王夏昊

中國法學界在權利本位學說的影響下往往忽視了法律義務概念的研究,或者說,很少有人對該概念進行研究。(1)張恒山:《義務、法律義務內涵再辨析》,《環(huán)球法律評論》2002年第4期;錢大軍:《法律義務研究》,博士學位論文,吉林大學,2005年。近年來,法理學和部門法學者開始逐漸關注法律義務概念,并進行了不同層次的研究。法理學者主要對我國法律義務概念的定義和內涵進行研究,梳理了我國法律義務概念中的義務觀念“從‘務即制裁’到‘義務即不利’再到‘義務即應當’”的演進歷程(2)王榮余:《義務觀念的跨語境實踐:1949—2019——以法律義務概念為中心的批判性考察》,《太原理工大學學報》(社會科學版)2020年第1期。,認為將義務概念的闡釋附著于權利的定義方式無法厘清義務概念,主張“認真對待義務”(3)李牧、楚挺征:《我國法律義務定義觀之檢討——以權利附帶定義觀為主線》,《南京社會科學》2011年第7期。。除此之外,還有學者對“守法義務與特殊性”等關于法律義務的具體命題進行了分析。(4)駱意中:《守法義務與特殊性》,《法制與社會發(fā)展》2018年第5期。部門法學者主要針對《民法典》及其具體規(guī)范、制度中涉及的法律義務與道德義務關系,對《民法典》制度規(guī)范闡釋的影響進行了討論。(5)相關研究如:馬智勇:《“離婚冷靜期”制度的生成邏輯及其反思》,《法學家》2022年第3期;羅昆、劉景琪:《〈民法典〉中的道德義務釋論》,《學習與實踐》2021年第4期;余涌:《論財產(chǎn)權及其關聯(lián)的道德義務》,《中州學刊》2020年第8期。法律義務與道德義務的辨析和界分,是域外尤其是英美法理學界的“希爾伯特問題”之一,對它的解答和籌劃,投射了不同法哲學流派對法律與道德乃至規(guī)范與事實關系的差異化認知。從近期發(fā)表的研究成果來看,比較典型的如康納·克魯米(Conor Crummey)通過綜盤當代非實證主義的法律義務觀,反思了非實證主義在劃定法律與道德界限這一工作上遭遇的最新批評,并試圖為非實證主義義務理論辯護;他指出,相較于其他非實證主義者而言,融貫德沃金早期“整全法”(law as integrity)論說與晚期“道德的法律界域”(legal domain of morality)理論的非實證主義,才能夠較好地回應實證主義者對以德沃金為代表的非實證主義法律義務論者的批評,從而徹底解決法律義務與道德義務的關系問題。(6)Conor Crummey,“One-system interity and the legal domain of morality”,Legal Theory,Vol.28,2022,pp269-297.

法律義務概念是法理學研究中不可回避的范疇。一方面,人們不能否認下列命題,即法律權利與法律義務是法律和法學中兩個并立的現(xiàn)象和概念。因為,在語言學上,權利和義務是兩個不同的詞語和語言現(xiàn)象;在道義或邏輯上,這兩者是可以相互定義的不可進一步倒退的概念。另一方面,即使在從事法律權利概念的界定和分析時,我們也離不開對法律義務概念的界定和分析。對法律義務概念的理解有助于我們對法律權利概念的意義予以確定進而適當限定(7)W.N.Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning,New Haven:Yale University Press,1919,p.38.;甚至可以說,法律義務的概念不僅對法律對行為的調整的理解來說具有基礎性,而且對法律的描述和闡明過程中所使用的其他概念的分析來說也具有基礎性(8)H.L.A.Hart,Essays on Bentham:Jurisprudence and Political Theory,Oxford:Clarendon Press,1982,p.127.。因此,法律義務的研究具有獨立的重要的意義。

關于法律義務主題的任何研究,首先要對法律義務概念進行分析。分析研究路徑關涉的是對有效實在法的體系闡明和概念闡明,其意義不僅在于分析基本概念本身,更在于闡釋概念與概念之間的關系,而概念的清晰性、一致性和融貫性是任何知識領域的合理性(rationality)的前提條件。(9)R.Alexy, A Theory of Constitutional Rights,trans.by Julian Rivers,Oxford:Oxford University Press,2002,pp.7-10.根據(jù)分析研究路徑的要求,本文分為下列三個部分進行論述:第一,分析法律義務的基本語義類型;第二,分析作為義務的法律義務的一般性質;第三,分析法律義務相較于道德義務所具有的特性。

一、從法律權利看法律義務的基本語義類型

“義務”不是漢語中的固有詞語或概念,而是英語中相關詞語的譯稱。具體來說,英語中的“duty”“l(fā)iability”“obligation”等詞語都可以被譯為漢語中的“義務”(10)不僅英語中有幾種不同的表達“義務”的詞語,德語中也有不同的表達“義務”的詞語,諸如verbindlichkeit和pflicht。。在法律和法學中,“法律主體享有法律權利”中的“法律權利”可以意指不同類的法律權利,即主張權、自由權和權力權。那么,英文中的這幾個“義務”的詞語分別對應于哪一種法律權利呢?

我們回答這個問題可以從美國法學家霍菲爾德在《司法推理中所適用的基本法律概念》中所提出的基本觀點出發(fā)?；舴茽柕聦Ψ蓹嗬姆治鍪菑囊韵鹿O出發(fā)的:斷言一個法律權利,就是斷言一個三元關系,即一個人、一個行為描述和另一個人之間的關系。因此,霍菲爾德的四種法律權利就是下列四種關系:(1)如果而且只要B負有針對A的做的“duty”,那么,A就享有主張B應該做的權利;(2)如果而且只要A對B不應該做沒有主張權,那么,B就享有做的一個自由;或者,如果而且只要A對B應該做沒有主張權,那么,B就享有不做的一個自由;(3)如果而且只要B負有一個使得他或她的法律地位被A做的行為所改變的“l(fā)iability”,那么,A就擁有一個相對于B的做的權力;(4)如果而且只要A不擁有通過做的行為而改變B的法律地位的權力,那么,B就擁有相對于A的做的行為的免除權。(11)J.Finnis,Natural Law and Natural Rights,Oxford:Oxford University Press,2011,p.199.雖然霍菲爾德所謂的法律權利有四種,但是,我們認為法律權利的基本語義類型只有三種,即主張權、自由權和權力權,而且主張權和自由權是一階權利,權力權是二階權利。(12)關于這個觀點的具體論述,請參見:王夏昊:《本體論同構與法律權利概念觀分異》,《法制與社會發(fā)展》2021年第4期。在這三種法律權利中,“duty”這種義務對應的法律權利是主張權,“l(fā)iability”對應的法律權利是權力權。同時,這與霍菲爾德對主張權和權力權的界定是不同的,即他不是直接從法律義務的角度對自由權作出界定的。那么,作為法律權利的自由權有沒有相對應的法律義務呢?如果答案是肯定的,那么,它對應的法律義務是什么呢?本文將在分別對“duty”和“l(fā)iability”做出分析后再回答這個問題。

“duty”的詞源是“due”,指向應有的(due)服務或付出。這些服務或付出不是由于許諾或合同,而是作為一個人在諸職位(stations)的一個體系中的位置的一個結果。(13)J.A.Simpson,et al.(eds.),The Oxford English Dictionary,Second Edition,Vol.IV,Oxford:Oxford University Press,1989,p.142.因此,“duty”術語的典型使用與占據(jù)某個組織中的一個職務或職位的任務相關聯(lián)。而且,在這個組織中,官員被授予等級、權利或優(yōu)先權。當我們談到一個人由于某個職務而不得不做什么時,“duty”就被使用?！癲uty”被適用的典型語境所具有的特征可以被歸納為下列四個方面:(1)一個人在一個組織中或某種系統(tǒng)中占據(jù)一個職務或職位。(2)一定的工作被認為對于該組織的福祉來說具有某種價值。(3)這個工作以某種方式跟該個人所占據(jù)的職務聯(lián)系在一起。(4)該個人被預期而且被“必然要求”履行該工作。但是,在現(xiàn)代英語的言語使用中,“duty”在不具有所有前述四種特征的非典型語境中也被使用了。例如,“一個人負有信守他的諾言的duty”。因為“duty”話語比任何其他話語能夠更適當?shù)氐湫突粋€人的約束(bonds),“duty”得以在這些非典型的語境中被使用。但是,這些非典型的使用或擴展使用遮蔽了現(xiàn)代英語對“duty”和“obligation”賦予的不同意義。在原始的語境中,“obligations”是自愿被引發(fā)的或被創(chuàng)立的,而“duties”是從地位、身份和角色等產(chǎn)生出來的,因此,當各種應有的要求或諸道德要求被制度性制裁所支持時,使用“duty”就是更自然的。(14)R.B.Brandt,“The concepts of obligation and duty”,Mind,Vol.73,No.291,1964,pp.387-392.

為了將“duty”所意謂的這種法律義務跟其他種類的法律義務區(qū)分開來,我們在漢語中將“duty”所意謂的法律義務稱為“職責性法律義務”。這樣的稱謂有以下兩個方面的根據(jù):一方面,我們根據(jù)“duty”在起源上的典型語境,即它是與職務或職位相關的行動或工作,與其他表達義務的詞語形成了典型性區(qū)別。另一方面,韓水法先生在康德哲學中將德語中的“pflicht”譯為漢語的“職責”,(15)[德]康德:《實踐理性批判》(索引部分),韓水法譯,北京:商務印書館,1999年,第191頁。而德語中的“pflicht”在英語中被譯為“duty”,德語中的“verbindlichkeit”在英語中被譯為“obligation”。(16)關于德語中這兩個詞的英語譯稱,請參見:H.Caygill(ed.),A Kant Dictionary,Oxford:Blackwell Publishing,1995,p.164,p.306.雖然我們將“duty”譯為漢語中的“職責性義務”,并且“duty”和“obligation”在人們實際使用中可以作為同義詞;但是,我們必須注意這兩者在起源上和典型使用語境上的不同,特別是無論在倫理學中還是法學中,“obligation”都有一種“duty”不可能具有的意義。關于這一點,我們將在下文適當?shù)胤接枰跃唧w闡述。

如果我們可以接受將“duty”譯為職責性義務,那么,我們該如何翻譯與權力權相對應的“l(fā)iability”呢?在法學中,我們通常將它譯為“責任”,將“l(fā)egal liability”譯為“法律責任”。但是,這種譯法的正確性唯有在下列語境中才能得到保證:將“l(fā)iability”看作“l(fā)iability-responsibility”的簡寫或將“l(fā)egal liability”看作“l(fā)egal liability-responsibility”的簡寫?！皉esponsibility”在法學和法律中僅僅有“責任”的意思,在漢語中只可以譯為“責任”。但是,“l(fā)iability”在法學和法律中不僅可以作為“責任”的一種即“responsibility as liability”,也可以具有作為任何法律權力權的相關者的意思。(17)J.W.Salmond,Jurisprudence or the Theory of Law,London:Stevens and Hatnes,1902,p.319.很顯然,將作為法律權力權相關者的“l(fā)iability”譯為漢語的“責任”就不合適了。我們要想確定它在這個意義上的譯法,需要在詞源上確定“l(fā)iability”在這個語境中的意義。“l(fā)iability”的詞源是“l(fā)iable”,意思是易受到(exposed)或易遭受(subject to)或者可能遭受(likely to suffer from)不利的事情;“l(fā)iable”在其更古老的用法中具有更寬泛的意義,即遭受或屈服于(subject to)任何動原的作用(the operation of any agency),可能經(jīng)受任何種類的變化。從這個原義可以引申出下列意義:屈服于或服從于(subject to)做或經(jīng)受某種不合意的事情的可能性。因此,“l(fā)iable”在早期的法律或法學中的意義是指,按照一個規(guī)則或慣習或者根據(jù)法律或公平而被束縛的(bound)或被迫的(obliged)。例如,除了軍人,沒有人受軍事法束縛。(18)J.A.Simpson,et al.(eds.),The Oxford English Dictionary,Second Edition,Vol.VIII,p.878.這樣,“l(fā)iability”在法律或法學中是指因為某種規(guī)范或者當事人間的約定而發(fā)生的使當事人應履行的某種作為或不作為的義務。在這個意義上,與“l(fā)iability”最接近的同義詞是“subjection”。(19)W.N.Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning,p.59.由此,我們可以將作為一種與法律權利的權力權相關的“l(fā)iability”的法律義務稱為“服從性法律義務”。這樣的譯法不僅符合“l(fā)iable”原意;而且符合權力權本身的意思,即權力權的意思是指其持有人或權力權人具有法律上的能力(legal ability)。

食品安全大數(shù)據(jù)具有多源性、多維性、不確定性、關聯(lián)性等特征[7]，食品安全大數(shù)據(jù)分析思考從不同角度或立場對數(shù)據(jù)進行處理分析會得到不一樣的結果，并能應用在不同的方面，但也由于食品安全大數(shù)據(jù)的特征多樣，數(shù)據(jù)分析處理過程中無可避免會出現(xiàn)分析結果混雜重疊和遺漏，因此應有一種統(tǒng)一的數(shù)據(jù)處理分析方法，即食品安全大數(shù)據(jù)三維度分析法。將數(shù)據(jù)按照屬性特征、時間特征、空間特征3個維度進行分析，將食品安全屬性數(shù)據(jù)如肉類及其制品抽檢數(shù)據(jù)的屬性特征有食品亞類、檢驗項目和抽樣環(huán)節(jié)，與時間、空間數(shù)據(jù)融合，反映出其屬性的內在聯(lián)系及隨時間變化趨勢和空間分布規(guī)律。

雖然職責性法律義務與服從性法律義務都屬于跟法律權利相對應的法律義務。但是,前者屬于一階義務,后者屬于二階義務。服從性法律義務所指向的行為是一種法律行為(juridical act)而不是自然行為(natural act)。這里的法律行為的存在必然在邏輯上預設了一個構成性規(guī)范,即沒有一個構成性規(guī)范預先存在就不會有這個行為,例如司法行為、立法行為、婚姻行為、租賃行為等。因此,服從性法律義務的主題是該種法律義務所指向的法律行為,至少在部分上要按照該行為對法律關系的作用或影響而被確定。職責性法律義務的主題即該種法律義務所指向的行為更普遍地是自然行為。例如,步行、擊打、坐飛機旅行、誹謗等。(20)J.Finnis,Natural law and Natural Rights,p.200.由于自然行為的存在不需要在邏輯上預設一個構成性規(guī)范,法律規(guī)范對它只有調整性作用而沒有構成性作用,這些行為不需要參照它們對法律關系的作用或影響而能完全被確定。雖然職責性法律義務所指向的行為更普遍地是自然行為,但它有時也可以指向法律行為,而服從性法律義務一定且必然地指向法律行為。

對于作為法律權利的自由權相應的法律義務問題,可以分成兩個問題來回答。第一個問題是,作為法律權利的自由權有沒有相應的法律義務的問題。由于霍菲爾德在分析自由權時并沒有提到與其相應的法律義務是什么,(21)中國法學界有人認為沒有與自由權相對應的義務。雷磊:《法理學》,北京:中國政法大學出版社,2019年,第103頁。因此,我們要想回答這個問題,就必須重新回到自由權本身是什么的問題上。作為法律權利的自由權實質上是指法律既不命令也不禁止法律主體做或不做什么。從否定方面看,“某個人擁有自由”的意思是指某人的行動不會受到阻礙。因此,自由是由三個要素組成的:自由的持有者、自由的阻礙與自由的客體。(22)R.Alexy,A Theory of Constitutional Rights,pp.139-140.就最后一個要素來說,它是指人的行為即做什么或不做什么。這樣,“某人擁有自由”就可以被具體地表達為:x自由于y而做或不做z;x代表的是自由持有者,y代表的是自由的阻礙,z代表的是做或不做的那個行為,即自由的客體或對象。由此可見:x的自由在邏輯上必須依賴于該自由的相應的承受者a必須不實施y;相反,如果x的自由的相應承受者a實施了y,那么,x的自由就不復存在了。這樣,作為法律權利的自由權也有其相應的法律義務。具體來說,自由權相應的法律義務就是禁止某人實施自由的阻礙y。例如,甲和乙一起散步的兩個人同時都看到在他們面前二十步遠的地方有一張100元的人民幣,他們中任何一個人都沒有“義務”允許另一個人撿這張鈔票,也就是說,每一個人都享有撿這張鈔票的自由權,同時每一個人都負有不做阻礙另一個人撿這張鈔票的“義務”,如負有不殺死或不傷害對方的“義務”。(23)H.L.A.Hart,“Are there any natural rights?”,The Philosophical Review,Vol.64,No.2,1955,pp.175-191.

關于與作為法律權利的自由權相應的法律義務的第二個問題是,這種法律義務屬于職責性義務(duty)還是服從性義務(liability)呢?關于這個問題,薩爾蒙德指出:一個法律上的自由真正來說是一個人享有在行使其活動的過程中不被其他人干涉或阻礙的一個法律權利。按照這一觀點,“我擁有表達我觀點的自由權”命題的真正意義是:其他人負有不阻礙我表達這些觀點的職責性義務(duty)。(24)J.W.Salmond,Jurisprudence or the Theory of Law,p.232.但是,薩爾蒙德又指出:我們可以認為職責性義務(duty)對應狹義的權利(即主張權——引者注),而服從性義務(liability)對應于權力權和自由權。與自由權相關的服從性義務(liability)的例子有:擅自闖入者負有被強力拒絕的服從性義務,違約的承租人負有使其財物因租金而被扣押的服從性義務。(25)J.W.Salmond,Jurisprudence or the Theory of Law,pp.236-237.從這些例子看,所謂與自由權相關的服從性義務是那些不享有自由權的人侵犯了自由權而所導致的對于自由權持有者所負有的義務。也就是說,在這里所謂相關的服從性法律義務,不是指與自由權相對應的義務人所應該負有的不實施阻礙自由的行為的職責性義務本身,而是在責任的意義上使用liability。我將與作為法律權利的自由權相對應的法律義務稱為職責性義務,不僅與自由權的性質相符合,而且與職責性義務的性質相符合。就前者而言,作為法律權利的自由權和主張權一樣屬于一階權利,它們的邏輯基礎是道義邏輯,基本概念是命令、禁止與允許;而權力權屬于二階權利,它的邏輯基礎是真勢模態(tài)邏輯,基本概念是可能、不可能或必然。(26)L.W.Sumner,The Moral Foundation of Rights,Oxford:Clarendon Press,1987,pp.22-23.就后者而言,我們在前文指出,職責性義務是一階義務,其對應于一階權利;而服從性義務是二階義務,對應于二階權利。因此,既然我們承認作為法律權利的自由權和主張權一樣屬于一階權利,那么,我們就應該承認它對應的義務也應該是一階義務即職責性義務。

既然作為法律權利的主張權和自由權相對應的法律義務都是職責性義務而且都屬于一階義務,那么,這兩者各自相對應的職責性義務是否存在著不同呢?我們從前述關于它們各自對應的法律義務分析可以看出,這兩種職責性法律義務存在著不同。這些不同可以歸結為以下兩個方面:一方面,與作為法律權利的主張權相對應的職責性義務,一般來說是命令義務人作或不作的某些行為,即主張權的持有者主張或要求義務人作或不作某些行為;而與作為法律權利的自由權相對應的職責性義務,一般來說是禁止義務人作或不作的某些行為,即自由權的持有者有權利要求義務人不作阻礙其自由行為的某些行為。換句話說,對于義務人來說,前一種職責性法律義務一般來說可以用“命令(must)”予以刻畫,而后一種職責性義務一般來說可以用“禁止(must-not)”予以刻畫。另一方面,與作為法律權利的主張權相對應的職責性義務的承擔者是相對的確定的,而且承擔者既可能是個體也可能是國家;而與作為法律權利的自由權相對應的職責性義務的承擔者既可能是相對的確定的也可能是不確定的,而且這些不確定的承擔者既包括了個體也同時包括了國家。

綜上所述,法律和法學中的法律義務的基本語義類型有兩種,即職責性義務和服從性義務,前者對應于主張權和自由權,后者對應于權力權。因此,當我們說某個法律主體負有法律義務時,它的意思是,該法律主體承擔的義務既可能是職責性義務也可能是服從性義務。

二、作為義務的法律義務的一般性質

無論是職責性法律義務還是服從性法律義務,都要回答它們作為法律義務的共同性質是什么的問題。欲回答這個問題,我們首先要明白法律義務在邏輯上是義務,法律義務的性質首先是指它本身所具有的“義務之所以是義務”所具有的性質。因此,如果我們沒有對義務的概念做出理論上的闡明,我們就不能對法律義務的概念做出理論上的闡明。(27)K.E.Himma,“The ties that bind:An analysis of the concept of obligation”,Ratio Juris,Vol.26.No.1,2013,pp.16-46.另一方面,我們是在初始義務概念的前提下對義務的性質進行考量的。也就是說,這里所謂的義務是指初始性的義務而不是結論性或決定性義務。前者也被稱為假定的、預定的義務,是指我們被預期履行的義務,除非其他標準出現(xiàn),而且這些標準憑借它們的強力或說服力而迫使我們做相反行為;相反,后者沒有不允許如此的例外,它單純地確立了主體應該如何行動,因此也被稱為通盤考量的義務或實際的義務。(28)S.Bertea,A Theory of Legal Obligation,Cambridge,UK:Cambridge University Press,2019,p.17.

無論不同的人對義務有什么不同的看法或觀點,他們都不能否認下列關于義務的斷言:一方面,義務或法律義務必然地指向人們的行為,也就是說,我們負有的義務只能是我們做或不做某事情的義務,我們不能負有對獨立于我們自己的行為而發(fā)生的某事情的義務,義務不是出于人的行動范圍之外的一種觀念。另一方面,義務或法律義務指向人們的行為的“應該”面向而不是“是”的面向。(29)關于行為的“應該”和“是”的不同面向的具體解釋,See H.Kelsen,Pure Theory of Law,Berkeley:University of California Press,1967,pp.3-4.所謂“應該”面向是指義務給人們的行為提供具有規(guī)范性效果或作用的指針,而不是具有因果性效果或作用的指針。因此,那些負有義務的人和憑借該義務對義務人做主張的那些人之間的關系不是一種經(jīng)驗關系,而是一種建立在對某些人不得不做什么基礎之上的關系。這兩個方面決定了義務一定與關于某個人或某類人應該做什么的主張關聯(lián)在一起,而且義務唯有從指引人們的行為和能評價人們的行為的諸規(guī)定中才產(chǎn)生出來。前一方面揭示了義務具有實踐性,后一方面揭示了義務具有規(guī)范性。概言之,義務或法律義務具有實踐的規(guī)范性。(30)S.Bertea,A Theory of Legal Obligation,pp.30-32.但是,義務或法律義務具有的實踐的規(guī)范性質,并沒有使其與道德或法律領域中的權利等也具有實踐規(guī)范性的其他實體區(qū)分。因此,不能僅僅使用“應該”來說明義務或法律義務的特性。(31)張恒山:《義務、法律義務內涵再辨析》,《環(huán)球法律評論》2002年冬季號。義務或法律義務還具有與權利等實體根本區(qū)別的其他性質或特征。

義務或法律義務所具有的其他性質或特征是什么呢?康德指出:義務(obligation)是按照理性的一個絕對命令的一個自由行為的必然要求性(necessity)。(32)I.Kant,The Metaphysics of Moral,trans.by Mary Gregor,Cambridge,UK:Cambridge University Press,1991,p.48.這個觀點引導了我們如何理解“obligation”的問題。一方面,正如前述,“obligation”和職責性義務(duty)在起源上都是指特定情形所導致的義務行為,前者是由人的志愿行為所引發(fā)的,而后者是從一定的位置、身份或角色產(chǎn)生的,兩者都指被要求的行為。就這方面而言,“obligation”和“duty”可以作為同義詞而使用,這就是導致了兩者混淆使用的根源。(33)C.M.Korsgaard,“Kant’s analysis of obligation:The argument of foundations I”,The Monist,Vol.72,No.3,1989,pp.311-340.另一方面,“obligation”擁有“duty”不具有的一種意義,即前者指向行為的必然要求性(requiredness),也即指向了行為的規(guī)范推力(normative pull);而后者指向的是行為本身。就這方面而言,“obligation”可以作為“duty”的上位概念而被使用,因為“obligation”在這個意義上指向了行為的一種特殊性質即必然要求性,而“duty”所指向的行為必定具有必然要求性。也就是在這個意義上,康德說:職責(duty)“因此是‘義務(obligation)’的質料。”(34)I.Kant,The Metaphysics of Moral,p.49.在本文的語境中,職責性義務和服從性義務所指向的行為均具有必然要求性。這就意味著,具有必然要求性意義的義務即“obligation”可以同時作為職責性義務即“duty”和服從性義務即“l(fā)iability”的上位概念。因此,包括了職責性法律義務和服從性法律義務的法律義務可以用“l(fā)egal obligation”來表示。

義務或法律義務具有必然要求性意味著義務性的行為或東西是規(guī)定性的(prescriptive)和強制性的(mandatory)而不是合理的、值得稱贊的。一個義務并不單純構成贊成它所指示一個人做什么的一個意義。因此,不遵守義務的行為不能被認為是愚蠢的或無價值的,義務使行為成為能被堅持要求的和強迫的(compulsory)。義務或法律義務所具有的必然要求性就使得它成為與諸如權利這樣的實體的“應該”相區(qū)分的特殊的具有束縛力的(binding)或強制的“應該”。(35)S.Bertea,A Theory of Legal Obligation,pp.32-33.這意味著我們負有一個義務和我們被束縛做某事關聯(lián)在一起了。這個關聯(lián)有詞源學上的根據(jù),因為“obligation”來自拉丁語“ob”加上“l(fā)igare”,它的意思是“束縛(to bind)”。同時,義務與一個約束或紐帶相關聯(lián),即通過使行為的一定模式在相關的情形中成為強迫束縛一個主體的某種東西。(36)R.B.Brandt,“The concepts of obligation and duty”.因此,處于一個義務之下就等于,在規(guī)范意義上被強求或必然地被期望以規(guī)定的方式而行為,必然要求的觀念對于義務來說是構成性的或根本的。這樣,義務概念包括了兩個方面,一方面,義務在概念上與一個必然要求相關,使得任何可選擇的行為模式成為不合宜的和不能實施的;另一方面,如果一個義務實存,規(guī)范上來說,唯有一個行為模式對于主體來說是能被選擇的。概言之,義務按照其性質是從強制的一個有約束力的標準而產(chǎn)生出來的一種規(guī)范性的必然要求。(37)S.Bertea,A Theory of Legal Obligation,p.33.

義務或法律義務給其承受人施加的嚴重的社會壓力并不是不能阻擋的。因為義務的必然要求性在于它要求某人做某事并不是自然的、形而上學的必然性和邏輯上的必然性(41)S.Bertea,A Theory of Legal Obligation,p.34.,而是一種明顯的規(guī)范上的必然性。這就意味著義務的承受者在事實上完全可能不實施義務所必然要求的行為。因此,我們前述的那種束縛的其他目的就被社會群體或他們的官方代表所堅守,社會群體或官方代表堅持要求義務的承受者履行義務或堅持要求施加懲罰,有時這可能被社會群體授權給私人,私人可以選擇是否堅持要求履行義務或者堅持要求該履行的等價物。(42)H.L.A.Hart,The Concept of Law,p.85.這個事實或特征就導致了邊沁和奧斯汀等理論家堅持下列觀點:以制裁或遭受相關的痛苦的可能性作為核心要素來界定義務或法律義務的概念。這樣的觀點就導致義務概念與制裁或懲罰概念相混淆。

哈特認為這種觀點是錯誤的,錯誤的原因在于,這些理論家沒有對一個語句的慣習意義和該語句在特定場合被使用所具有的“力”之間進行區(qū)分。前者是一個人所說的話的意義,后者是他意圖使他所說的話被這些話所針對的那些人所認為的那個方面。舉例來說,“在這塊田地中有一頭公?！?這個句子常常作為對那些試圖進入這塊田地的人可能有危險的警告而被說或寫;這個句子雖然常常具有一個警告的力,但是,這警告的力并不是這個句子的慣習意義的一部分。因為只要這個句子被用來回答“這塊田地中有什么動物?”的問句,它就具有相同的意義。一個語句的意義是一個被一般的語言慣習(這個慣習在該句子被適用的一切場合都有效)所控制的恒定因素。但是,這個語句在一個具體場合使用所具有的“力”內在地依賴于說話者在不同的場合的意圖。例如,在有的場合是警告,在另一個場合是預測。因此,根據(jù)這個區(qū)分,下列兩種說法不是一回事:“某人有義務做某事”這個句子的意義,“某個人有義務做某事”這個句子被認為是遭受懲罰或被執(zhí)行賠償?shù)目赡苄缘囊粋€警告或預測。這就是說,義務語句的使用所具有的力的特征根本不是義務的意義的一部分。(43)H.L.A.Hart,Essays on Bentham Jurisprudence and Political Theory,p.136.因此,就本文的主題來說,我們的結論是:我們不能將義務跟制裁或懲罰相混淆,義務或法律義務是一回事,制裁、懲罰或法律制裁、法律懲罰是另一回事,它們是兩個獨立的概念或范疇。

義務或法律義務作為具有規(guī)定性的、強制性的必然要求,不僅使得義務的概念與社會壓力的觀念聯(lián)系在一起,而且使得義務的概念與錯誤的觀念聯(lián)系在一起。具體來說,如果只要存有一個要求X做p的有效的強制的道德、社會或法律的規(guī)定,而且X沒有合適的正當理由而沒有做p;那么,X沒有做p的行為就已經(jīng)犯了一個道德的、社會的或法律的錯誤。(44)K.E.Himma,“The ties that bind:An analysis of the concept of obligation”.這是因為,義務所具有的規(guī)定性、強制性和必然要求性的特性,使得義務性的東西不僅能夠在實際上成為向義務人要求的,而且能合法地成為向義務人必然要求的東西。這就是說,根據(jù)被置于義務之下的那些人所同意的規(guī)范性行為模式,不做能被要求的事情是錯誤的。這里所謂的義務和錯誤之間的關聯(lián)是一種分析的聯(lián)結,這個分析聯(lián)結中的“錯誤”是被預定的或初始性的錯誤,而不是最終的或結論性的錯誤。它們之所以是一種分析聯(lián)結在于以下兩個方面:一方面,一個人有義務履行一定的行為與其因為沒有做這個行為被推定是錯誤的,這兩個命題之間存有一個概念的對應物。另一方面,某個人做了一個跟義務相反的行為是一個初始的錯誤,做了其有義務做的事情是正確的,沒有遵守義務就等于錯誤的行為,除非跟義務相反的行為有一個適當?shù)暮侠砝碛伞?45)S.Bertea,A Theory of Legal Obligation,p.36.在這個意義上,犯一個錯誤就是對一個義務的違反,履行一個義務就是避免一個錯誤。(46)J.W.Salmond,Jurisprudence or the Theory of Law,p.218.因此,義務與錯誤之間的這個分析性聯(lián)結就意味著它們在根本上相互地包含著。

如果作為理性主體的義務人能承認或接受義務所施加給他的要求,那么,他必須也承認下列主張:如果他沒有遵守義務或履行義務施加給他的要求,那么,義務的相關人有理由或根據(jù)抱怨或其他形式尋求應負責任的反應。(47)S.Darwall,“Moral obligation and accountability”,in R.Shafer-Landau(ed.),Oxford Studies in Metaethics,Oxford:Oxford University Press,2007,pp.111-132.在這樣的前提之下,我們可以主張下列命題:義務和錯誤在概念上的分析關聯(lián)導致了義務與應負責任性相關聯(lián)。這個觀點的根據(jù)在于下列兩個方面:一方面,負有義務的人都能被認為是有能力負責任的理性人,他們不僅有能力對他們遵守所負有的義務承擔責任,而且還有能力對他們違反所負有的義務的行為承擔責任。另一方面,對義務的違反是錯誤的,那些實施了預定的錯誤的行為的人被初始地認為對沒有遵守義務施加給他們的要求的行為應負責任?？傊?雖然義務和應負責任性相關聯(lián),但這并不意味著義務和責任是同一回事。相反,義務和責任是兩個相互獨立的概念或范疇。

三、法律義務與道德義務的區(qū)別

本文對作為義務的法律義務一般特征的論述是根據(jù)下列前提進行的:無論法律義務還是道德義務或其他種類的義務在邏輯上都屬于義務。用哈特的話來說,這個前提的意思是:在法律和道德的語境中存有一個決定義務的意義的共同要素,它們之間的不同并不影響義務的意義。但是,義務的概念是屬概念,法律義務的概念和道德義務的概念是種概念。(48)H.L.A.Hart,Essays on Bentham:Jurisprudence and Political Theory,pp.127-128.哈特揭示出下列兩個方面的原理:一方面,義務與規(guī)范或標準之間的關系,即規(guī)定p行為的一個規(guī)范或標準的實存是“p行為是義務”的一個必要條件。在這個意義上,我們可以主張下列命題:不可能存有跟一個規(guī)范無關的義務。另一方面,法律義務跟道德義務或其他種類的義務之所以是不同種類的義務就在于:規(guī)定某行為p是義務性的規(guī)范或標準的來源的不同。這就是說,法律義務的根據(jù)在于法律規(guī)范,道德義務的根據(jù)在于道德規(guī)范,其他種類的義務即社會義務的根據(jù)在于社會風俗或社會慣習。

雖然法律義務、道德義務或社會義務的規(guī)范或標準的來源不同,但是作為義務具有一個共享的無歧義的單一意義。這一觀點與現(xiàn)代形式語義學關于規(guī)范術語的研究結果相一致。根據(jù)現(xiàn)代形式語義學,諸如“一個權利”“一個義務”或“應該”等規(guī)范術語是隨著語境和內容的變化而變化的函數(shù)。就義務這個規(guī)范術語而言,前者表述了描述信息,后者表述了相關規(guī)范或標準的諸多要求,前者和后者都可以變化,各自都提供了一系列命題。例如,一個年輕人下班后坐公交車回家,看到一位歲數(shù)大的人上了車,該年輕人有義務給歲數(shù)大的人讓座。就條件背景而言,考慮到年輕人的認識,他應該讓座;但考慮到其他相關事實,他不應該讓座。就規(guī)范或標準來源而言,根據(jù)道德,年輕人應該讓座;根據(jù)法律,年輕人不應該讓座。由此,我們可以得到下列關于義務的無歧義的單一意義的真的定義:如果而且只要行為p完全處于關于條件背景的一系列命題F和相關規(guī)范或標準的要求的一系列命題G的相交部分之中,行為p具有義務性就是真的。在這個定義中,F代表了諸相關的條件,G代表了相關規(guī)范或標準的諸多要求。根據(jù)該定義,我們得到了下列觀點:當我們從法律轉換到道德時,我們不僅轉換了命令或規(guī)范的來源,而且我們轉換到了一系列不同的表述道德的諸多要求的命題(49)D.Wodak,“What does ‘legal obligation’ mean?”,Pacific Philosophical Quarterly,Vol.99,No.4,2018,pp.795-796.。這意味著,法律義務與道德義務或社會義務之間的區(qū)別,不僅在命令或規(guī)范的來源的性質上不同,還在于內容(一系列命題中的具體命題)上的區(qū)別。因此,即使某些行為既是道德義務也是法律義務,由于法律和道德的不同,它們在性質上也不相同。

當談到法律義務與道德義務之間的區(qū)別時,我們預設了法律與道德之間是分離的。因為,如果在邏輯上特定社會中法律與道德不分離,那么法律義務與道德義務之間也就不會存在區(qū)別?，F(xiàn)在的問題是:法律和道德的分離在哪一種或哪種社會中是分離的呢?分離之后的法律與道德的各自本身的性質是什么呢?我們唯有回答了這個問題,才能最終地分析和回答法律義務與道德義務之間的區(qū)別。根據(jù)哈貝馬斯的理論,在前習俗社會中,法律和道德是不分離的。在習俗社會中,法律和道德是半分離的,法律的合法性來自道德,道德在某種程度上仍然發(fā)揮著法律的功能。在現(xiàn)代社會中,法律和道德完全分離,法律完全成為政治立法者制定的實證法,其合法性來自其承受者由其理性所推動的承認或同意,發(fā)展成為一種由外在的武力即國家制裁保證的法律,道德已經(jīng)去制度化,作為對行為的一種內在控制。(50)J.Habermas, The Theory of Communicative Action,Vol.2,trans.by Thomas McCarthy,Boston:Beacon Press,1987,pp.173-174.因此,本文只可能在現(xiàn)代社會中的法律和道德的意義上,來分析和論述法律義務與道德義務之間在性質方面和內容方面的區(qū)別。

根據(jù)前述關于義務的形式語義學定義,法律義務和道德義務的區(qū)別在于法律義務來自法律,道德義務來自道德,道德義務不是通過法律制度所創(chuàng)立的。(51)C.Essert,“Legal obligation and reason”,Legal Theory,Vol.19,No.1,2013,pp.63-88.法律義務具有裁定性(verdictiveness)。裁定性觀念的意思是:法律義務是關于一個人是否應該做p的問題的一個裁定或決定。由于法律義務本身是立法者或司法者為了實現(xiàn)一定的目的、經(jīng)過推理和審慎思考的某種過程或程序而創(chuàng)立的。(52)C.Essert,“Legal obligation and reason”.因此,由法律制度所創(chuàng)立的法律義務使得它具有裁定性。質言之,法律義務由于其創(chuàng)立者的立法程序和制度化的司法判決實踐以及法學的科學化,使得其承受者免于對“是否應該做p”進行推理和審慎思考;相反,進行道德判斷并實施道德行動的人們必須獨立地對這種知識予以把握、加工并將其運用于實踐。

法律義務與道德義務的規(guī)范或標準的來源不同,導致了前者具有特定的時空性而后者具有超時空性。就法律義務而言,在現(xiàn)代社會中,法律完全成為政治立法者制定的實證法,法律義務的承受者只是特定法律共同體的成員。任何特定法律共同體都是在特定歷史條件下的社會環(huán)境中維持自身,在這個意義上,法律義務具有時空性。道德義務的承受者是一切理性人,是對理想共同體中道德上能負責的人們來說的,在對一切人的不同利益作同等考量的基礎上才是可證成的,在這個意義上,道德義務具有超時空性。簡言之,道德義務針對的承受人只是作為理智存在者的人,而法律義務針對的承受者是既作為感覺存在者又作為理智存在者的具有雙重性的人。

道德義務針對的承受人只是作為理智存在者的人,意味著道德義務與其承受者所實施的其所要求的行為之間的關系只是一種虛擬關系。一方面,道德義務對其承受者實施其所要求的行為施加的強制或壓力,只能針對人的意志力量或良心。只依賴于意志力量或良心所保證的行為的實現(xiàn)是微弱的或虛擬的。另一方面,法律義務所針對的承受者是具有雙重性的人,這就意味著法律義務與其承受者所實施的其所要求的行為之間的關系,是一種能保證行為在事實上得到實現(xiàn)的現(xiàn)實關系。這是因為,法律義務對其承受者施加的強制或壓力是對其承受者施加痛苦。這樣,法律義務所要求的其承受者所實施的行為之中就包含了行為的動機或動力要素,這就意味著法律義務或其要求與行為之間就不可能是虛擬的。更為重要的是,法律義務給其承受者所施加的痛苦是由國家制裁保證的,因此,法律義務及其所要求的行為最終能夠在事實上得到實現(xiàn)。

完成法律義務與道德義務在性質上區(qū)別的論述后,需要對它們之間在內容上的區(qū)別進行分析,即回答法律義務和道德義務在內容上不同的問題。對這個問題的回答可以分成兩個部分。首先,我們論述哪些內容是道德義務不可能有的。其次,我們必須承認法律義務的一些內容來自道德義務。同時,我們也必須認識到法律義務在具體規(guī)定上不可能來自道德義務內容本身。

對法律義務與道德義務之間在內容上的區(qū)別進行分析,要回到法律與道德之間的區(qū)別上。正如前述,法律義務所針對的承受者是特定法律共同體的成員。這就意味著法律義務的內容必定涉及特定共同體的集體目標的實現(xiàn)問題。具體目標的實現(xiàn)不僅包括了實現(xiàn)事先給定的目標的合適方式選擇問題,而且包括了目標本身的選擇問題。這就是所謂的實用目的問題。如果目標是成問題的,我們可以根據(jù)已接受或確立的價值偏好或價值取向對目標予以權衡。這些問題所導致的決定都是要在原因和結果之間確立關系,因此,這些決定采取的是有條件的命令形式。但是,如果價值偏好或價值取向是成問題的,就難以處理或證成。眾所周知,沖突的利益立場和價值取向與一個共同體的主體間所共享的生活形式交織在一起,關于價值的嚴肅決定與未澄清的集體的自我理解相關聯(lián)。因此,我們解決利益立場和價值取向的沖突,就需要澄清我們共享的生活形式是什么和形成我們共同生活的理念是什么。這些問題是倫理政治問題,解決方案建立在對我們歷史上傳遞下來的生活形式的自我理解并予以詮釋學闡明的基礎之上。這就是涉及特定共同體的生活方式及其深層次的理念的倫理商談。但是,每一個共同體都有不同且可能沖突的生活方式及其深層次理念。特定共同體的法律需要考慮這些沖突的解決。在倫理政治商談中,一個綱領或方案的證成,不僅取決于它在長遠和總體上對我們是好的,而且要考慮到有關實踐是不是對所有人都是好的。就后者而言,道德針對的對象是所有理性人,這決定了它所采取的是無條件的絕對命令形式,它就是道德商談。(53)J.Habermas, Between Facts and Norms:Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy,trans.by W.Rehg,Cambridge,MA:The MIT Press,1996,pp.159-168.綜上所述,我們可以得出下列結論:一方面,雖然法律義務的內容包括了某些道德義務的內容,但是,它必然而且首先包括了實用目的和倫理政治的內容;后兩者是道德義務的內容根本不可能包括的。另一方面,法律義務采取的是有條件的命令形式,而道德義務采取的是無條件的絕對命令形式。

雖然道德義務的內容能夠證成某些法律義務的內容,但是,法律義務的具體內容并不與道德義務內容本身相一致。質言之,某些道德義務的內容雖然被規(guī)定為法律義務的內容,但是,后者的內容并不完全和前者的內容相一致。這是因為道德義務針對的承受人是純粹理智的存在者,它平等地對待每一個理智存在者,而不會考慮具有雙重性的人在特定時空下的具體生存和生活條件。

法律義務與道德義務在內容上的不同具體體現(xiàn)為下列四個方面:第一,在道德義務與法律義務所共同調整的實踐領域中,前者的要求是一般的和抽象的,而且沒有規(guī)定任何具體方式調整該領域;這就需要法律義務具體的規(guī)定適用于這些領域的具體方式。(54)R.Alexy,“My philosophy of law:The institution of reason”,in L.J.Wintgens(ed.),The Law in Philosophy Perspective,Dordrecht:Kluwer,1999,pp.23-45.舉例來說,道德義務或者一般實踐理性要求公民按照他們收入成比例地繳納所得稅,但是,特定國家的公民在特定時期應該按照多大的比例繳納所得稅,不同的國家的法律規(guī)定不同。第二,道德義務的內容內在地具有不完整性,因此,在法律義務和道德義務所共同調整的實踐領域之內的法律問題,法律人只訴諸道德義務的要求不能解決問題。舉例來說,一對夫妻發(fā)現(xiàn)了妻子懷胎是有缺陷的,而且他們認為這個缺陷是醫(yī)療事故所導致的,那么,他們是否有權利獲得賠償呢?也就是說,醫(yī)院是否有義務賠償他們呢?很顯然,法院只訴諸道德義務是不可能得到一個決定的。(55)S.Bertea,A Theory of Legal Obligation,p.289.第三,道德義務對某些實踐領域或事務的要求不具有最終性或結論性,因此,需要法律義務對其作最終性或結論性的具體規(guī)定或要求。(56)S.Bertea,A Theory of Legal Obligation,p.290.例如,道德義務要求人的人格尊嚴不得侮辱,但是,什么行為是對人的人格尊嚴的侮辱呢?哪些行為的侮辱是輕微的即民事違法?哪些行為的侮辱是嚴重的即犯罪呢?這些都需要法律義務對其作出最終性的或結論性的規(guī)定。第四,道德義務的要求的一般性和抽象性就使得其承受者對該規(guī)定或要求的認識具有不確定性。如果道德義務的承受者不能確定地認識其規(guī)定或要求,那么,他們就不能正確地實施道德義務所規(guī)定或要求的行為。人們對各種道德原則進行抽象的對比和它們排他的對立,唯有結合某一種特定的情境,才可能變得相互涇渭分明和相互補充。(57)[德]H.科殷:《法哲學》,林榮遠譯,華夏出版社2002年版,第94—95頁,第161—163頁。在這個意義上,法律義務的具體規(guī)定必然考慮特定歷史條件下的社會狀況,并在一定程度上消除人們對道德義務內容認識的不確定性。

四、結 論

在法學和法律的語境中,當我們談到“法律義務”時,它既可以指職責性法律義務,也可以指服從性法律義務。這兩者在邏輯上都屬于法律義務,而法律義務在邏輯上屬于義務。法律義務與諸如法律權利、法律制裁和法律責任等范疇和實體不同。同時,法律義務與諸如道德義務等其他種類的義務不同。就法律義務與道德義務之間的不同而言,它們不僅在性質上不同而且在內容上也不相同。在這些論述的基礎之上,我們可以將法律義務的概念界定如下:它是以法律為淵源的,必然要求一定的行為模式被實施的,具有強制性的應負責任的一種特殊的應該。