莫婷婷

(中南大學 法學院, 湖南 長沙 410012)

通過法典化提升法律理性程度的理念源遠流長,從四千余年前的烏爾納姆法典起,人類社會為回應所處時代之需,歷經法典化嘗試。伴隨著《民法典》的頒布實施,中國正式進入法典化時代(1)王利明:《論〈民法典〉實施中的思維轉化——從單行法思維到法典化思維》,《中國社會科學》2022年第3期。,環(huán)境法典、教育法典及行政基本法典的編纂工作相繼展開(2)《全國人大常務委員會2021年度立法工作計劃》,2021年4月21日,http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202104/1968af4c85c246069ef3e8ab36f58d0c.shtml,2022年8月31日。。在我國法典化時代揭開帷幕的同時,信息傳播技術和人工智能的發(fā)展使算法時代悄然來臨(3)賈開:《算法社會的技術內涵、演化過程與治理創(chuàng)新》,《公共治理》2022年第2期?！，F(xiàn)階段的中國法典化進程需體現(xiàn)新時代的精神和中國特色社會主義的發(fā)展需要,尤需回應算法時代,圍繞大數據-人工智能的信息技術、計算機軟件及互聯(lián)網技術發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)與機遇(4)王利明:《中國民法典的體系》,《現(xiàn)代法學》2001年第4期。。在算法時代里,算法成為塑造社會的關鍵因素之一。與僅呈現(xiàn)工具屬性的傳統(tǒng)技術不同,算法作為解決特定問題方案的集合(5)Thomas H.Cormen等:《算法導論》,殷建平等譯,北京:機械工業(yè)出版社,2013年,第3-8頁。,在輔佐人類作出決策的過程中,體現(xiàn)一定程度的主動性,不加約束可能會對自由權與隱私權等基本權利造成威脅(6)20世紀50年代,法國法學家、哲學家雅克·埃呂爾對比人類在18世紀前后使用技術的區(qū)別,總結出當今充斥人類社會的技術所呈現(xiàn)的一系列新特征,包括具有自我優(yōu)化能力、成體系性以及追求效率最大化等等。該學者指出,在18世紀之前,人類“使用技術”,而今則是“對技術的附庸”。他提醒人們警惕“技術社會(la société technicienne)”的到來。在技術社會里,技術是政治、經濟和社會的決定性因素之一,而人類為了提升效率或實現(xiàn)具體某一目標可能淪為技術的奴隸。收集、分析、使用數據以實現(xiàn)解決方案效率最優(yōu)化的算法無疑是一種技術。如何兼顧技術升級為人類社會帶來的紅利和保障以“數字人權”為核心的第四代人權的需求是一個時代性的問題。本文正是在此意義上使用“算法時代”這一表述,凸顯在行政法法典化進程中針對算法問題增強權利保障的嘗試。。而上述潛在威脅的具體表現(xiàn)形式又會因算法使用者的法律性質差異而略顯不同:當行政機構將算法應用于行政決策過程中時,主要體現(xiàn)為借助算法的自動化行政決策侵害行政相對人主體意識的可能;當算法由私法主體應用于商業(yè)等領域時,算法運用的潛在風險主要體現(xiàn)為“算法黑箱”、“算法歧視”或“算法合謀”(7)陳亮、薛茜:《行政公開視域下行政決策算法化的法律規(guī)制》,《理論月刊》2021年第3期。。為便于比較與理解,本文用“公權力算法”與“私權利算法”分別指代公權力主體與私權利主體運用的算法技術。

正是基于對算法技術濫用可能對個人權利及公共利益帶來損害的擔憂,近年來,算法規(guī)制成為廣受關注的法學研究主題,國內許多學者進行了深入的研究,亦取得了大量有益的成果。例如,孫清白指出,算法與公權力及商業(yè)平臺等私權主體結合所帶來的“公共性”可能引發(fā)社會風險,應從技術和權力兩方面進行規(guī)制。具體措施包括統(tǒng)一技術標準、算法備案、提高算法決策透明度、在特定領域將算法限于輔助地位并設置問責機制(8)孫清白:《人工智能算法的“公共性”應用風險及其二元規(guī)制》,《行政法學研究》2020年第4期。。丁曉東指出,在規(guī)制算法的過程中,應依據算法應用的主體、擬指向的對象及所涉問題,設置不同規(guī)制模式,尤其是應注意區(qū)分算法使用者是不是算法所有者。主要原因是知識產權權益人的差異會影響規(guī)制措施的實施效果(9)丁曉東:《論算法的法律規(guī)制》,《中國社會科學》2020年第12期。。已有研究總結了算法規(guī)制的主要路徑和行之有效的必要條件,但現(xiàn)有研究均是碎片化地看待算法規(guī)制問題,未將其納入行政法法典化進程中予以考慮。而編纂行政法法典是《全國人大常務委員會2021年度立法工作計劃》指明的完善中國特色社會主義法律體系的可行方向,是從體系及實質層面推進我國行政法發(fā)展的契機。加之,算法技術已然廣泛應用于社會生活的各場域,成為當代行政管理活動無法回避的數字化背景(10)關保英:《論大數據時代的行政法精神》,《上海政法學院學報(法治論叢)》2023年第1期。。因此,在行政法法典化的過程中,應重點考慮如何規(guī)范算法使用及如何將相關規(guī)定合理納入未來頒布的行政法法典體系中的問題。事實上,這也是調整傳統(tǒng)行政法模式,使之適應行政環(huán)境數字化新時代要求的必然選擇。尤其是,適用秉承“行為性質—結果”邏輯的傳統(tǒng)行政法調整無孔不入的算法問題容易導致行政執(zhí)法體系超負荷的現(xiàn)實,使通過將約束算法運行的代碼編入法律實現(xiàn)“法律技術化”以促成行政法從“行為性質—結果”模式向“活動過程—結果”模式的轉變,成為一個可欲的選擇(11)馬長山:《智慧社會背景下的“第四代人權”及其保障》,《中國法學》2019年第5期。。將立法關注焦點從“事后評價”轉向“事前引導”,同時意味著法律文件面向的主要對象往非法學家群體擴展這進一步提高了對法律文本可及性、可理解性和體系性的要求。而體現(xiàn)統(tǒng)合式立法思維的法典如同一系列法學問題解決途徑的集合體,它以法律問題為索引,為法典使用者提供以最小的成本走出“法律的迷宮”的導向。這樣的體系能為不同專業(yè)背景的使用者提供更清晰的導向,同時,也能有效避免為回應時代之需出臺的規(guī)制措施與原有法律體系產生沖突。加之,以法律手段約束算法雖然會對傳統(tǒng)民事法律制度產生一定影響(12)王利明:《人工智能時代對民法學的新挑戰(zhàn)》,《東方法學》2018年第3期。,但從總體上看是一個行政法問題。我國行政法學者在研究行政法法典化的可行模式時,均認為政務公開、數據治理或信息共享等與算法規(guī)制相關的問題是未來行政法典的必要組成部分,但都沒深入分析與之相關的法典編纂細節(jié)(13)王萬華:《我國行政法法典編纂的程序主義進路選擇》,《中國法學》2021年第4期;楊偉東:《基本行政法典的確立、定位與架構》,《法學研究》2021年第6期;馬懷德:《行政基本法典模式、內容與框架》,《政法論壇》2022年第3期。。尤其是尚未論及將算法規(guī)制問題納入未來的行政法典的制度根基及體例安排等法典化技術問題。是以,本文在已有研究的基礎上,討論算法規(guī)制在我國未來行政法典中的應然狀態(tài)。即本研究的主旨并非論證行政法法典化的最佳體例,而是在我國學者提出的行政法法典體例的基礎上,論述將算法約束問題納入行政法法典體系進行考量的可行性,細化具體制度內容,規(guī)劃體例安排,最終回應算法時代的行政法法典化如何兼顧法律體系開放性與穩(wěn)定性、民族性與國際化兩組需求。

一、算法法治給法典化帶來的挑戰(zhàn)

需要明確的是,構建約束算法的法律制度給行政法法典化進程帶來的挑戰(zhàn),并不等同于其給現(xiàn)有行政法律制度帶來的挑戰(zhàn)。算法給法律制度帶來的挑戰(zhàn)主要是可能侵犯知情權、隱私權及不受歧視權,而算法給法典化帶來的挑戰(zhàn),則主要體現(xiàn)在以下兩個方面:

第一,兼顧法律體系開放性與穩(wěn)定性的問題。盡管人們在不同歷史時期開展的法典化嘗試在具體目標及技術手段等方面存在差異,但在變幻的表象下,不變的是法典化的結果:在一定時期內,增強法律體系的穩(wěn)定性。從這個意義上看,法典化的效用與算法技術發(fā)展的現(xiàn)狀必然存在矛盾。尤其是算法技術應用手段不停變化,適用領域也持續(xù)擴張。考慮到算法的發(fā)展趨勢,靈活性強、更鼓勵技術發(fā)展的行政規(guī)制是最佳的調整手段,但采取這種措施的必然結果是,為了提供執(zhí)法依據,出臺大量的行政法規(guī)乃至部門規(guī)章。行政法規(guī)及部門規(guī)章的激增,不僅使如何兼顧法律體系的開放性與穩(wěn)定性要求成為中國行政法法典化必須回應的問題,也增加了界定入典法律文件范圍的難度。事實上,行政法法源的多樣性所導致的行政法法典入典法律文件范圍異于民法典,是這兩大法典在技術上最主要的差異。我國《民法典》以原來的民事單行法為編纂基礎,符合民法法源的特點。但構成行政法體系的,除了行政單行法,還有大量行政法規(guī)和部門規(guī)章及其他效力更低的規(guī)范性文件。一概將單行法之外的規(guī)范性文件排除出法典體系,有損經由法典化增強法律可及性與可理解性目標的實現(xiàn)。如何在兼顧法典穩(wěn)定性的同時,兼顧行政法規(guī)與部門規(guī)章在法典中的位置是行政法法典化進程中不得不考慮的問題。

第二,平衡法典民族性與國際化的問題。從廣義上看,法典化的作用不僅是實現(xiàn)法律的體系化與理性化,也是民族法治精神統(tǒng)一與認同的過程(14)鄭智航、曹永海:《國家建構視野下法律制度的法典化》,《蘇州大學學報》(哲學社會科學版)2022年第3期。。每一部法典均體現(xiàn)出臺時所處的時代特征與法典制定國的民族特色。譬如,1804年法國《民法典》強調革命精神、個人主義及自由理念,這是對激發(fā)法典頒布的“法國大革命”的回應,也是法蘭西民族精神的體現(xiàn)(15)Jean-Fran?ois Niort,“Retour sur du Code civil des Fran?ais”,Histoire de la Justice,2009,pp.121-160.;又如,我國《民法典》以綠色原則開篇,是該法典以我國傳統(tǒng)的“天人合一”理念為基礎,對現(xiàn)代社會環(huán)境保護迫切需求予以回應的典型例證(16)蔣海松:《〈民法典〉傳統(tǒng)基因與民族特色的法理解析》,《現(xiàn)代法學》2022年第1期。。然而,相通的時代環(huán)境與共通的發(fā)展需求正逐漸弱化不同國家法律制度之間的差異,要求國別法在關注自身民族特色的同時,兼顧國際法治的要求。事實上,我國加入WTO之后,也曾參照國際法律及慣例,完善與優(yōu)化我國原有法律制度。公權力算法約束的“前身”——政府信息公開法律制度就是在上述背景下構建的(17)何志鵬:《國內法治與涉外法治的統(tǒng)籌與互動》,《行政法學研究》2022年第5期。。而本研究關注的算法應用現(xiàn)象同樣不局限于特定國家內部。面對同質化的算法問題,各國(地區(qū))公權力機構提煉出相近的治理理念,包括尊重并維護數據時代的基本人權(18)Commission Européenne. Déclaration européenne sur les droits et principes numériques pour la décennie numérique,COM(2022) 28 final.、重建算法信任(19)張欣:《從算法危機到算法信任:算法治理的多元方案和本土化路徑》,《華東政法大學學報》2019年第6期。以及兼顧算法技術發(fā)展空間與約束需求(20)參見國家互聯(lián)網信息辦公室等機構頒布的《互聯(lián)網信息服務算法推薦管理規(guī)定》。等等。相近的治理理念使各國(地區(qū))出臺的算法約束措施呈現(xiàn)明顯的趨同性。此時,如何在這種國際化的趨勢中兼顧本國法治傳統(tǒng)與現(xiàn)狀,考驗著法典編纂者的智慧。

二、公權力算法公開與行政法法典化

在信息技術蓬勃發(fā)展的今天,基于給定數據并依據效率原則形成特定問題解決方案的算法,已經廣泛應用于行政決策之中。工作方式的更新提升了行政機關信息處理的能力,降低了決策過程中人為因素的肆意干預,但也悄然改變著行政主體與行政相對人之間的關系。尤其是在算法的“掩護”下,行政決策的主體、內容及程序不再一目了然,增加了行政相對人行使知情權及保護自身權益的成本(21)陳亮、薛茜:《行政公開視域下行政決策算法化的法律規(guī)制》。。面對算法行政可能帶來的決策不透明甚至自動化決策的問題,2021年頒布實施的《中華人民共和國個人信息保護法》(下稱“《個人信息保護法》”)提供了部分應對措施。但是,將公權力算法法治化問題置于行政法總體框架內進行解決,仍然需要提煉相應法律原則、統(tǒng)籌并細化具體制度。在此基礎上,進一步運用法典化工具,科學安排約束公權力算法的制度在行政法法典中的具體位置。在探討具體內容和法典化安排之前,需要明確的是,為了實現(xiàn)邏輯自洽,本研究將下文論及的“行政行為”、“行政決策”等概念,均限縮在對行政相對人產生直接法律效果的具體行政行為之范圍內,不涉及將算法應用于制定規(guī)范性文件等抽象行政行為的情況。

(一)拓展政府信息公開原則

行政決策作為處分行政相對人權利的行政行為,須符合程序正當原則的要求。即,在決策過程中,尊重相對人的主體意識,保障相對人的知情權、民主參與權和監(jiān)督權(22)陳馳:《正當行政程序之價值基礎》,《現(xiàn)代法學》2005年第2期。。當行政決策與信息、數據等技術手段結合時,保障上述權利的需求顯得尤為突出。因此,我國《個人信息保護法》第七條明確,個人信息處理者在收集、存儲、使用、加工、傳輸、提供、公開、刪除自然人信息時,必須遵循“公開、透明原則”。在上述情況下,必須公開個人信息處理規(guī)則、處理目的、方式和范圍等事項。與此同時,該法第二十四條專門規(guī)定進行自動化決策時的特殊義務,包括“保證決策的透明度”。以上條款分別出自《個人信息保護法》“總則”及“一般規(guī)定”,依據“總則”部分關于適用范圍的表述,這些條款理應無區(qū)別地適用于運用算法技術進行自動化決策的各類主體。然而,該法第二十四條列舉的禁止性規(guī)定僅為“不得對個人在交易價格等交易調價上實行不合理的差別待遇”。這一表述明顯偏向對私權利算法的約束,可能影響第七條明確的“公開、透明原則”對行政主體的約束效力,使在行政決策中所運用的算法是否需要公開、以何種方式公開變得不確定。加之,在《個人信息保護法》頒布之前,我國國務院出臺的《政府信息公開條例》僅立足于提升政府工作透明度的需求,明確公開“行政機關在履行行政管理職能過程中制作或者獲取的”政府信息的義務,也未涉及行政自動化決策算法公開的問題。然而,自動化決策算法在行政領域的廣泛應用及其對相對人權利的重大影響,使適度公開公權力算法成為全面保障行政相對人知情權、民主參與權及監(jiān)督權的應然趨勢(23)林洹民:《自動決策算法的風險識別與區(qū)分規(guī)制》,《比較法研究》2022年第2期。。在上述法律體系的背景下,結合算法的實質,可以明確,作為將輸入轉換為輸出的計算過程(24)Thomas H.Cormen等:《算法導論》,第3-8頁。,算法可以被理解為“信息處理規(guī)則”被納入上述條款規(guī)定的公開范圍內。正是算法與信息之間這一天然的緊密聯(lián)系,使將行政自動化決策算法納入傳統(tǒng)政府信息公開原則的調整范圍,將后者拓展為“政府信息、數據公開原則”,成為可行且簡便的立法升級途徑。

在可供借鑒的國際經驗上,與我國同屬于大陸法系且素有“行政法母國”(25)何海波:《中國行政法學的外國法淵源》,《比較法研究》2007年第6期。之喻的法國,于2015年頒布了《公眾與行政機關關系法典》。該《法典》的頒布是法國行政法領域兩個世紀以來法典化探索經驗的集中體現(xiàn)(26)19世紀初,法國《民法典》頒布不久,行政法學者就開始探討行政法法典化的可能,在意識到從部門法整體角度制定法典的困難后,轉為推進行政法法律分支的法典化。在取得長足進展后,法國從上世紀80年代開始推進行政法總體的法典化。2015年出臺的《公眾與行政機關關系法典》是此次法典化運動成果的集中體現(xiàn)。參見:Thomas Boussarie,La codification de la procédure administrative:étude autour du code des relations entre le public et l’administration,Paris:Mare &Martin,2021,pp.59-124.,也是目前世界范圍內較新的行政法法典化成果(27)Jean-Bernard Auby、陳天昊:《比較法視野下的法國行政法》,《行政法論叢》(第15卷),北京:法律出版社,2012年,第285-292頁。,是傳統(tǒng)行政法回應數字時代要求的范例。法國《公眾與行政機關關系法典》已經在平衡歐盟要求與本國法治傳統(tǒng)的基礎上,實現(xiàn)了自動化行政決策算法公開制度構建與法制化。在上述體系中,法國政府決策算法公開制度隸屬于政府信息公開與再利用體系,而后者在行政相對人知情權設置、權利行使程序及權利限制等方面,與我國《政府信息公開條例》在法理依據及具體制度構建方面都極為接近。通過與法國制度的類比可以得知,我國擴展政府信息公開制度將公權力算法公開機制融入其中是可行的。同時,這樣的相似性也增強了具體制度之間借鑒的可行程度。

目前,上述法國公權力算法公開制度由該國1978年頒布并于2018年修正的《關于提升行政機關與公眾關系的多項措施的第78-753號法》(下稱“《第78-753號法》”)及《公眾與行政機關關系法典》中的“獲取行政資料與公共信息再利用”編共同加以明確。事實上,法國行政自動化決策算法公開制度的確立,是該國行政法傳統(tǒng)及歐盟《通用數據保護條例》共同作用的結果,是行政法典協(xié)調民族性與國際性的范例。具體而言,歐盟《通用數據保護條例》第22條明確,任何人均有權拒絕成為純粹自動化決策的對象。在此基礎上,羅列允許進行自動化決策的例外情形:(1)權利主體與數據處理者之間的合同是必須簽訂或履行的;(2)歐盟法或成員國法授權數據處理者,在對權利主體自由與權益采取相應保護措施的前提下,開展自動化決策;(3)權利主體明示同意。從上述論述可以看出,歐盟《通用數據保護條例》并非專門針對行政自動化決策。但法國基于對“數據中立”的不信任,早在1978年《第78-753號法》中就明確禁止純粹自動化行政決策。然而,歐盟法轉化義務使法國不得不調整適用已久的禁止性規(guī)定。是以,法國于2018年修改《第78-753號法》,將歐盟《通用數據保護條例》第22條寫入上述法律,從此取消對純粹自動化行政決策的絕對禁止。與此同時,法國立法者在《公眾與行政機關關系法典》明確經由算法進行行政決策時的算法公開義務,作為取消上述禁止性規(guī)定的權利保障措施。

在公開程序方面,為了合理界定算法公開義務的范圍,法國《公眾與行政機關關系法典》第L.311-3條明確,只有當經由算法進行的行政決策是處分相對人利益的具體決定時,該相對人才有權申請公開作為決策依據的算法。這一規(guī)定在極大程度上限制了算法公開義務的范圍,避免行政機關責任過重的現(xiàn)象發(fā)生。依申請公開的原則也說明該算法公開義務與政府信息公開義務在法理和運行制度上存在相通之處,表明算法公開與政府依職權進行的公共數據公開存在一定差異(28)丁曉東:《從公開到服務:政府數據開放的法理反思與制度完善》,《法商研究》2022年第2期。。據此,除法律明確不予公開的情形外,需要公開以下內容:(1)在決策過程中,運用算法的程度與方式;(2)由算法處理的信息及其來源;(3)算法處理的參數;(4)算法執(zhí)行的運算(29)法國《公眾與行政機關關系法典》第R.311-3-1-2條。。在明確算法公開原則與范圍后,法國立法者立即指出,算法公開以不侵犯知識產權為限。這意味著,盡管行政相對人有依法申請算法公開的權利,但算法最終是否公開,則以知識產權權利人的意愿為準。當運用算法的行政主體并非算法知識產權權利人時,行政機關的算法公開義務實際上就意味著,必須協(xié)助行政相對人與算法知識產權權利人在公開事項上盡量達成一致;當雙方確實無法達成合意時,由有管轄權的行政機關對拒絕公開算法信息的知識產權權利人作出相應處罰(30)參見法國最高行政法院2017年11月8日作出的第375704號判決。。因此,行政機構沒有強制公開算法的權力。這是由知識產權的私權性質決定的,也是因為知識產權在現(xiàn)代社會中往往具有著巨大的經濟價值。可見,法國政府算法公開義務較好地平衡了行政主體、行政相對人與算法知識產權權利人之間的利益。此外,在法律體系的發(fā)展上,也實現(xiàn)了對本國法治傳統(tǒng)的傳承與對區(qū)域法制發(fā)展趨勢的順應。上述經驗與具體制度安排均可為我國提供借鑒。

(二)法典體例安排及技術說明

在構建政府算法公開原則及義務范圍后,如何將該制度融入行政法體系甚至行政法法典中也是保障制度實施效果的關鍵問題。在展開論述之前,需要闡明中國行政法法典化的性質,尤其是擬開展的法典化是否能對原有行政法律制度進行補充的理論依據。根據法典化過程是否涉及對原有法律制度的實質性修正,法典化分為修正式法典化與非修正式法典化。前者允許對編纂入典的法律規(guī)范進行實質性調整;而后者僅在入典法律規(guī)范之間或其與憲法及國際條約之間存在明顯沖突時,對入典條款進行必要調整(31)Sophie Lamouroux,“La codification ou la démocratisation du droit”,RFDC,2001,pp.801-824.。我國學者指出,未來中國行政法法典化進程理應采取第一種模式,即允許對“現(xiàn)行的行政法律規(guī)范進行編訂纂修和實質性整合”,包括針對新的調整需要對原有法律制度進行補充完善(32)馬懷德:《中國行政法典的時代需求與制度供給》,《中外法學》2022年第4期。。

在《全國人大常務委員會2021年度立法工作計劃》的鼓舞下,我國學者針對未來行政法法典體例的問題,提出四種不同觀點:制定行政法總則、行政程序法典、行政基本法典或統(tǒng)一的行政法典(33)馬懷德:《行政基本法典模式、內容與框架》。。鑒于法典化是個循序漸進的過程,現(xiàn)階段追求統(tǒng)一的行政法典尚為時過早,而出臺行政法總則事實上也只是構建統(tǒng)一行政法典的步驟之一。故本文未基于上述兩種法典化模式展開公權力算法公開制度及私權利算法規(guī)制法治化路徑的細化考量。相比之下,制定行政程序法典或編纂行政基本法典是現(xiàn)階段比較值得考慮的途徑。在此基礎上,我國學者進一步細化未來行政法法典的體例:(1)如制定行政程序法典,則宜采取總則—分編體例,其中分編包括行政立法與行政規(guī)范性文件活動編、行政決策活動編、合意行政活動編、政府與信息和數據相關活動編以及行政司法活動編(34)王萬華:《我國行政法法典編纂的程序主義進路選擇》。;(2)如出臺行政基本法典,也可以采取總則—分則體例,不同的是,分則可以包括行政組織、行政活動、行政程序、政務公開和數據治理、行政監(jiān)督與問責、行政復議與行政訴訟(35)馬懷德:《行政基本法典模式、內容與框架》。。上述兩種體例雖然存在明顯差異,但無疑都將公共信息及數據問題納入法典體系,作為一個單獨的子體系進行考慮。這一共性是本研究進一步定位公權力算法公開制度在行政法法典中的具體位置的基礎。具體而言,在擴展政府信息公開義務的范圍,明確政府算法公開原則,合理構建政府算法公開制度后,可以將該制度置于約束公共信息及數據問題的編章進行規(guī)定。事實上,我國《個人信息保護法》、《政府信息公開條例》雖然沒有專門提及對公權力算法使用的約束,但是已經為相關政府信息的公開構建適應我國國情又能對標國際標準提供了制度依據。在將上述制度有針對性地拓展至覆蓋公權力算法約束的問題上并不會導致現(xiàn)有政府信息公開制度的重大調整。此時,需要重點關注的是編纂入典的法律文件范圍界定的問題,也就是我國未來的行政法法典是否僅由行政單行法組成的問題。針對這一問題,我國學者指出,除部分可能內容變動較大的行政單行法外,我國未來的行政法法典應包含大部分現(xiàn)有行政單行法。同時,大部分單行法以下的行政法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件則應留在法典之外,僅將少部分成熟的行政法規(guī)升級為法律后,納入法典體系中,例如《政府信息公開條例》(36)馬懷德:《中國行政法典的時代需求與制度供給》。。事實上,調整法律文件的效力等級是各國在開展法典化活動時頻繁使用的法典化工具。譬如,法國在2000年對《健康法典》進行再法典化的過程中,就存在大量法律位階調整的現(xiàn)象。將經過社會生活與司法實踐檢驗的行政法規(guī)升級為法律,簡化了法律體系化的過程,也符合我國現(xiàn)有政府信息公開制度較為成熟的現(xiàn)實情況。在升級過程中,應踐行體系化立法思維,一并考慮行政決策算法公開制度的構建與組織問題。

三、私權利算法規(guī)制與行政法法典化

相較于公權力算法法典化約束,將私權利算法規(guī)制融入行政法法典化進程的難點與側重點是不一樣的。從上文論述可以看出,公權力算法法典化約束的關鍵在于制度構建,并輔以法典體例考量即可。然而,立足于我國現(xiàn)有法律體系及私權利算法發(fā)展的需求,對私權利算法規(guī)制進行體系化考量的難點不在制度構建,而在于法典體例設計。即,如何在行政法法典化的進程中,統(tǒng)籌兼顧制度的靈活性與穩(wěn)定性。

(一)私權利算法規(guī)制:行政法“全球化”的趨勢

頒布法典是成文法法系國家法律體系構建之路的巔峰,而通達山巔的必要條件是法典化所涉領域存在相對詳盡、明確且精準的成文法(37)Jean Louis Bergel,“Principal Features and Methods of Codification”,Louisiana Law Review,Vol.48,No.5,1988.。雖然法典化并不必然排斥法律制度的變化發(fā)展,法國《民法典》正在進行的侵權責任編的修訂就是明證,但相對“靈活”的調整依據更適合算法等仍在發(fā)展變化中的新興領域(38)Jennyfer Chrétien,“Un cadre juridique obsolète face aux risques numériques ?”,Revue pratique de la prospective et de l’innovation,No.1,2022.。而此處的“靈活”并不意味著降低約束的力度,而是作為約束依據的規(guī)范性文件的出臺方式更為便捷,更利于隨著擬調整事項的發(fā)展及時優(yōu)化。我國 ,目前私權利算法規(guī)制的規(guī)范性依據主要是國家互聯(lián)網信息辦公室等機構出臺的《關于加強互聯(lián)網信息服務算法綜合治理的指導意見》及《互聯(lián)網信息服務算法推薦管理規(guī)定》。從總體上看,上述規(guī)范性依據盡管能為規(guī)制活動提供依據,但遠沒有達到“詳盡、明確且精準”的要求。可見,在行政法法典化的起步階段中,將調整私權利算法的規(guī)范性文件升級為法律并納入法典法律部分的條件仍未成熟(39)此處的“法典法律部分”對應法國法中“partie législative”的概念。在法國,法典法律部分與行政法規(guī)部分相對應。在一些比較復雜的法領域,法典可能還包括附錄部分。例如,法國《健康法典》在附錄部分收錄了歐盟相關法律文件。觀察法國現(xiàn)有的法典體系,可以得知,如若以入典法律文件范圍為劃分依據,可以將法國現(xiàn)已頒布的78部覆蓋不同法領域的法典分為兩種類型:僅包含法律(含授權立法)的單一式法典,如法國《民法典》;在法律之外還收錄了其他位階較低的規(guī)范性文件的復合式法典。而復合式法典又可以根據法典結構再細分為將行政法規(guī)等位階較低的規(guī)范性文件編入法律條款之下的嵌套式法典和在法典法律部分之后按照同一目錄增設行政法規(guī)部分的雙聯(lián)式法典。。此時,為了盡量通過法典呈現(xiàn)法律體系的完整面貌,需要回應的問題實際是如何將行政法規(guī)及其他效力等級更低的規(guī)范性文件納入行政法法典體系。

在此過程中,需要特別考慮的是國別特色的行政法治兼容私權利算法規(guī)制的“全球化”趨勢的問題。具體而言,我國《互聯(lián)網信息服務算法推薦管理規(guī)定》明確了私權利算法規(guī)制需兼顧各類法律主體權益與算法技術良性發(fā)展需求的指導思想以及分級分類進行監(jiān)管的規(guī)制路徑等重要內容。無獨有偶,歐盟委員會于2021年公布的《人工智能統(tǒng)一規(guī)則條例(提案)》也明確了與我國相關規(guī)定一致的原則和類似的分級監(jiān)管機制。歐盟議會及成員國將在2023年前對該提案達成統(tǒng)一意見。從中國與歐盟法律文件的比較中不難看出二者之間的相似性。歐洲學者將全球私權利算法規(guī)制的趨同稱為“行政法全球化的新趨勢”(40)Arnaud Sée,“La régulation des algorithmes:un nouveau modèle de globalisation ?”,RFDA,2019,p.830.。此處的“全球化”并不是指通過組建專門的區(qū)域或國際組織所帶來的一體化法律框架,而是私權利算法規(guī)制的法理基礎、目標及規(guī)制路徑的統(tǒng)一。上述理念的統(tǒng)一使現(xiàn)階段將這些統(tǒng)一的原則置于行政法法典體系中加以明確具有可行性。在此基礎上,各國保留通過規(guī)范性文件細化具體規(guī)制措施的可能。目前已經形成的比較有代表性的兩套制度是以賦權為主的歐盟模式和側重外部約束的美國模式(41)張欣:《從算法危機到算法信任:算法治理的多元方案和本土化路徑》。。在趨同的理念下,根據自身法治傳統(tǒng)細化私權利算法規(guī)制法律制度的安排,即是對國際化的私權利算法規(guī)制目標的回應,也保留了國別法律制度的民族性,同時還兼顧了行政法體系穩(wěn)定性與開放性的要求。

(二)規(guī)范性文件入典的方式

法典是具體法領域法律規(guī)范的一覽表,它由一系列依據特定邏輯體系匯集于同一文本中的規(guī)范性文件組成。但是,無論我國行政法法典化選擇的是基本法典模式,還是采取“程序主義進路”,都不意味著計劃出臺一部包羅萬象的行政法法典,而是組織一個簡明扼要的規(guī)則體系。即便如此,私權利算法充斥人們日常生活的現(xiàn)實,使以組織一般性法律原則為限的行政法法典體系也無法忽略這一時代性的問題。事實上,如何在注重共性的行政法典中兼顧明確具體事項的行政規(guī)制問題,也是界定入典法律文件標準及法典體系安排的問題。即行政法規(guī)及部門規(guī)章編纂入典的可能性與途徑問題。

新時代的行政法法典化是一個涉及民法和行政法兩大領域的議題,民法為其帶來法典化的思維方式,而行政法鑄造了其實質內容。如今,雖然以法典化模式實現(xiàn)行政法法律體系理性化的成果在世界各國頻現(xiàn)(42)王萬華:《我國行政法法典編纂的程序主義進路選擇》。,但在近代法典化現(xiàn)象出現(xiàn)后的相當長的一段時期里,行政法被認為是難以被法典化的領域。即使在素有法典化傳統(tǒng)的法國,也有大批學者反對基于民法典邏輯進行行政法法典編纂的嘗試。尤其是“二戰(zhàn)”后,法蘭西第四共和國為實現(xiàn)“國家重塑”的政治目標,將作為改革的重要措施之一的法典化活動的任務限制在“梳理生效法律”的范圍內。這一時期,法國的法典化活動實際上是近代民法法典化路徑的延續(xù)。法國行政法學者認為,這種基于生效法律的法典化,將行政法獨有的法源——行政判例排除在法典體系之外,有損行政法體系的完整性。他們指出,行政法領域的法典化不應走拿破侖式的經典法典化路徑,而應該采取“半法典化”模式,將行政法獨有的法源和既定法一同納入法典體系中(43)Thomas Boussarie,La codification de la procédure administrative:étude autour du code des relations entre le public et l’administration,pp.31-32.。法院的判決雖然不是我國行政法的正式法源,但我國行政法在法源多樣性上也有自身的特點,即存在大量行政法規(guī)及部門規(guī)章等規(guī)范性文件。為了在最大程度上實現(xiàn)法典化的目標——提升法律的可及性、可理解性,我國行政法法典體系需合理地將多樣化法源納入其中,而無需禁錮于民法法典化的模式中。例如,在界定編纂入典的法律文件種類時,不必拘泥于狹義的法律。體系的完整性是法典的基本特征之一,只有統(tǒng)籌規(guī)劃各類法源才能盡量滿足體系完整的要求。

事實上,在法國,不同法領域的法典編纂者會依據所涉領域的法源特征,靈活界定各部法典的入典法律規(guī)范的類型。這一靈活性在法國行政法典群編纂中體現(xiàn)得淋漓盡致(44)關于法國行政法典群的組成結構,參見薛剛凌:《行政法典化之基本問題研究——以行政法體系建構為視角》,《現(xiàn)代法學》2020年第6期。。譬如,同屬于行政法法典群的《公眾與行政機關關系法典》和《健康法典》的入典法律文件類型和體例安排就呈現(xiàn)明顯差異:

1999年后,為了加快法典化的進程,法國開始探索傳統(tǒng)立法式法典化和行政式法典化之外的第三種法典化途徑——基于授權立法的法典化。明確非訴基本行政程序的《公眾與行政機關關系法典》就是經由授權立法出臺的。在《公眾與行政機關關系法典》的立法授權文書中,就明確該法典的法源包括關于行政法院判決、法律及行政法規(guī)(45)Art. 3 de la L.,n°2013-1005,12 novembre 2013,habilitant le Gouvernement à simplifier les relations entre l’administration et les citoyens;Didier Truchet,“Codifier de la jurisprudence:réflexion à partir du Code des relations entre le public et l’administration”,DA,No.8,2016.。在這一范圍內,法典編纂者為《公眾與行政機關關系法典》設計極具特色的嵌套式法典體系(46)陳云良:《促進公共衛(wèi)生法律體系向公共衛(wèi)生法治體系轉化》,《法學》2021年第9期。:整部法典雖然由上述三類立法材料組成,但并沒有采取行政法典群中傳統(tǒng)的、將法典分為法律部分和行政法規(guī)部分的體系;而是在保持法典一體化的基礎上,在具體法律制度中,將效力位階較低的行政法規(guī)嵌套到法律規(guī)定中。譬如,在上文論及的行政決策算法公開制度中,公開的原則由源自法律的第L.311-3條加以明確,而具體公開程序則由來自行政法規(guī)的第R.311-3-1-1條及后續(xù)條款進行細化。這些來自行政法規(guī)的條款緊挨源自法律的規(guī)定,在極大程度上增加了法典的可讀性和可理解程度。然而,《公眾與行政機關關系法典》的體系并不是法國行政法典群兼容法律與行政法規(guī)的唯一模式。例如,法國《健康法典》則是在統(tǒng)一邏輯結構的前提下,將法典分為法律與行政法規(guī)兩大獨立部分,而后者又由行政法規(guī)與部門規(guī)章組成。此時,規(guī)定某一具體問題的法律與行政法規(guī)并不是相繼排列的。希望理解法律制度的主體在查閱具體問題的相關規(guī)定時,可能需要依次翻閱法典的兩大部分。雙聯(lián)式的法典體系一方面是由《健康法典》體量決定的;另一方面,也是因為該法典涉及的領域是法國近年來立法活動最頻繁的領域之一,分體式的設計便于行政法規(guī)部分的及時調整并減少行政法規(guī)調整對整部法典的影響。而法國行政法法典群的上述兩類需要綜合考慮不同位階規(guī)范性文件的法典樣本又與只需關注狹義法律的法國《民法典》大相徑庭。

回到如何將私權利算法規(guī)制制度納入我國行政法法典化進程中統(tǒng)籌考慮的問題。事實上,無論我國是出臺行政基本法典還是行政程序法典,在將行政法規(guī)納入法典中時,均不太可能參照法國《公眾與行政機關關系法典》的“一體化”模式。因為后者只涉及組成法國行政法典群的其他部門法典均未規(guī)定的一般性內容。同時,由《教育法典》、《稅收基本法典》、《公共市場法典》等部門法典組成的法國行政法典群是龐大的。在此背景下,截至2022年,編入《公眾與行政機關關系法典》的全部條款僅有474條。在此情況下,將細化的行政法規(guī)置于明確原則的法律之后是可行的。但從上文論及的我國學者規(guī)劃的行政基本法典及行政程序法典內容來看,都是比較全面,更適合采取將法典分為“法律部分”和“行政法規(guī)部分”兩大部分的復合雙聯(lián)式法典體例。這一體例的好處,首先是能在最大程度上保證行政法法律體系的完整性。其次是將發(fā)展成熟的制度納入法律部分而將需要細化甚至調整的制度置于行政法規(guī)部分,能在兼顧法律體系穩(wěn)定性的同時為法律的發(fā)展保留較為便捷的渠道。在此基礎上,如果選擇制定行政程序法典,則可以在法典法律部分的“行政決策活動”編中,明確行政主體規(guī)制私權利算法的原則,再將相關部門規(guī)章置于法典行政法規(guī)部分;如果選擇出臺行政基本法典,則編入法典行政法規(guī)部分的規(guī)范性文件無需調整,只需在法典法律部分的“行政活動”編中明確相關原則。上述體例安排均可以兼顧行政法法典體系穩(wěn)定性與靈活性的要求。

四、結語

盡管算法治理給各國現(xiàn)有法律體系的內容安排及組織模式帶來了巨大的挑戰(zhàn),但它就如人類社會的歷次重大變革一樣,也給法律體系帶來了發(fā)展的機遇。一方面,在法律制度的實質層面,新技術的出現(xiàn)與普及推動法學家構建更適宜的規(guī)制途徑;另一方面,在法律制度的框架層面,算法技術的新興性意味著相關的法律制度仍在構建中,而這一過程將在未來一段時間內持續(xù),兼顧制度的穩(wěn)定性與發(fā)展空間的雙重要求成為提升立法技術的契機。在此背景下,制度持續(xù)發(fā)展的需求使由獨立的法律部分和行政法規(guī)部分組成的復合雙聯(lián)式法典成為更符合我國法制現(xiàn)狀的法典模式。在選定法典模式后,進一步將算法規(guī)制問題拆分為發(fā)展較為成熟的“公權力算法治理”與需要更多發(fā)展空間的“私權利算法規(guī)制”兩個子項,或再將與政府信息公開相關的現(xiàn)有規(guī)定(部分需要升級為法律)擴展至公權力算法治理領域,將之納入法典法律部分約束公共信息及數據問題的編章;同時,與私權利算法規(guī)制相關的原則性規(guī)定也應納入法典法律部分,而相關行政法規(guī)可以編入法典行政法規(guī)部分。這樣的處理方案能在最大程度上保證算法法律體系完整編入我國未來的行政法法典中,同時又保留了制度發(fā)展的靈動性和便捷度。