震懾效應。實際控制人等主體的違法犯罪行為，背棄了包括公眾投資者在內的利益相關方的信任，危害巨大、影響惡劣，理應嚴厲追究其刑事責任，以儆效尤。為強化對違法上市公司實際控制人、董事長、法定代表人的追責，有效保護公眾投資者利益，筆者有以下思考：

一是應盡快罷免違法人員的董事長職務，或變更法定代表人。公司法第一百四十六條規(guī)定了不得擔任董事、監(jiān)事以及高級管理人員的第二種情形：“因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)等被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年……”市場主體登記管理條例也規(guī)定，有上述情形的不得擔任公司法定代表人。

不僅如此，公司法規(guī)定董事、監(jiān)事以及高級管理人員對公司負有勤勉義務。一般認為，勤勉義務包括決策勤勉，是指董事、監(jiān)事以及高級管理人員進行決策時應該知道相關信息并謹慎決策，包括信息收集、信息評估、謹慎決策。除前述貪污等犯罪之外，如果董事、監(jiān)事以及高級管理人員因其他類型犯罪而被判刑、失去人身自由，同樣難以收集公司信息，難以履行應盡的決策勤勉義務。上市公司作為涉及廣大公眾利益的公司，尤其董事長還掌舵公司發(fā)展全局，在此類情形出現(xiàn)時，理應以嚴格的標準推動變更或罷免董事長；法定代表人同理。

二是應強化對上市公司實際控制人的認定?，F(xiàn)實中，個別主體刻意隱藏于幕后，實際控制公司謀取一己之利，卻稱上市公司不存在實控人，只想享有權利，卻逃避法定義務和責任。比如，公司法第二十一條規(guī)定，公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。有些上市公司實際控制人利用控制權以及關聯(lián)交易等方式掏空上市公司，如果不能明確其實際控制人地位，可能難以追究其法律責任。監(jiān)管部門可依照《上市公司收購管理辦法》等，強化對上市公司實際控制人的認定，此舉將有利于追究實際控制人“背信損害上市公司利益罪”等刑事責任以及相應的民事責任。

三是強化對上市公司實際控制人、董事長、法定代表人的約束。權力失去約束必然產(chǎn)生問題。為此，一方面要限制實際控制人等對上市公司的“控制力”，防止一個人說了算，這就需要完善當前的股東表決權制度。另一方面要增強監(jiān)督制約力，推動形成多元主體積極參與上市公司治理的良好局面。對于實際控制人等可能損害公司利益的行為，其他股東、董事、監(jiān)事等可在公司治理制度框架下，依法依規(guī)予以及時制止；一旦形成事實上的利益侵害，則應依法依規(guī)追責追償，維護公司和全體股東利益。