任佳敏

摘?要：我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)經歷了從萌芽到確立，再到逐漸發(fā)展的過程。在具體應用方面，該規(guī)則存在非法證據(jù)排除程序缺位，非法證據(jù)的認定標準不清，法官的自由裁量權過大等問題。若我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則要達到和刑事訴訟該規(guī)則同樣的地位與程度，確立民事訴訟所特有的非法證據(jù)排除的具體程序勢在必行。一方面應明確非法證據(jù)排除的適用前提是當事人的請求，另一方面應盡可能將非法證據(jù)的排除時間提前到庭前，避免降低訴訟效率。此外，還要厘清非法證據(jù)的基礎概念，進而清晰非法證據(jù)的認定標準和法官對非法證據(jù)排除的自由裁量權限。

關鍵詞：民事訴訟；非法證據(jù)；排除規(guī)則

中圖分類號：D9?文獻標識碼：A??doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.15.048

1?我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的歷史發(fā)展

就目前而言，非法證據(jù)排除規(guī)則在我國民事訴訟領域相對落后，其在1995年才萌芽，為今不過二十余載，尚有諸多問題。

1.1?我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的誕生

在民事訴訟中，非法證據(jù)排除規(guī)則最早可以追溯到1995年3月6日最高人民法院做出的《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復》（以下簡稱《批復》）。《批復》以司法解釋去釋明非法證據(jù)排除規(guī)則，側重于證據(jù)的來源途徑，認為證據(jù)取得途徑合法才可作為認定案件的依據(jù)，同時列舉了實踐中最普遍的不合法取證行為，這也是從反面上表明合法證據(jù)內涵。其對于證據(jù)的合法適用在內容上附加了條件，即錄制行為需經相對人同意。實踐中經過對方同意再行錄制較為不易，或者即便經過準許，相對人也一定會以謹慎防范之心言語，這并不利于收集到真實的證據(jù)。因而，這一合法性要件的設置脫離實際、也無法滿足，限制了當事人收集證據(jù)的一條重要途徑。且在實踐中將“私錄談話”擴大解釋為“偷拍、偷錄談話”行為，甚至類推解釋為“私錄視聽資料”等。由此，《批復》本身未能確立起非法證據(jù)排除規(guī)則或非法證據(jù)的判斷標準。

1.2?我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的確立

繼《批復》后，最高人民法院在2001年12月31日出臺了《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》），這是我國第一部比較系統(tǒng)地針對民事訴訟證據(jù)問題做出的司法解釋。《證據(jù)規(guī)定》第六十八條規(guī)定是對《批復》在現(xiàn)實應用中的完善和改良，其在大量實踐的審判經驗基礎上，取消了對于“需經對方當事人同意”的前提條件，通過設置“侵犯他人合法權益”和“違反法律禁止性規(guī)定”的新標準，正式的建立起民事訴訟的非法證據(jù)排除規(guī)則。由于1995年的《批復》和2001年的《證據(jù)規(guī)定》都屬于司法解釋，而兩者對在證據(jù)法中舉足輕重的非法證據(jù)排除規(guī)則作了規(guī)定，需考慮司法解釋和重要規(guī)則是否匹配。換言之，在立法等級上，非法證據(jù)排除規(guī)則在證據(jù)法規(guī)則中的重要地位及其顯著的程序價值地位不符。

1.3?我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的進步

2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第106條規(guī)定：“以嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)?！憋@然，此司法解釋繼承并發(fā)展了《證據(jù)規(guī)定》，一方面，限定了“侵權”的程度，即“嚴重”，其客觀效果是，某種違法行為的違法性只有達到一定程度的嚴重性，或者該證據(jù)的采納行為會使對方當事人以及他人的合法權益造成嚴重損害，才可能適用非法證據(jù)排除規(guī)則將其予以排除。另一方面，“嚴重違背公序良俗”被新增加到了非法證據(jù)排除規(guī)則中?！肮蛄妓住痹瓌t作為民法中的一項基本原則，起著對法律禁止性規(guī)定的兜底作用，其和“違反法律禁止性規(guī)定”相并列是對2001年《證據(jù)規(guī)定》的細化，利于實現(xiàn)法的明確性。

2?我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則存在的問題

前面談到新《司法解釋》第106條，此規(guī)則相比之前的《批復》和《證據(jù)規(guī)定》更加完善，但《司法解釋》第106條的內容在經過實踐檢驗后依然存在紕漏。

2.1?排除非法證據(jù)的程序缺位

民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則缺乏一套整體的程序讓法官直接遵照，使得實踐中非法證據(jù)的排除困難重重。非法證據(jù)排除規(guī)則的適用申請是由法院主動適用，還是由當事人申請后，再由法院被動適用？非法證據(jù)的排除時間是在任何一個訴訟階段還是應將其限制在一個階段，又該限制在那個階段？非法證據(jù)排除規(guī)則的申請主體、證明責任、違反的后果性規(guī)定、異議程序等相關規(guī)定，不是完全缺位就是相對落后。這必然導致規(guī)則的適用缺乏程序保障，在司法活動中無法落到實處，或間接導致法官無法可依而過度使用自由裁量權。不得不承認沒有專門的民事訴訟非法證據(jù)排除程序，法官可能會無視當事人以不合法的取證方式獲取的非法證據(jù)。這種程序設置上的缺陷，使應當排除的非法證據(jù)無法定程序將其非法因素浮出水面，最終不能排除。

2.2?非法證據(jù)的認定標準不清

法官在具體審判案件過程中，對于“嚴重侵害他人合法權益”中的“嚴重”以及“合法權益”無明確界定，是否只有達到要承擔刑事責任的程度才算嚴重？這里的“合法權益”是法律明確規(guī)定的合法權益，還是法律所應保護的合法權益都屬于此范圍？“違反法律禁止性規(guī)定”中的“法律”是廣義還是狹義概念？這都需明確。實踐中大多數(shù)判決對私自錄音形成的視聽資料持肯定態(tài)度。因為各法官認為私自錄音的內容和案件事實密切相關，因而未違反規(guī)定，可以作為認定案件事實的根據(jù)。但值得深思的是，私自錄制行為本身不合法，其所產生的證據(jù)也并非合法證據(jù)，將其認定為合法證據(jù)并非毫無瑕疵。

2.3?法官的自由裁量權過大

對于《司法解釋》中規(guī)定的“嚴重侵犯他人合法權益”以及“嚴重違背公序良俗”的規(guī)定在實踐中是需要法官結合具體案情去認定“嚴重”的范圍。在實踐中，法官將通過非法拘禁等方法形成的證據(jù)以及采取暴力方式毆打、辱罵他人取得的證據(jù)認定為嚴重侵害他人合法權益，應當依照《司法解釋》予以排除，對此，理論界沒有異議。而對于取證手段溫和，未進行人身攻擊，但依然侵犯公民相關合法權益的證據(jù)，各法官認定并不一致，甚至存在大量依靠自由心證的判決。例如法官以公司通過在員工工作電腦中安裝的監(jiān)控軟件取得的證據(jù)，法官認定為未達到嚴重侵害員工個人權益的程度，理由是電腦屬于公司的財產，對于員工監(jiān)控也是在其上班期間。

3?我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的優(yōu)化

3.1?確立民事非法證據(jù)排除的具體程序

3.1.1?排除非法證據(jù)的適用前提

民事訴訟中的取證主體主要是當事人，也包括法院。但取證行為所帶來的后果是由當事人承受的，因此雙方當事人在是否排除非法證據(jù)這個問題上需更多的自主性。且民事訴訟是國家利用公力救濟的方式來解決私主體的糾紛，如果再把審查非法證據(jù)的權利交給法院，就形如刑事訴訟了?；诖耍袷略V訟中非法證據(jù)的認定和排除應建立適用前提，即當事人的請求。在一方當事人請求下，法院可以對證據(jù)是否具有非法形式進行審查；一方當事人沒有異議時，即便證據(jù)取得不合法，法院也不能對此證據(jù)進行干涉。同時為了兼顧社會、國家利益，法院主動審查、主動排除非法證據(jù)須以當事人的取證行為涉嫌違反國家利益或公共利益為前提。

3.1.2?非法證據(jù)的排除時間

涉及證據(jù)的民事程序時間節(jié)點中，如在舉證期限屆滿前，法院還未成功獲取證據(jù)，當事人對于對方提交的證據(jù)還不能及時知曉。為了使當事人以及法官觸碰到證據(jù)本身，并且各方可以提出質疑意見，法庭辯論終結前作為申請非法證據(jù)排除的時間節(jié)點再合適不過。同時考慮保護當事人的合法權益，也須允許其在判決宣告前提出非法證據(jù)排除的請求，但需限縮在對方使用該證據(jù)時提出。又考慮到訴訟效率，審案法官可以在當庭告知是否排除，也可直接在判決書中注明是否排除。如此，將非法證據(jù)排除規(guī)則和庭前證據(jù)交換納入同樣的訴訟程序。

3.2?明確非法證據(jù)的認定標準

有觀點認為，非法證據(jù)與合法證據(jù)之和即證據(jù)這個大集體，言外之意，證據(jù)中除過合法證據(jù)，其余的均是非法證據(jù)。但通過明確合法證據(jù)的定義和種類，采取反面解釋的方法界定非法證據(jù)的觀點并不完全正確。雖然說對于非法證據(jù)的表現(xiàn)形式在我國目前的民事訴訟法中并沒有具體詳細的規(guī)定，但在學理上可對非法證據(jù)進行如下分類：（1）獲取證據(jù)的主體違法。如專家學者在訴訟法上只有提出意見的資格。（2）證據(jù)形式違法。這是對證據(jù)在外觀形式上的要求。（3）證據(jù)取得方法違法。這是防止當事人在取證過程中維護自己的訴訟利益而犧牲他人合法權益。如通過威脅、恐嚇的方式獲取的證據(jù)，則侵害了他人的人身權。

筆者結合我國實情以及各發(fā)達國家非法證據(jù)的認定標準對第106條司法解釋予以明確。第一點是明確“嚴重侵害他人的合法權益”，“合法權益”主要是指為實體法所保護和保障的公民、法人或者其他組織的權利和利益。我國學者此前針對2001年《證據(jù)規(guī)定》第68條就建議限縮“合法權益”的范圍，認為其應當主要指“憲法性權利以及訴訟法上的程序權利”。非法證據(jù)對于個人權利侵害達到嚴重程度，確確實實侵犯了個人的實質權益，如侵犯了當事人的人格權，則應當直接排除。而對于個人權利的侵害程度是在“合法權益”的邊緣，如侵犯了當事人的財產權，則認定非法證據(jù)的資格，對侵權行為另行賠償損失。第二點是界定“違反法律禁止性規(guī)定”，筆者認為這里的“法律”作廣義理解，其應當包括一切規(guī)范性的法律文件。在此借鑒國外將其內涵分為三方面：一是對于違反憲法原則和內容的非法證據(jù)直接予以排除，如當事人通過私闖他人住宅、限制或者剝奪他人人身自由等暴力手段取得的證據(jù)；二是對于違犯刑法以及刑事訴訟法中關于非法證據(jù)排除規(guī)則的內容規(guī)范予以排除，如以暴力、威脅等手段取得的證據(jù)；三是對于違反其他法律規(guī)范所取得的證據(jù)予以排除。第三點是清晰“公序良俗”以及“嚴重違背公序良俗的方法”包含的范圍。綜上，筆者認為通過《司法解釋》規(guī)定，去劃定民事訴訟非法證據(jù)排除的認定標準是合理可行的。

3.3?明確法官對非法證據(jù)排除的權限

法官的自由裁量權在最新的《司法解釋》中主要是在“嚴重侵犯他人的合法權益”中的“嚴重”上，此處的“嚴重”可以從四個層面進行量化。第一，當事人在取證時是否盡最大可能避免侵害他人權益。第二，當事人主觀態(tài)度。采取某種取證方式是否是當事人唯一的取證途徑，當事人是否還存有其他選擇余地。第三，因果關系。當事人的取證行為是否直接導致相對方合法權益受損。第四，當事人造成損害的程度。此分類鮮明了“嚴重”的內涵，也清晰了法官行使自由裁量權的考量因素，如從當事人的主觀思想、客觀行為、過錯以及因果關系上綜合考量，這類似于民法中對侵權行為的處理，但換個角度而言，非法取證行為就是對當事人合法權益的侵犯。筆者建議《民事訴訟法》應以立法的形式設定法官的“額外”權利去規(guī)制法官對于自由裁量權的駕馭，獨立設定一條規(guī)則：“法官在行使自由裁量權時，應當在法律授權范圍內依據(jù)立法目的，遵循公正、合理原則，根據(jù)當事人的取證行為、主觀態(tài)度、相對人的損失程度以當事人取證行為和相對人損害的因果關系去裁量，并保證當事人的知情權和異議權?！蓖瑫r，在當事人提出適用非法證據(jù)排除規(guī)則時，法官應對其所依據(jù)的“非法證據(jù)”定性后再考量另一方當事人的違反程度。

參考文獻

［1］葉自強.論程序法的獨特價值[J].訴訟法論叢，2000，（01）：291324.

[2]王春梅.民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則研究[D].長春：吉林大學，2008.

[3]石先鈺，曹天舒.我國民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的法律思考[J].求索，2009，（10）：138140.

[4]陳桂明，相慶梅.民事非法證據(jù)排除問題初探——兼評《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條[J].現(xiàn)代法學，2004，（02）：2127.

[5]張鐘祺.民事訴訟非法證據(jù)排除研究——以民事裁判文書為中心[J].東南學術，2017，（02）：196199.