夏成璐

天津師范大學(xué)法學(xué)院，天津 300387

社會(huì)的快速發(fā)展滋生了大量經(jīng)濟(jì)類犯罪，其中“洗錢”案件持續(xù)高發(fā)。在犯罪嫌疑人利用不法手段獲得非法財(cái)產(chǎn)后，都會(huì)掩飾或者隱瞞犯罪所得，并且使用一定手段使之合理化、合法化，這種為自己洗錢的行為稱為“自洗錢”。司法實(shí)踐中洗錢行為具有科技化、隱匿化、職業(yè)化等特點(diǎn)，對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和金融安全構(gòu)成嚴(yán)重危害。本文基于顧某案，探討《刑法修正案（十一）》新增的洗錢罪行為方式“自洗錢”的理解與實(shí)際應(yīng)用。

一、基本案情

2012 年顧某曾擔(dān)任原浙江省Z 廳H 管理處處長(zhǎng)，主要負(fù)責(zé)輻射類項(xiàng)目監(jiān)管和輻射安全許可證審批業(yè)務(wù)，同時(shí)也是甲、乙公司的實(shí)際控制人。李詳（化名）為了讓自己公司的項(xiàng)目成功在浙江落地便找到顧某并且提出“合作經(jīng)營(yíng)”的理念，在金錢的誘惑下，顧某在該項(xiàng)目的審批、協(xié)調(diào)中提供了大量幫助，盡管最后項(xiàng)目并沒有成功，但是李詳為了能夠與顧某達(dá)成長(zhǎng)期合作的關(guān)系，以“技術(shù)股”的名義贈(zèng)送了顧某124 萬元的干股。拿到干股后，顧某擔(dān)心有朝一日東窗事發(fā)，于是早就準(zhǔn)備好了金蟬脫殼之法。2021 年6 月，該筆干股先是被賣給李詳公司人員，款項(xiàng)卻直接打到了顧某哥哥賬上，隨后顧某哥哥在顧某的指揮下，以還款的名義將錢打給乙公司工作人員王云（化名），王云以償還乙公司欠款的名義將這124 萬流轉(zhuǎn)到甲公司名下，幾天后，甲公司再以公司間賬務(wù)往來的名義共支付300 萬給乙公司，最終乙公司以歸還個(gè)人欠款的名義流回到顧某手中。這124萬元便在顧某哥哥、王云、甲公司、乙公司、債權(quán)人5 個(gè)賬戶的流轉(zhuǎn)下“洗白”。作為這場(chǎng)“鬧劇”的編劇，顧某盡管名義上沒有參與這場(chǎng)洗白，但每一個(gè)步驟都是在他的精心安排下進(jìn)行的。2022年H 縣檢察院追加起訴顧某洗錢罪，盡管顧某辯稱自己只是將受賄款通過他人賬戶轉(zhuǎn)移而已，應(yīng)當(dāng)是受賄罪與洗錢罪無關(guān)。但是法院認(rèn)定檢察院指控的顧某受賄罪和洗錢罪的犯罪事實(shí)和罪名成立，最終判處顧某有期徒刑11 年零6 個(gè)月，并處罰金110 萬元。

二、分歧意見

本案的焦點(diǎn)有兩個(gè)，一是顧某將124 萬“洗白”的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪還是洗錢罪？二是顧某的哥哥在案中所起到的作用是構(gòu)成洗錢罪還是掩飾、隱瞞犯罪所得罪？

第一個(gè)問題，對(duì)于顧某的評(píng)價(jià)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，顧某所辯稱自己的行為只是為了掩人耳目而將受賄所得的錢財(cái)進(jìn)行的轉(zhuǎn)移，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為洗錢罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪的事后不可罰行為?！笆潞蟛豢闪P”理論是廣泛應(yīng)用于我國(guó)刑法贓物處理案件中，為的是避免法益的重復(fù)評(píng)價(jià)，追求罪責(zé)性相適應(yīng)性。例如嫌疑人在偷取物品后的銷售行為，詐騙犯在獲得財(cái)物后的藏匿行為，這些行為都不進(jìn)行二次評(píng)價(jià)，僅認(rèn)定為盜竊罪、詐騙罪一罪。根據(jù)上述學(xué)說認(rèn)為顧某在該時(shí)間段內(nèi)，對(duì)同一筆財(cái)產(chǎn)實(shí)施的連續(xù)的行為舉動(dòng)，從轉(zhuǎn)售給李詳團(tuán)隊(duì)工作人員，到打錢至顧某哥哥的賬戶，再在甲、乙公司之間流轉(zhuǎn)，上述動(dòng)作都是出于非法占有的目的而進(jìn)行的，因此應(yīng)當(dāng)與上游犯罪評(píng)價(jià)為一罪，不再單獨(dú)定罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為顧某的行為符合《刑法修正案（十一）》中新增的“自洗錢”的構(gòu)成要件。在《刑法修正案（十一）》出臺(tái)以前，洗錢罪并不能由上游犯罪嫌疑人構(gòu)成，通說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是事前無共謀，事后提供洗錢幫助的人構(gòu)成的，然而在刪除了“明知”“協(xié)助”后，降低了犯罪門檻，洗錢罪的主體得到了擴(kuò)大，現(xiàn)在自己為自己洗錢的行為也能構(gòu)成《刑法》第一百九十一條洗錢罪。顧某為了使這124 萬元受賄款合法化，在自己的控制下使之在5 個(gè)賬戶之間流轉(zhuǎn)，最終將該筆錢款在公司資產(chǎn)和個(gè)人債務(wù)中混淆無法分辨，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為洗錢罪中的“自洗錢”。

第二個(gè)問題，對(duì)于顧某哥哥的評(píng)價(jià)：在顧某的指使下顧某哥哥將賬戶里的大筆錢款轉(zhuǎn)移給第三人，使之逐步合法化、合理化。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為顧某哥哥承認(rèn)在顧某的指使下收到了124 萬元，但是對(duì)于來源和用途并不知情，以為是正常的股票買賣所得，并且兩人并未生活在一起，對(duì)于顧某有貪污受賄的事情無法做到知悉，自己提供的幫助僅僅是情誼行為，并不具有洗錢意識(shí)，因此不符合“洗錢罪”的明知條件。我國(guó)對(duì)于“明知”的規(guī)定是來自2009 年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《洗錢案件解釋》），解釋中規(guī)定對(duì)于當(dāng)事人是否具有“明知”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案件事實(shí)和多種因素綜合性考慮認(rèn)定，同時(shí)如果當(dāng)事人誤解了錢款來源，比如以為是貪污受賄所得其實(shí)是毒品犯罪所得，只要還在洗錢罪的上游犯罪內(nèi)，就依舊構(gòu)成洗錢罪。因此在司法機(jī)關(guān)無法證明顧某哥哥明確知悉該筆錢財(cái)來自貪污受賄或者其他洗錢罪上游犯罪類型的，當(dāng)事人是不構(gòu)成洗錢罪的，如果顧某哥哥在知悉該筆錢財(cái)可能不合法比如偷竊、搶奪等而幫助掩蓋的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為顧某哥哥應(yīng)當(dāng)相當(dāng)了解顧某的職業(yè)和收入，否則像這種涉及“洗錢”的隱秘事情不可能讓顧某哥哥幫忙，因此顧某哥哥幫助顧某轉(zhuǎn)移明顯不符合顧某收入的巨款，符合《洗錢案件解釋》中第一條第二款和第六款，在沒有正當(dāng)理由的情況下，以非法的方式幫助顧某轉(zhuǎn)移明顯不符合顧某職業(yè)和財(cái)產(chǎn)狀態(tài)的財(cái)物。并且作為一個(gè)具有常識(shí)的成年人應(yīng)當(dāng)明白以顧某的職業(yè)、經(jīng)濟(jì)狀況和對(duì)錢款的處理方式，該筆錢款必然不能是正常渠道所得，該筆錢款顧某哥哥也許不能完全判斷出來源于貪污受賄，但只要在《刑法》所規(guī)定的七種上游犯罪內(nèi)，就不影響定罪，因此顧某哥哥構(gòu)成《刑法》第一百九十一條洗錢罪。

在審理過程中，對(duì)于顧某的定性，公訴方和辯護(hù)人之間存在兩種觀點(diǎn)的分歧，最終法院認(rèn)為顧某轉(zhuǎn)移該筆財(cái)產(chǎn)的行為構(gòu)成洗錢罪中的“自洗錢”。盡管對(duì)于顧某哥哥的判決還沒有明確，但是筆者認(rèn)為顧某哥哥也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為洗錢罪。

三、“自洗錢”的理解與適用

（一）“自洗錢”與事后不可罰理論并不沖突

自《刑法修正案（十一）》增加“自洗錢”后，不少學(xué)者對(duì)于“自洗錢”的可責(zé)難性進(jìn)行探討，其中最容易混淆的就是事后不可罰理論。事后不可罰理論的重心在于對(duì)于犯罪人的保護(hù)，通常認(rèn)為對(duì)于不具有期待可能性的犯罪并不需要負(fù)刑事責(zé)任，也就是說在狀態(tài)犯中，前行為仍在不法狀態(tài)內(nèi)，盡管后行為觸及到了其他犯罪，只要未侵犯到其他法益，仍可以被前行為概括。［1］筆者將從以下三方面進(jìn)行探討，為什么“自洗錢”與事后不可罰理論并不沖突：一是從定義可以得出，事后不可罰行為是侵犯一定法益由刑法進(jìn)行處罰的犯罪，也就是說該行為是能夠單獨(dú)成立犯罪，因此，“自洗錢”是否屬于事后不可罰行為的討論一定是“自洗錢”入罪后才可以思考的，兩者屬于因果關(guān)系，事后不可罰更多考慮的是數(shù)罪問題。二是設(shè)立“自洗錢”的目的是打擊上游犯罪，一方面，傳統(tǒng)搶劫、盜竊中對(duì)于贓物處理并不必然與掩蓋非法性質(zhì)連接，簡(jiǎn)單的出售就可以滿足需求，相反，洗錢罪的期待可能性更高。例如在顧某案中，作為典型的經(jīng)濟(jì)犯案件，經(jīng)濟(jì)犯往往通過成立空殼公司、虛報(bào)賬目、虛擬項(xiàng)目等方式將犯罪基金轉(zhuǎn)移成合法來源，然后再利用該筆資金重復(fù)再犯罪，周而復(fù)始，形成完整的閉環(huán)產(chǎn)業(yè)鏈。因此“自洗錢”的入罪一方面是為了更好地打擊遏制上游犯罪，另一方面是實(shí)務(wù)中“偵查難”“查證難”“定罪難”的倒逼。三是“自洗錢”波及了新的法益，也是最為重要的一點(diǎn)。事后不可罰強(qiáng)調(diào)的是后行為對(duì)于前行為的依賴性，針對(duì)的是同一法益產(chǎn)生的兩次侵害，由于后者的違法狀態(tài)已經(jīng)被前者先行囊括在內(nèi)，故而不重復(fù)評(píng)價(jià)。洗錢罪的上游犯罪是法律規(guī)定的，包括黑社會(huì)性質(zhì)犯罪、走私犯罪、貪污受賄犯罪等多個(gè)嚴(yán)重危害公共安全、國(guó)民經(jīng)濟(jì)的犯罪，而洗錢罪本身侵害的法益僅僅是金融秩序，導(dǎo)致上游犯罪并不能完全評(píng)價(jià)下游犯罪的侵害結(jié)果，因此洗錢罪尤其是自洗錢罪犯與上游犯罪之間具有延續(xù)性但并不具有一致性。綜上所述，觸犯上游犯罪的犯罪分子通過“自洗錢”手法洗白錢物的，不適用事后不可罰理論，依照上游犯罪具體罪名和洗錢罪數(shù)罪并罰。

（二）刪除“明知”后對(duì)于洗錢罪的主觀心態(tài)的認(rèn)定

洗錢，顧名思義，是指將犯罪或其他非法違法行為所獲得的違法收入，通過各種手段掩飾、隱瞞、轉(zhuǎn)化，使其在形式上合法化的行為。［2］《刑法修正案（十一）》對(duì)于洗錢罪的認(rèn)定不再單一，主體和行為方式進(jìn)行了擴(kuò)大，刪除了對(duì)行為人主觀態(tài)度上的描述，不再要求“明知”“協(xié)助”等，并且增加了洗錢的新類型：“自洗錢”。但刪除“明知”并不意味著無需證明行為人的主觀心態(tài)。對(duì)于“自洗錢”而言，行為人基于上游犯罪而所獲得收益進(jìn)行轉(zhuǎn)移、隱藏，其必然是“明知”，這是不言而明的。而對(duì)于“他洗錢”犯罪，“明知”仍然是不成文要件，根據(jù)司法解釋可知，不需要行為人準(zhǔn)確知曉或者推斷出所涉款項(xiàng)的上游犯罪，只要能夠判斷該資產(chǎn)是來源于洗錢罪明文規(guī)定的七類上游犯罪內(nèi)的，就達(dá)到主觀上的“明知”條件。刪除“明知”的主要意義是擴(kuò)大“推定明知”的適用范圍。［3］在司法實(shí)踐中，以往的洗錢罪存在“認(rèn)罪難、定罪難、證明難”的三難局面，例如本案中對(duì)于顧某哥哥行為的觀點(diǎn)分歧就是集中在對(duì)于主觀“明知”的判定上。當(dāng)顧某哥哥一口咬定對(duì)于顧某的行為并不知情，同時(shí)無法對(duì)錢款的來源認(rèn)定是犯罪所得，這種行為人供述主觀性太強(qiáng)，司法機(jī)關(guān)取證進(jìn)行推翻難度大，很難證明其明知。這時(shí)就需要直接認(rèn)定和間接認(rèn)定相結(jié)合，直接認(rèn)定是指行為人直接承認(rèn)錢款來源于七種上游犯罪，間接認(rèn)定是指通過刑事推定的方式認(rèn)定，只要行為人行為符合《洗錢案件解釋》中規(guī)定的七種客觀行為，除去有證據(jù)證明確實(shí)不知，都應(yīng)當(dāng)推定為“明知”。值得關(guān)注的是，法條上刪除了“明知”條件，但是在“他洗錢”犯罪的認(rèn)定中還存在著隱形“明知”條件，這與罪刑法定原則是否沖突？自然不是，有學(xué)者［4］認(rèn)為《刑法》固然對(duì)明知的含義進(jìn)行了規(guī)定，但是明知是寫在總則中的提示性規(guī)定，明知在洗錢罪中的含義既可以是程度上的概然性也可以指認(rèn)識(shí)內(nèi)容上的概然性。因此對(duì)于洗錢罪的認(rèn)定，不僅要考慮到《刑法》規(guī)定的犯罪構(gòu)成，還要結(jié)合《洗錢案件解釋》中的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)參考行為人的行為能力、對(duì)事情的認(rèn)知情況、正常人應(yīng)具有的常識(shí)判斷、對(duì)上游犯罪人的了解情況和犯罪金額、支付方式、具體時(shí)間地點(diǎn)等綜合考量。

（三）對(duì)于自洗錢共同犯罪的認(rèn)定

《刑法修正案（十一）》出臺(tái)前，只要“他洗錢者”對(duì)于上游犯罪存在“事前通謀”就認(rèn)定為上游犯罪的共犯，不再以洗錢罪單獨(dú)定罪。一般來說共同犯罪者在主觀上有共謀的意圖，在客觀上實(shí)施共同的犯罪行為。自從《刑法修正案（十一）》刪除了原一百九十一條的“明知”和“協(xié)助”后，“自洗錢者”和“他洗錢者”都成為洗錢罪的犯罪主犯，如何把握洗錢罪的共同犯罪認(rèn)定成了司法實(shí)踐面臨的難題，對(duì)于本案中顧某哥哥應(yīng)當(dāng)作為顧某“自洗錢”的共犯還是單獨(dú)的“他洗錢者”抑或是貪污受賄的共犯，有學(xué)者認(rèn)為［5］“洗錢罪共同犯罪的認(rèn)定，無須考慮行為主體是自洗錢者還是他洗錢者，共同參與洗錢的行為類型應(yīng)根據(jù)是否符合洗錢罪的構(gòu)成要件來把握”。也就是說如果顧某哥哥在顧某實(shí)施上游犯罪時(shí)就已經(jīng)達(dá)成了“事后我為你洗錢”的承諾，那么顧某哥哥構(gòu)成顧某的共犯，由顧某的罪名決定顧某哥哥的罪名。另有學(xué)者認(rèn)為根據(jù)《刑法》的罪責(zé)性相適應(yīng)原則，罪責(zé)的輕重主要考慮參與者的非難性和可譴責(zé)性，不能苛責(zé)意志和認(rèn)識(shí)之外的表現(xiàn)，并且“事前通謀”可以細(xì)分為“共犯通謀”和“洗錢通謀”，前者雙方既對(duì)上游犯罪通謀又對(duì)洗錢通謀，按照《刑法》規(guī)定的上游犯罪和洗錢罪數(shù)罪并罰，后者中負(fù)責(zé)洗錢方對(duì)于上游犯罪僅提供心理幫助，對(duì)于上游犯罪的分工、具體實(shí)施一概不知，不適合再以上游犯罪共犯論處，單獨(dú)對(duì)于洗錢罪定罪即可。［6］

筆者認(rèn)為，洗錢罪已經(jīng)能夠完全評(píng)價(jià)顧某哥哥的行為，不用再次評(píng)價(jià)為顧某上游犯罪的幫助犯。在共犯體系中，幫助犯是要主動(dòng)積極地參與到犯罪中，具有促成上游犯罪結(jié)果達(dá)成的意志因素［7］。回歸到本案，顧某的犯罪意圖是早已形成的，顧某是基于自己的認(rèn)識(shí)和意圖實(shí)施的洗錢犯罪，就算顧某哥哥提前承諾為其提供洗錢幫助，但是顧某哥哥在洗錢罪中是消極的、被動(dòng)的，因此不應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為上游犯罪的共犯。