夏成璐

天津師范大學法學院，天津 300387

社會的快速發(fā)展滋生了大量經(jīng)濟類犯罪，其中“洗錢”案件持續(xù)高發(fā)。在犯罪嫌疑人利用不法手段獲得非法財產(chǎn)后，都會掩飾或者隱瞞犯罪所得，并且使用一定手段使之合理化、合法化，這種為自己洗錢的行為稱為“自洗錢”。司法實踐中洗錢行為具有科技化、隱匿化、職業(yè)化等特點，對社會經(jīng)濟秩序和金融安全構成嚴重危害。本文基于顧某案，探討《刑法修正案（十一）》新增的洗錢罪行為方式“自洗錢”的理解與實際應用。

一、基本案情

2012 年顧某曾擔任原浙江省Z 廳H 管理處處長，主要負責輻射類項目監(jiān)管和輻射安全許可證審批業(yè)務，同時也是甲、乙公司的實際控制人。李詳（化名）為了讓自己公司的項目成功在浙江落地便找到顧某并且提出“合作經(jīng)營”的理念，在金錢的誘惑下，顧某在該項目的審批、協(xié)調中提供了大量幫助，盡管最后項目并沒有成功，但是李詳為了能夠與顧某達成長期合作的關系，以“技術股”的名義贈送了顧某124 萬元的干股。拿到干股后，顧某擔心有朝一日東窗事發(fā)，于是早就準備好了金蟬脫殼之法。2021 年6 月，該筆干股先是被賣給李詳公司人員，款項卻直接打到了顧某哥哥賬上，隨后顧某哥哥在顧某的指揮下，以還款的名義將錢打給乙公司工作人員王云（化名），王云以償還乙公司欠款的名義將這124 萬流轉到甲公司名下，幾天后，甲公司再以公司間賬務往來的名義共支付300 萬給乙公司，最終乙公司以歸還個人欠款的名義流回到顧某手中。這124萬元便在顧某哥哥、王云、甲公司、乙公司、債權人5 個賬戶的流轉下“洗白”。作為這場“鬧劇”的編劇，顧某盡管名義上沒有參與這場洗白，但每一個步驟都是在他的精心安排下進行的。2022年H 縣檢察院追加起訴顧某洗錢罪，盡管顧某辯稱自己只是將受賄款通過他人賬戶轉移而已，應當是受賄罪與洗錢罪無關。但是法院認定檢察院指控的顧某受賄罪和洗錢罪的犯罪事實和罪名成立，最終判處顧某有期徒刑11 年零6 個月，并處罰金110 萬元。

二、分歧意見

本案的焦點有兩個，一是顧某將124 萬“洗白”的行為應當認定為受賄罪還是洗錢罪？二是顧某的哥哥在案中所起到的作用是構成洗錢罪還是掩飾、隱瞞犯罪所得罪？

第一個問題，對于顧某的評價：第一種觀點認為，顧某所辯稱自己的行為只是為了掩人耳目而將受賄所得的錢財進行的轉移，不應當認為洗錢罪，應當認定為受賄罪的事后不可罰行為?！笆潞蟛豢闪P”理論是廣泛應用于我國刑法贓物處理案件中，為的是避免法益的重復評價，追求罪責性相適應性。例如嫌疑人在偷取物品后的銷售行為，詐騙犯在獲得財物后的藏匿行為，這些行為都不進行二次評價，僅認定為盜竊罪、詐騙罪一罪。根據(jù)上述學說認為顧某在該時間段內，對同一筆財產(chǎn)實施的連續(xù)的行為舉動，從轉售給李詳團隊工作人員，到打錢至顧某哥哥的賬戶，再在甲、乙公司之間流轉，上述動作都是出于非法占有的目的而進行的，因此應當與上游犯罪評價為一罪，不再單獨定罪。第二種觀點認為顧某的行為符合《刑法修正案（十一）》中新增的“自洗錢”的構成要件。在《刑法修正案（十一）》出臺以前，洗錢罪并不能由上游犯罪嫌疑人構成，通說認為應當是事前無共謀，事后提供洗錢幫助的人構成的，然而在刪除了“明知”“協(xié)助”后，降低了犯罪門檻，洗錢罪的主體得到了擴大，現(xiàn)在自己為自己洗錢的行為也能構成《刑法》第一百九十一條洗錢罪。顧某為了使這124 萬元受賄款合法化，在自己的控制下使之在5 個賬戶之間流轉，最終將該筆錢款在公司資產(chǎn)和個人債務中混淆無法分辨，應當認定為洗錢罪中的“自洗錢”。

第二個問題，對于顧某哥哥的評價：在顧某的指使下顧某哥哥將賬戶里的大筆錢款轉移給第三人，使之逐步合法化、合理化。第一種觀點認為顧某哥哥承認在顧某的指使下收到了124 萬元，但是對于來源和用途并不知情，以為是正常的股票買賣所得，并且兩人并未生活在一起，對于顧某有貪污受賄的事情無法做到知悉，自己提供的幫助僅僅是情誼行為，并不具有洗錢意識，因此不符合“洗錢罪”的明知條件。我國對于“明知”的規(guī)定是來自2009 年發(fā)布的《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《洗錢案件解釋》），解釋中規(guī)定對于當事人是否具有“明知”，應當根據(jù)具體案件事實和多種因素綜合性考慮認定，同時如果當事人誤解了錢款來源，比如以為是貪污受賄所得其實是毒品犯罪所得，只要還在洗錢罪的上游犯罪內，就依舊構成洗錢罪。因此在司法機關無法證明顧某哥哥明確知悉該筆錢財來自貪污受賄或者其他洗錢罪上游犯罪類型的，當事人是不構成洗錢罪的，如果顧某哥哥在知悉該筆錢財可能不合法比如偷竊、搶奪等而幫助掩蓋的行為應當認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。第二種觀點認為顧某哥哥應當相當了解顧某的職業(yè)和收入，否則像這種涉及“洗錢”的隱秘事情不可能讓顧某哥哥幫忙，因此顧某哥哥幫助顧某轉移明顯不符合顧某收入的巨款，符合《洗錢案件解釋》中第一條第二款和第六款，在沒有正當理由的情況下，以非法的方式幫助顧某轉移明顯不符合顧某職業(yè)和財產(chǎn)狀態(tài)的財物。并且作為一個具有常識的成年人應當明白以顧某的職業(yè)、經(jīng)濟狀況和對錢款的處理方式，該筆錢款必然不能是正常渠道所得，該筆錢款顧某哥哥也許不能完全判斷出來源于貪污受賄，但只要在《刑法》所規(guī)定的七種上游犯罪內，就不影響定罪，因此顧某哥哥構成《刑法》第一百九十一條洗錢罪。

在審理過程中，對于顧某的定性，公訴方和辯護人之間存在兩種觀點的分歧，最終法院認為顧某轉移該筆財產(chǎn)的行為構成洗錢罪中的“自洗錢”。盡管對于顧某哥哥的判決還沒有明確，但是筆者認為顧某哥哥也應當認定為洗錢罪。

三、“自洗錢”的理解與適用

（一）“自洗錢”與事后不可罰理論并不沖突

自《刑法修正案（十一）》增加“自洗錢”后，不少學者對于“自洗錢”的可責難性進行探討，其中最容易混淆的就是事后不可罰理論。事后不可罰理論的重心在于對于犯罪人的保護，通常認為對于不具有期待可能性的犯罪并不需要負刑事責任，也就是說在狀態(tài)犯中，前行為仍在不法狀態(tài)內，盡管后行為觸及到了其他犯罪，只要未侵犯到其他法益，仍可以被前行為概括。［1］筆者將從以下三方面進行探討，為什么“自洗錢”與事后不可罰理論并不沖突：一是從定義可以得出，事后不可罰行為是侵犯一定法益由刑法進行處罰的犯罪，也就是說該行為是能夠單獨成立犯罪，因此，“自洗錢”是否屬于事后不可罰行為的討論一定是“自洗錢”入罪后才可以思考的，兩者屬于因果關系，事后不可罰更多考慮的是數(shù)罪問題。二是設立“自洗錢”的目的是打擊上游犯罪，一方面，傳統(tǒng)搶劫、盜竊中對于贓物處理并不必然與掩蓋非法性質連接，簡單的出售就可以滿足需求，相反，洗錢罪的期待可能性更高。例如在顧某案中，作為典型的經(jīng)濟犯案件，經(jīng)濟犯往往通過成立空殼公司、虛報賬目、虛擬項目等方式將犯罪基金轉移成合法來源，然后再利用該筆資金重復再犯罪，周而復始，形成完整的閉環(huán)產(chǎn)業(yè)鏈。因此“自洗錢”的入罪一方面是為了更好地打擊遏制上游犯罪，另一方面是實務中“偵查難”“查證難”“定罪難”的倒逼。三是“自洗錢”波及了新的法益，也是最為重要的一點。事后不可罰強調的是后行為對于前行為的依賴性，針對的是同一法益產(chǎn)生的兩次侵害，由于后者的違法狀態(tài)已經(jīng)被前者先行囊括在內，故而不重復評價。洗錢罪的上游犯罪是法律規(guī)定的，包括黑社會性質犯罪、走私犯罪、貪污受賄犯罪等多個嚴重危害公共安全、國民經(jīng)濟的犯罪，而洗錢罪本身侵害的法益僅僅是金融秩序，導致上游犯罪并不能完全評價下游犯罪的侵害結果，因此洗錢罪尤其是自洗錢罪犯與上游犯罪之間具有延續(xù)性但并不具有一致性。綜上所述，觸犯上游犯罪的犯罪分子通過“自洗錢”手法洗白錢物的，不適用事后不可罰理論，依照上游犯罪具體罪名和洗錢罪數(shù)罪并罰。

（二）刪除“明知”后對于洗錢罪的主觀心態(tài)的認定

洗錢，顧名思義，是指將犯罪或其他非法違法行為所獲得的違法收入，通過各種手段掩飾、隱瞞、轉化，使其在形式上合法化的行為。［2］《刑法修正案（十一）》對于洗錢罪的認定不再單一，主體和行為方式進行了擴大，刪除了對行為人主觀態(tài)度上的描述，不再要求“明知”“協(xié)助”等，并且增加了洗錢的新類型：“自洗錢”。但刪除“明知”并不意味著無需證明行為人的主觀心態(tài)。對于“自洗錢”而言，行為人基于上游犯罪而所獲得收益進行轉移、隱藏，其必然是“明知”，這是不言而明的。而對于“他洗錢”犯罪，“明知”仍然是不成文要件，根據(jù)司法解釋可知，不需要行為人準確知曉或者推斷出所涉款項的上游犯罪，只要能夠判斷該資產(chǎn)是來源于洗錢罪明文規(guī)定的七類上游犯罪內的，就達到主觀上的“明知”條件。刪除“明知”的主要意義是擴大“推定明知”的適用范圍。［3］在司法實踐中，以往的洗錢罪存在“認罪難、定罪難、證明難”的三難局面，例如本案中對于顧某哥哥行為的觀點分歧就是集中在對于主觀“明知”的判定上。當顧某哥哥一口咬定對于顧某的行為并不知情，同時無法對錢款的來源認定是犯罪所得，這種行為人供述主觀性太強，司法機關取證進行推翻難度大，很難證明其明知。這時就需要直接認定和間接認定相結合，直接認定是指行為人直接承認錢款來源于七種上游犯罪，間接認定是指通過刑事推定的方式認定，只要行為人行為符合《洗錢案件解釋》中規(guī)定的七種客觀行為，除去有證據(jù)證明確實不知，都應當推定為“明知”。值得關注的是，法條上刪除了“明知”條件，但是在“他洗錢”犯罪的認定中還存在著隱形“明知”條件，這與罪刑法定原則是否沖突？自然不是，有學者［4］認為《刑法》固然對明知的含義進行了規(guī)定，但是明知是寫在總則中的提示性規(guī)定，明知在洗錢罪中的含義既可以是程度上的概然性也可以指認識內容上的概然性。因此對于洗錢罪的認定，不僅要考慮到《刑法》規(guī)定的犯罪構成，還要結合《洗錢案件解釋》中的規(guī)定，應當參考行為人的行為能力、對事情的認知情況、正常人應具有的常識判斷、對上游犯罪人的了解情況和犯罪金額、支付方式、具體時間地點等綜合考量。

（三）對于自洗錢共同犯罪的認定

《刑法修正案（十一）》出臺前，只要“他洗錢者”對于上游犯罪存在“事前通謀”就認定為上游犯罪的共犯，不再以洗錢罪單獨定罪。一般來說共同犯罪者在主觀上有共謀的意圖，在客觀上實施共同的犯罪行為。自從《刑法修正案（十一）》刪除了原一百九十一條的“明知”和“協(xié)助”后，“自洗錢者”和“他洗錢者”都成為洗錢罪的犯罪主犯，如何把握洗錢罪的共同犯罪認定成了司法實踐面臨的難題，對于本案中顧某哥哥應當作為顧某“自洗錢”的共犯還是單獨的“他洗錢者”抑或是貪污受賄的共犯，有學者認為［5］“洗錢罪共同犯罪的認定，無須考慮行為主體是自洗錢者還是他洗錢者，共同參與洗錢的行為類型應根據(jù)是否符合洗錢罪的構成要件來把握”。也就是說如果顧某哥哥在顧某實施上游犯罪時就已經(jīng)達成了“事后我為你洗錢”的承諾，那么顧某哥哥構成顧某的共犯，由顧某的罪名決定顧某哥哥的罪名。另有學者認為根據(jù)《刑法》的罪責性相適應原則，罪責的輕重主要考慮參與者的非難性和可譴責性，不能苛責意志和認識之外的表現(xiàn)，并且“事前通謀”可以細分為“共犯通謀”和“洗錢通謀”，前者雙方既對上游犯罪通謀又對洗錢通謀，按照《刑法》規(guī)定的上游犯罪和洗錢罪數(shù)罪并罰，后者中負責洗錢方對于上游犯罪僅提供心理幫助，對于上游犯罪的分工、具體實施一概不知，不適合再以上游犯罪共犯論處，單獨對于洗錢罪定罪即可。［6］

筆者認為，洗錢罪已經(jīng)能夠完全評價顧某哥哥的行為，不用再次評價為顧某上游犯罪的幫助犯。在共犯體系中，幫助犯是要主動積極地參與到犯罪中，具有促成上游犯罪結果達成的意志因素［7］。回歸到本案，顧某的犯罪意圖是早已形成的，顧某是基于自己的認識和意圖實施的洗錢犯罪，就算顧某哥哥提前承諾為其提供洗錢幫助，但是顧某哥哥在洗錢罪中是消極的、被動的，因此不應當評價為上游犯罪的共犯。