劉昱含

吉林省檢察官學院，吉林 長春 130000

近年來，正當防衛(wèi)制度受到社會的廣泛關注，正當防衛(wèi)是在人身受到威脅時采取的保護手段，避免自身受到不法侵害，是鼓勵公民合法維護自身權益的重要法律條款。但是正當防衛(wèi)與故意傷害間僅一線之隔，如果防衛(wèi)過當就可能造成故意傷害。因此司法中對特殊防衛(wèi)界定一直存在困境。當前司法中對正當防衛(wèi)標準的界定比較嚴苛，法律條款適用標準認定嚴格，因此導致在正當防衛(wèi)案件的審理中，如果防衛(wèi)行為對侵害人造成重大傷害或者造成死亡，基本會認定為防衛(wèi)過當。正當防衛(wèi)是法律賦予公民自我保護的權利，但從當前司法實踐來看，正當防衛(wèi)的作用更傾向于法庭上的辯論，在正當防衛(wèi)的辯論下使防衛(wèi)人的行為不受法律追究。但在審判期間防衛(wèi)人的長時間關押本身也是一種精神和身體上的折磨，因此通過對特殊防衛(wèi)制度界定進行明確和完善，更有利于發(fā)揮正當防衛(wèi)的作用，保護公民合法權益。

一、正當防衛(wèi)的內(nèi)涵

我國關于正當防衛(wèi)制度的規(guī)定主要體現(xiàn)在《刑法》中，將無過當防衛(wèi)的行為認定為特殊防衛(wèi)。所以特殊防衛(wèi)是正當防衛(wèi)的重要組成部分，同時作為特殊防衛(wèi)，其本身具有相應的構成要件：

第一，主觀條件。主觀條件是特殊防衛(wèi)權的基本要件，簡單來說就是主觀上做出的防衛(wèi)行為是合法的，是以保護自身或者他人的安全為目的而采取的特殊防衛(wèi)手段。行使特殊防衛(wèi)權時當事人需要明確以下事實：一是侵害人正在進行的行為必須是對人身存在嚴重威脅的暴力行為；二是暴力行為的發(fā)生會對公民的人身安全造成威脅；三是防衛(wèi)的目的是保證自身或者他人的人身安全不受傷害。但是在暴力實施過程中，現(xiàn)場很難保持冷靜的思維，導致對侵害行為的傷害是否故意，以及能否對自身造成嚴重傷害難以判斷，因此根據(jù)法律規(guī)定的主觀條件進行判斷難度比較大。

第二，起因條件。在法律界定方面起因條件也是重要的裁定標準，特殊防衛(wèi)起因為：防衛(wèi)人自身遭遇重要犯罪，例如搶劫、強奸、殺人等特殊罪行，犯罪行為惡劣，后果嚴重，一旦犯罪行為達成將會對行為人造成難以承受的后果，可能致傷、致殘甚至致死［1］。特殊防衛(wèi)權的行使需要基于特定的暴力行為。一般來說，暴力犯罪開始實施后，即可以認定為會對被侵害人造成威脅，并不需要該行為必須要對被侵害人造成實質(zhì)性的傷害。

第三，時間條件。特殊防衛(wèi)行為的發(fā)展對時間的界定非常嚴格，與正當防衛(wèi)的時間界定基本相同，需要在暴力犯罪行為開始后到未結束前發(fā)生。防衛(wèi)時間的規(guī)定與立法具有相關性。特殊防衛(wèi)的立法初衷是為了保護公民的權益不受侵害。如果犯罪侵權行為未發(fā)生，防衛(wèi)行為是毫無價值的。如果侵權行為已經(jīng)結束，造成的損害結果已經(jīng)出現(xiàn)，再采取防衛(wèi)手段同樣是無價值的。因此如果防衛(wèi)的時間發(fā)生在侵害前和侵害后都不被認定為特殊防衛(wèi)。

第四，對象條件。特殊防衛(wèi)權是法律賦予公民在面臨危險時對自身安全保護的權利，并具有諸多的限制條件，不可濫用。防衛(wèi)行為只能針對實施侵犯人，不得針對第三人，防衛(wèi)的程度只要達到維護自身安全和不法侵害即可。該條款中明確不法侵害目標只能為不法侵害者，不得涉及其他人員，例如侵害人的親人、朋友等。此外，如果在不法侵害行為發(fā)生時，行為人通過防御手段制止侵害，在事后通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)侵害行為本身不會形成犯罪，那么制止行為也不會被認定為正當防衛(wèi)。

二、特殊防衛(wèi)權認定困境

（一）唯結果論的影響

司法實務落實中唯結果論的情況仍然廣泛存在，唯結果論會從結果著手否認價值，該種思維邏輯下，特殊防衛(wèi)體現(xiàn)的是對被侵權人合法利益較為重視，對侵權人的利益考量存在弱化的問題。唯結果論模式在特殊防衛(wèi)的條件限定下，容易對司法人員的判斷產(chǎn)生誤導。將特殊防衛(wèi)行為造成的結果嚴重與否作為防衛(wèi)過當判斷的結果，會導致對于防衛(wèi)過當?shù)呐袛噍^為片面。防衛(wèi)過當?shù)臈l件界定中，各種條件間為并列的關系，也就是造成重大傷害與超過必要限度兩個條件是不可或缺的。部分專家認為，特殊防衛(wèi)下造成的后果嚴重程度是判斷特殊防衛(wèi)限度超標的重要依據(jù)，認為防衛(wèi)行為造成嚴重傷害后果的即可以判定為防衛(wèi)過當［2］。這兩方面本身存在矛盾，該觀點認為對防衛(wèi)人暴力反擊以及反擊程度的界定需要以“必要限度”為標準，但在最終的判定中“造成嚴重后果”成為衡量“超過必要限度”的標準，本身存在矛盾。這種先從結果損害程度評定再到行為正當性判斷的方式顯然是錯誤的。

（二）互毆認定的擴大化

司法機關在對于案件行為人行為的判定中缺乏明確的界定標準，在“特殊防衛(wèi)”與“防衛(wèi)過當”間無法界定的互毆行為，將“特殊防衛(wèi)”概念界定進一步混淆。從客觀分析，如果雙方當事人持續(xù)互相攻擊，即可以判斷為互毆，但是特殊防衛(wèi)中也會有被侵害人與侵害人間的攻擊和接觸。不能劃定明確的界定標準，將會導致兩種行為區(qū)分受到限制。針對部分案件，司法工作人員會存在一種觀點，認為只要侵害行為已經(jīng)實施，防衛(wèi)人做出反擊，侵害人并未立即停止侵害行為，且雙方的互相反擊持續(xù)進行，即可以認定為互毆，不屬于特殊防衛(wèi)。這種判定方式明顯將互毆的認定擴大，認為只要被侵害人反擊后，侵害人只要未停止行為，雙方產(chǎn)生互相攻擊即排除特殊防衛(wèi)，認定為互毆?；J定范圍的擴大，必然會壓縮特殊防衛(wèi)的空間，導致公民的人身被侵害或者面對暴力時只能避讓，不敢輕易做出維護自身行為的防衛(wèi)動作。

三、特殊防衛(wèi)權認定標準

（一）構建明確的“超過必要限度”標準

特殊防衛(wèi)與防衛(wèi)過當判定的重要標準為，是否明顯超過必要限度標準和是否造成重大傷害。但在法律實施情況下，重大損害仍然為判斷防衛(wèi)過當?shù)谋匾獥l件，甚至作為是否超過必要限度的重要考量。特殊防衛(wèi)判定標準需要更為全面、動態(tài)、靈活的考量和判斷方式。在重大損害的衡量中要充分考慮不法侵害行為的強度、情節(jié)的緩急以及侵害類型等多種因素，綜合判斷后得出合理的結論。特殊防衛(wèi)標準判定中利益衡量是最重要的衡量步驟之一，在利益衡量中要以被害人的利益保護為基本原則。

第一，在防衛(wèi)行為中如果因為微小利益而造成巨大的損害后果，不可以被認定為正當防衛(wèi)。例如，如果農(nóng)村院舍中進入未攜帶兇器的盜竊人員偷盜院內(nèi)的鵝，被侵害人發(fā)現(xiàn)后，將盜竊人打殘或者打死，都不可以判定為特殊防衛(wèi)。第二，特殊防衛(wèi)是以制止犯罪行為、保護自身或者他人人身安全為前提，因此在比較特殊防衛(wèi)與侵犯行為時，與刑罰模式存在一定的差異。在特殊防衛(wèi)行為的侵害犯罪對比中，只要判定犯罪行為可能會引發(fā)嚴重的侵害后果即可，并不要求必須要造成嚴重的侵害后果［3］。例如“昆山于某明案”，該案件中事實侵犯人在未砍到人時刀已經(jīng)掉落，并未對于某明造成實質(zhì)上的傷害，但是在最終的案件定性中仍然將于某明的反抗行為定義為特殊防衛(wèi)。犯罪行為中雖然未對于某明造成傷害的事實，但已經(jīng)形成生命威脅，因此防衛(wèi)行為是正當?shù)?。第三，在防衛(wèi)條件的限定中，手段相當性有待修正。被害人的權益被侵害到何種程度，無法通過量化的方式進行衡量，只能在法律中做出泛化的結論。

例如，針對可以判為十年有期徒刑以上的暴力犯罪行為，在防衛(wèi)中即使造成嚴重的傷害后果也可以判定為特殊防衛(wèi)。當前我國《刑法》中針對該種情況做出列舉，例如綁架、殺人、強奸、搶劫等。雖然強奸和搶劫在我國的《刑法》量刑中為十年以下，但是由于情節(jié)惡劣，造成的后果嚴重，因此也應該納入其中。如果侵害行為為一般犯罪，例如輕傷害、非法入侵或者大額財產(chǎn)盜竊等罪行，防衛(wèi)行為造成重傷，但未構成死亡的也應該按照特殊防衛(wèi)處理。這類犯罪雖然造成的侵害結果屬于“輕微傷害”，但是并未體現(xiàn)出被害人的優(yōu)越利益。如果從被害人的利益優(yōu)越性考慮，防衛(wèi)行為產(chǎn)生的結果將可能會形成重傷害的問題。同時，如果防衛(wèi)針對的行為是違反治安的犯罪行為，防衛(wèi)的后果為輕傷，也可以界定為特殊防衛(wèi)。

（二）引入國外的“城堡”法則

國外的“城堡”法則指的是在自己的城堡內(nèi)對于入侵者無需退讓，可以使用任何暴力手段保衛(wèi)自己的城堡。我國在法律認定標準中將這種規(guī)則定義為“退避原則”，指的是當自身權益受到侵害后，應先對侵害行為進行退避，如果侵害人窮追不舍，到退無可退的程度則可以采用防衛(wèi)原則，即使防衛(wèi)中造成侵害人死亡也可以認定為特殊防衛(wèi)?？梢越Y合此思維，在面對不法侵害的過程中，被侵害人尚有逃跑余地的情況下，可以不必使用致命的手段和武器自我保護，以躲避原則為主。如果在無法躲避、沒有退路的情況下即可以采用防衛(wèi)的手段，實施侵害人無法再實行侵害的行為，如暴力反擊。退避原則與特殊防衛(wèi)具有相似性，在部分特殊的犯罪行為下可以互通。例如鬧市中遭遇小偷盜竊，可以采用大聲恐嚇或者迅速融入人群等方式制止犯罪，并不需要反擊，采取退避行為。但是如果在偏僻的深巷中遭遇盜竊，在缺乏外部環(huán)境保護的情況下，確定自身可以通過武力制止盜竊行為時，可以采用武力防衛(wèi)。

退避原則的應用可以保證司法的平衡性，特殊防衛(wèi)權從本質(zhì)分析，是一種以暴制暴的行為和手段，在使用中會受限于很多條件。特殊防衛(wèi)從表面看是對被侵害人權益的維護和有效制止侵害行為的重要方式，是在危急時刻下逼不得已的選擇。如果特殊防衛(wèi)權的界定不清晰、被濫用，會導致侵害人可以隨意利用暴力進行反侵害，無法滿足特殊防衛(wèi)權制定的初衷。侵害者的權益在無法得到對等保護的情況下，更容易在外界的刺激下使用更加窮兇極惡的手段，利用暴力達到侵害的目的。雖然特殊防衛(wèi)權對應于防衛(wèi)人來說是有效的自保武器，但是對于窮兇極惡的犯罪分子來說，大部分反擊者的力量是薄弱的，在犯罪分子無所顧忌的反擊下，特殊防衛(wèi)權無法起到自我保護的作用，因此大部分國家立法中都設置了退避原則。退避原則的應用并不會加重被侵害人的心理負擔，該原則實施的根本價值為在不法侵害行為發(fā)生時，最有效的方式為對侵害行為的規(guī)避。犯罪分子在實施犯罪時大部分都會采取比較殘酷的手段和方式，普通公民的能力往往無法與之抗衡，在反擊防護時很容易造成傷害，甚至激怒犯罪分子后受到更嚴重的侵害。因此鼓勵群眾在遭到侵害時選擇退避的方式是更有效的自我保護方法。而且退避原則的應用并不是剝奪公民的特殊防衛(wèi)權和無底線退讓，在退避原則無法應用的情況下，仍然可以采用特殊防衛(wèi)的方式進行自我保護。

（三）合理界定互毆行為認定標準

互毆行為與特殊防衛(wèi)具有一定的相似性和交叉性，因此明確互毆行為對于特殊防衛(wèi)條件的制定具有重要作用。在司法實踐中由于互毆行為與特殊防衛(wèi)認定間缺乏明確的標準，導致互毆行為的標準擴大，因此合理界定互毆行為尤為重要。在互毆條件界定方面，第一，可以從防衛(wèi)方面分析，從防衛(wèi)人主觀意識方面進行界定，防衛(wèi)人實施反擊行為的意識是為了制止侵害，并不是為了侵害他人，即可以判斷為特殊防衛(wèi)［4］。為了防止互毆行為認定標準擴大化，在司法實踐中在有明確證據(jù)證明防衛(wèi)人的反擊行為具有強烈侵害意思的情況下，才可以判定是互毆行為，否則以特殊防衛(wèi)界定。第二，從防衛(wèi)限度方面分析，如果反擊方與侵害方的傷勢界定等級相同，或者反擊方造成的傷害比侵害方造成的傷害重，不能以此認定為互毆行為，否定特殊防衛(wèi)。在防衛(wèi)中可能會形成侵害方的受傷情況比反擊方嚴重的問題，但是需要考慮到侵害方是先發(fā)出侵害行為的一方，雙方造成的傷害后果都是由于侵害方引起的，反擊方反擊的目的是制止傷害，因此不得以傷重情況判定互毆行為，而忽視特殊防衛(wèi)權。第三，在防衛(wèi)起因方面，司法人員要從防衛(wèi)起因與糾紛起因進行分別界定。以“于某案”為例，糾紛起因是于某母親公司欠下外債，雖然這個起因是不符合界定正當防衛(wèi)的標準的，但是于某反擊的原因則是討債人囚禁于某母子，并對其母親進行侮辱，因此于某的行為為正當防衛(wèi)，不得以糾紛起因判定特殊防衛(wèi)權界定標準。

綜上所述，特殊防衛(wèi)權是保證公民合法權益的關鍵，為公民在遭受他人侵害時的反擊提供了法律保障。但是由于特殊防衛(wèi)權的界定比較模糊，在司法實踐界定中容易與防衛(wèi)過當、互毆等混淆，不利于體現(xiàn)法律的公平性。因此需要進一步細化特殊防衛(wèi)權的界定標準，為執(zhí)法提供有效依據(jù)，保證公民的合法權益。