徐慧蘊

摘 要：平臺經濟的健康發(fā)展需要平臺承擔維護平臺生態(tài)的責任。電商平臺違反安全保障義務需要依據《電子商務法》第38條第二款承擔“相應的責任”，但“相應的責任”之齟齬給平臺責任的確定帶來了困難。對平臺責任的界定可從相關判決書的實證分析入手，兼采法教義學的視角，以電商平臺的安全保障義務的法理基礎為邏輯起點，確定安全保障義務的內容和認定標準，合理界定平臺責任形式和責任范圍，適當配置舉證責任，以明確類型案件裁判標準以及規(guī)范，促進互聯網新業(yè)態(tài)發(fā)展。

關鍵詞：電子商務平臺經營者;安全保障義務;平臺責任;侵權責任 ;電子商務法

近年來，以電商為核心的商品流通行業(yè)革命如火如荼，這是互聯網向銷售、物流、產業(yè)等領域延伸的“互聯網+”創(chuàng)新產物。依托和運用移動互聯、大數據和人工智能技術為消費者提供高效、快捷、科技的交易信息和服務的電商平臺紛紛涌現。由于互聯網新業(yè)態(tài)經濟發(fā)展尚處于探索階段，尚不健全的法律法規(guī)在應對頻發(fā)的互聯網侵權案件時則顯得有些捉襟見肘?！峨娮由虅辗ā返?8條第2款明確規(guī)定電子商務平臺違反安全保障義務需要承擔“相應的責任”。但未明確界定具體的責任形式，容易產生司法適用混亂的問題，需要做進一步的研究。首先，可在梳理電商平臺安全保障義務的裁判樣本的基礎上，歸納出法律適用中存在的問題。其次，以平臺承擔安全保障義務的法理基礎為邏輯起點，安全保障義務的內容和界定標準為邏輯延伸，平臺“相應責任”之具體責任形態(tài)的確定為邏輯終點，從實踐出發(fā)分析電商平臺責任的理論進路，以明確類型案件裁判標準以及規(guī)范和促進互聯網新業(yè)態(tài)發(fā)展。

一、電商平臺安全保障義務的實證分析及問題總結

本文在北大法寶上以《電子商務法》第38條第二款為裁判依據，裁判時間從2019年1月1日至2022年7月14日，選擇民事案由進行檢索，剔除掉無效樣本，一共檢索到平臺安全保障義務責任糾紛的案件裁判文書12份，并進行裁判思路的量化分析。判決平臺不承擔侵權責任的有5例，承擔侵權責任的有7例。法院依據《電子商務法》第38條第二款判決平臺承擔違反安全保障義務的民事責任的具體形態(tài)不一、裁判標準各異，判決承擔補充責任的案例有4例（占比約57.1%），承擔按份責任的有3例（占比約42.9%），沒有判決承擔連帶責任的案例（參見表1）?？赏浦谒痉▽嵺`中，判決平臺承擔補充責任的案件占大多數。

各法院在認定侵權行為時的裁判思路不同，筆者將法院的爭議焦點及裁判說理思路大體歸納如下：第一，平臺與原告之間的法律關系;第二，平臺是否承擔安全保障義務;第三，平臺的行為是否構成侵權，關鍵從過錯和原因力大小兩個層面分析，綜合考量其他因素確定平臺的責任形態(tài)及責任范圍。判決1是最完整的裁判說理思路的呈現，對上述三點思路都進行了詳細的說理。而裁判2-7主要圍繞第三點即平臺是否構成侵權展開說理分析。

平臺責任形態(tài)的確定理由林林總總，具體考量因素可歸納為平臺的過錯程度、對事故發(fā)生的原因力大小、平臺是否獲利、平臺的市場影響力、消費者的需要以及直接侵權人的賠付能力，等等。其中，平臺的過錯程度和原因力大小是認定責任形式的最關鍵因素。表1的七個判決均從這兩個方面來認定平臺的責任，均認為平臺未盡審核義務或安全保障義務具有過錯，但并不是侵權行為發(fā)生的主要原因，只是次要原因。然而，裁判理由一致的類似案件卻得到責任形態(tài)不一致的裁判結果，平臺在判決1-4中承擔的是補充責任，而在判決5-7中承擔的是按份責任，裁判標準不統(tǒng)一的混亂局面可見一斑。即使在同樣判決平臺承擔補充責任的判決1-4中，平臺需要承擔的補充責任的范圍又有差異，判決2、3、4認為平臺對直接侵權人清償不能的部分承擔補充責任，判決1認為平臺對直接侵權人不能清償義務的50%部分承擔補充責任。判決1的責任范圍相較之下更小，平臺的責任負擔較輕。同一責任形態(tài)下的責任范圍各異，裁判標準較為模糊。

判決承擔補充責任的裁判理由多為相應的責任應該延續(xù)立法慣性，在連帶責任和補充責任之間選擇。連帶責任必須要有法律規(guī)定或者當事人約定，否則應該承擔與平臺的過錯相適應的補充責任。而判決承擔按份責任的法院則認為可以直接依據侵權責任的過錯原則進行歸責，視平臺的過錯程度和原因力大小使平臺承擔一部分責任。

二、電商平臺責任認定的邏輯起點：安保義務的制度機理

探析平臺違反安全保障義務需要承擔的具體責任形態(tài)需要對電商平臺和消費者之間的利益沖突進行價值衡量和利益平衡，首先需要追根溯源，對電商平臺承擔安全保障義務的法理基礎進行考察，有利于明確電商平臺的角色定位與功能，從而為下文責任承擔的具體分析提供理論支撐。

（一）風險開啟理論：安保義務的來源

德國法通過判例確定了交往上的注意義務，即開啟交易或交通的人、支配控制事物的人、以及從事危險職業(yè)的人等，開啟風險的人需要承擔防范風險的義務[1]。電子商務平臺為平臺內經營者與消費者的交易提供了場所，就會開啟平臺內經營者在平臺交易的過程中侵害消費者合法權益的危險，并且這種危險是可以且應當被預見的，由于電商平臺對平臺具有控制權，因此其對這種可能持續(xù)的危險源就負有防范義務，需要采取一定的管控措施來防范風險[2]。如今的電子商務平臺在經營活動中已不再是避風港規(guī)則預設的web1.0時代背景下的一個被動的、純粹中立的、工具性的網絡服務提供者，其作用地位越來越重要，除了提供交易場所之外，還需要審核電商平臺內經營者的資質，制定平臺內交易規(guī)則、對平臺內存在的商品和服務交易進行規(guī)劃，在平臺內經營者發(fā)生涉嫌違法違規(guī)行為時需要及時采取相應措施處理，等等。在web3.0的互聯網共享經濟時代，電商平臺的行為比傳統(tǒng)的居間人的行為更加復雜，其通過技術手段進行信息撮合，在巨大的供需市場中找到能互相匹配的交易雙方[3]。平臺參與了合同的整個履行過程，一定程度上亦具備組織者和管理者的身份，自應當承擔起安全保障義務。

（二）獲利報償理論：公平原則與社會責任

獲利報償理論是指從危險處獲得利益的人應當承擔防止危險發(fā)生的義務[4]。這也符合公平原則。電子商務平臺的獲利渠道廣泛，不僅能通過交易傭金、商家入駐費用、增值服務費、廣告費等獲取顯性利益，還能夠獲得商業(yè)信譽、用戶信息、平臺影響力等隱性利益。由于平臺和平臺內經營者管理關系的存在，平臺還有可能從侵權人的不法行為中獲益。由于網絡平臺交易快捷、頻繁，難免產生交易風險。既然電商平臺在經營活動中獲取了利益，就應該承擔起相應的防范化解危險的義務，這與收益與風險相一致原則相匹配。電商平臺作為經濟發(fā)展的產物，以盈利為主要目的，其為了追求利益最大化，會通過不斷完善自身機制來減少經營風險，這也與企業(yè)追求盈利同時也要承當社會責任的發(fā)展理念相符合。

（三）成本收益理論：低成本優(yōu)效能

網絡經濟領域的發(fā)展日新月異，新模式新樣態(tài)不斷衍生，在網絡空間中發(fā)生的糾紛也越來越多。網絡空間不是法外之地，網絡空間公共治理是社會的現實需要。從法經濟學的視角來看，應該由避免損害發(fā)生所需成本最低的主體來承擔防止該損害發(fā)生的義務。電商平臺掌握著較為豐富、優(yōu)質的技術、信息、資金和人員，在違法行為事前預防和事后處理方面，相較于行政機關，擁有監(jiān)管成本低、收效好的優(yōu)勢。傳統(tǒng)的行政機關監(jiān)管模式具有較大的局限性，信息滯后、技術手段落后、人員和資金有限等缺陷使其難以適應靈活多變的平臺經濟新形態(tài)。在專業(yè)性的判斷上平臺相較于行政機關也有優(yōu)勢。相對而言，電商平臺能夠更有效率、更加靈活地以更小的成本來防范危險，具有較優(yōu)的網絡空間公共治理效能。

三、電商平臺責任認定的邏輯延伸：安保義務的內容與認定標準

《電子商務法》第38條第二款規(guī)定的安全保障義務是法定的作為義務，不能通過約定予以排除。但義務的具體內容和認定標準不夠明確，電商平臺安全保障義務的范圍成為實務中司法裁判的難題。電商平臺對如何履行義務缺乏行動預期，從而影響到后面責任的承擔。因此，有必要對該義務的內容和認定標準進行分析。

（一）“安全保障義務”的內容

從法條內容來看，第38條第一款和第二款都是關于安全保障義務的規(guī)定，雖然第一款沒有出現“安全保障義務”的字眼，但其所表達的實質內容是保護消費者的人身和財產安全，應該屬于安全保障義務的評價范疇之內。

通過梳理《電子商務法》第38條相關的法院判決發(fā)現，電子商務平臺的安全保障義務主要來源廣泛，可以是法律規(guī)定的義務、當事人約定的義務抑或先前行為引起的義務?！峨娮由虅辗ā返?7條規(guī)定的真實披露義務、第23條規(guī)定的信息保護義務、第27條規(guī)定的身份核驗義務、第28條規(guī)定的協(xié)助登記及辦理相關信息的義務都能成為電商平臺安保義務的法律來源[5]。此外，《中華人民共和國網絡安全法》《中華人民共和國食品安全法》《中華人民共和國產品質量法》《中華人民共和國消費者權益保護法》等也有涉及電商平臺的安全保障義務的相關規(guī)定。司法裁判中，安全保障義務被細化為資質審核義務、個人信息保障義務、爭議處置義務、告知義務、說明義務等[6]。筆者認為，不同類型的平臺應該承擔的安全保障義務的范圍不同，網約車平臺、順風車平臺經營的業(yè)務范圍涉及載人，承運過程中有可能會出現交通事故，這與消費者的生命健康權密切相關，因此此類平臺應該承擔更高的審核義務、更多的安全保障義務。

實際上，安全保障義務的內容是不能窮盡列舉的，除了來源于法律的明文規(guī)定，還可能來源于基于誠信原則產生的義務。因此法院在確定安全保障義務的范圍時可以從兩個維度進行考量：第一，電商平臺的業(yè)務種類和主要功能是否與消費者生命健康緊密相連;第二，從電商平臺的用戶規(guī)模和限制能力的大小看消費者是否對平臺產生合理信賴、平臺控制風險能力的大小。對不同等級不同類別的平臺應該苛以不同限度的安保義務，可以參照國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《互聯網平臺分類分級指南》對各類電商平臺進行更加科學規(guī)范管理，增強監(jiān)管的針對性與有效性，科學界定各類各級平臺責任，規(guī)范法院裁量標準?？傮w而言，平臺承擔安保義務具有貫通性，即在時間維度上做到事前危險的防范與排查，事中危險的排除或警示與事后救濟[7]。

（二）“安全保障義務”的認定標準

安全保障義務的認定標準不應過于嚴格也不應過于寬松。過于嚴格會使得平臺承受巨大的負擔，抑制投資和經營的積極性，不利于互聯網技術的創(chuàng)新以及業(yè)態(tài)經濟的發(fā)展，電商平臺亦會將過重成本轉嫁到消費者身上，間接影響廣大消費者權益。過于寬松又不利于對平臺有效地規(guī)制，容易使消費者合法權益受到損害。

確定電子商務平臺安全保障義務的內容需要綜合考慮電子商務平臺的認知能力和風險防控能力，以當前的技術條件能夠識別且在平臺的防控能力范圍內為限，判斷其是否達到了同類社會活動或者一個理性誠信的從業(yè)者應當達到的通常程度[8]。平臺的風險控制能力既包括對平臺內經營者的控制能力，也包括對消費者的控制能力。此外還需要考慮平臺的防控成本，若成本高于平臺的負擔能力，則平臺即使技術上做得到也難以承擔安保義務。平臺依靠數據、技術和資金實現對風險的控制，因此，以平臺所能掌握的數據技術能力和資金為標準能夠使安全保障義務的劃分更加客觀化。平臺所能掌握的數據技術和資金是有限的，也不會使平臺的安保義務漫無邊界。消費者在受到損害時，可以考慮電商平臺是否有能力實現對損害的防范，以此要求電商平臺承擔相應的違反安保義務的責任。鑒于平臺擁有數據、技術和資金，相較于消費者處于優(yōu)勢地位，因此對該事項的舉證責任應該由平臺承擔，而消費者只需舉證證明自己受到損害的結果。

四、電商平臺責任認定的邏輯終點：“相應的責任”之界定

《電子商務法》第38條第二款的立法歷程較為曲折，立法草案從“連帶責任”到“相應的補充責任”再到最終定案的“相應的責任”，體現了各方利益的博弈。但從另一個角度也說明立法者對電商平臺損害責任無法達成共識，最終交由司法實踐根據具體案件情況確定。

（一）責任形式界定齟齬

責任形式之界定困境有：第一，“相應的責任”僅指民事責任還是包括行政責任、刑事責任等多種責任？第二，若僅指民事責任的范疇，那么是連帶責任、按份責任還是補充責任？抑或兼具其中的兩種或三種責任形態(tài)？

首先，“相應的責任”僅指民事責任，不包括行政責任和刑事責任。理由是行政責任已體現在《電子商務法》第83條中，刑事責任則體現在《電子商務法》第88條中。加之第38條第一款規(guī)定的就是民事責任中的連帶責任。因此從整個立法體系來看，“相應的責任”應該僅在民事責任的范疇中探討。

其次，對民事責任的具體形態(tài)，理論界也莫衷一是。持“一元責任論”觀點的學者占少數。其中，“連帶責任一元論”認為平臺制定了商品和服務質量、消費者權益保護等方面的規(guī)則，因此應該承擔維護消費者生命安全的社會責任[9]。“補充責任一元論”則認為電商平臺未盡安全保障義務與消費者損害結果的發(fā)生不具有直接因果關系，只是間接因果關系，并且還能與《侵權責任法》第37條第2款規(guī)定的違反安全保障義務應承擔“相應的補充責任”保持體系一致[10]。

大部分學者是持“多元責任論”的觀點，一類觀點認為應該排除適用按份責任，選擇適用連帶責任抑或補充責任，具體應該承擔哪種形式應該結合電子商務平臺承擔的安保義務的內容以及主觀過錯程度來認定[11]。另一類觀點認為應該剔除補充責任的適用，理由是補充責任存在諸多弊端，比較法上并沒有適用于安全保障義務的先例，而且補充責任違反了完全賠償原則，沖擊了過錯責任體系，也違反訴訟效率原則。責任的非終局性容易造成后期追責的混亂，對追償權的分配又會陷入理論困境[12]。還有一類觀點認為所謂的“相應責任”是與行為人的過錯程度相適應的責任，相應的責任既可以是連帶責任，也可能是相應的補充責任，更可能是按份責任，幾乎囊括了所有可能的侵權責任[13]。

（二）平臺民事責任形態(tài)之界定

“一元責任論”的責任形式明確，司法適用標準統(tǒng)一，有助于維護法律的權威性，但是難以適應實務中出現的五花八門的案件情形;“多元責任論”下，法官可以運用自由裁量權為具體案件量身定做合適的責任形式，適應各種不同情形的案件，但缺點是衡量標準不一，容易使法官無所適從，出現同案不同判的情況。在《電子商務法》無法解決該問題的情況下，可以尋求傳統(tǒng)的《侵權責任法》解決。對此，筆者贊同“一元責任論”的觀點，“相應的責任”在該條中應該解釋為相應的補充責任。理由如下：

首先，“相應的責任”不是“連帶責任”。連帶責任必須要由當事人約定或者法律有極其正當的理由規(guī)定，基于自己責任的原則，應該由實施直接侵權行為的平臺內經營者對自己的行為負責，要求平臺與其一起承擔連帶責任是不合理的。若平臺是故意與平臺經營者通謀實行侵權行為，則其基于共同加害行為承擔連帶責任是合理的。又或者是平臺“知道或者應當知道平臺內經營者侵權而未采取必要措施”，這在《電子商務法》第38條第一款已有規(guī)定，平臺需依法承擔“連帶責任”。在上文裁判樣本中無一裁判依據《電子商務法》第38條第二款判決平臺承擔連帶責任，因為連帶責任的裁判依據可直接參照第38條第一款。因此，依據《電子商務法》第38條第二款的規(guī)定要求平臺承擔連帶責任的合理性無法證成。

其次，“相應的責任”應解釋為“相應的補充責任”。《電子商務法》第38條第二款的情形是指平臺過錯程度較小的情形，此時自然不應該讓其承擔連帶責任，應該從按份責任和補充責任擇一。若將《電子商務法》第38條第二款解釋為《侵權責任法》第37條的延伸，則應該將其解釋為補充責任，以維護法律體系的穩(wěn)定。有學者認為補充責任非自己責任，秉著自己責任的原則，平臺應該承擔按份責任。但是在按份責任的情形下，若直接侵權人償付能力較低，則消費者只能得到微薄的補償，不利于消費者權益的保護，承擔補充責任則可由經濟實力較強的平臺對直接侵權人不能償付的部分承擔責任，既有利于保護消費者，又能起到督促平臺履責的作用，筆者認為這是較為折中的做法。具體的責任范圍的大小可以依據裁判樣本中歸納出的幾種因素進行考量，即平臺的過錯程度、對事故發(fā)生的原因力大小、平臺是否獲利、平臺的市場影響力、消費者的需要以及直接侵權人的賠付能力等等。由于平臺非直接侵權者，責任也不宜過重，應將補充責任的范圍限定在50%以內。

需要注意的是，若特別法有規(guī)定的，則優(yōu)先適用特別法的規(guī)定。《電子商務法》是電子商務領域的一般法，所以使用謙抑性原則。其他法律如《消費者權益保護法》《食品安全法》《產品質量法》等特殊法或者專門法對電商平臺違反安保義務承擔的責任作出了特殊規(guī)定的，應優(yōu)先適用。因此《電子商務法》第38條第二款在司法實踐中并沒有很大的適用空間，這也是為何諸多司法裁判最后仍然落足于《消費者權益保護法》第44條或者《侵權責任法》第37條的原因。

五、結語

在迅猛發(fā)展的數字經濟中，平臺扮演著組織者和控制者的角色，在平臺治理中發(fā)揮著重要作用，對保護消費者的合法權益至關重要，理應承擔安全保障義務。電商平臺安保義務的內容實際上不能窮盡列舉，除了來源于法律的明文規(guī)定，還可能來源于基于誠信原則產生的義務，以平臺的風險控制能力和控制成本作為安保義務的認定標準更具客觀優(yōu)勢。對此，可借助《互聯網平臺分類分級指南》對平臺的安全保障義務的范圍作出合理地劃分，以確保同級同類的電商平臺的責任范圍一致。至于平臺的責任承擔形式，首先要厘清《電子商務法》第38條第一款和第二款的關系，第一款為平臺承擔連帶責任的基礎，第二款的“相應的責任”則不可理解為連帶責任，相較于按份責任，補充責任更能夠平衡平臺、平臺內經營者和消費者三方的利益。具體的責任范圍應綜合考量電商平臺的業(yè)界規(guī)模、未盡安全保障義務的主觀過錯程度、對損害結果發(fā)生的原因力、受害者的需要和直接侵權人的賠付能力確定。但補充責任的比例不應該超過全部責任的50%，平臺在承擔責任后有對直接侵權人的追償權。

電商平臺也應該主動承擔起社會責任，提高規(guī)范意識，嚴格遵守相關法律法規(guī)以及行業(yè)性規(guī)范，如此才能提升自身競爭力，在互聯網快速發(fā)展的今天葆有源源不斷的生命力，共促互聯網朝著健康、規(guī)范、可持續(xù)的方向發(fā)展。

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