摘要：現(xiàn)階段工程總承包模式實踐中存在的問題，一是分包效力問題。設計、施工板塊整體分包和將主體結構設計、施工分包是不被允許的。二是勘察工作的法律問題。前期勘察工作納入發(fā)包范圍雖然具有一定的合法性和適宜性，但暫不提倡將其列入；施工勘察的責任承擔需結合施工勘查工作是否納入合同范圍及合同約定綜合判斷；不可預見地質(zhì)條件風險的責任，偏向于由建設單位承擔。三是聯(lián)合體外部及內(nèi)部的法律責任問題。聯(lián)合體對發(fā)包方應承擔連帶責任，聯(lián)合體內(nèi)部的法律責任劃分應視聯(lián)合體內(nèi)部協(xié)議的具體約定而定。

關鍵詞：工程總承包；分包；勘察工作；聯(lián)合體模式；法律問題

中圖分類號：D920.4文獻標識碼：A文章編號：2095-6916（2023）11-0123-04

工程總承包是指承包單位按照與建設單位簽訂的合同，對工程設計、采購、施工或者設計、施工等階段實行總承包，并對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價等全面負責的工程建設組織實施方式。由于現(xiàn)階段工程總承包模式仍處于探索實踐階段，立法尚未完善，司法實踐中存在許多問題。本文從分包、勘察工作、聯(lián)合體模式三個方面分析工程總承包模式存在的法律問題。

一、工程總承包模式發(fā)展的現(xiàn)狀

國務院辦公廳于2017年發(fā)布《關于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》，要求推行工程總承包模式，并提出政府投資工程帶頭。住建部和國家發(fā)改委于2019年印發(fā)《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》，以規(guī)范工程總承包活動，為主管部門的管理和監(jiān)督提供了依據(jù)。住建部和國家市場監(jiān)督管理總局于2021年印發(fā)《建設項目工程總承包合同（示范文本）》，規(guī)范工程總承包合同的簽訂，以更好地維護工程總承包合同當事人的合法權益。由此可見，主管部門正致力于推進工程總承包模式。

二、工程總承包模式實施過程中存在的法律問題

（一）分包效力

1.設計、施工板塊整體分包的效力

依據(jù)《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第十條規(guī)定，承包人（含聯(lián)合體）在承接項目時，其資質(zhì)必須滿足項目規(guī)模所對應的資質(zhì)等級要求（設計和施工雙資質(zhì)）。由此可知，主管部門的立法原意是工程總承包單位在承接相關工程時，設計或施工板塊不允許整個板塊被分包。

與施工總承包模式相比，工程總承包模式的優(yōu)點在于將設計與施工深度交融，進而建立一個良好的共識。從工程整體策劃角度出發(fā)，在工程的造價、質(zhì)量、進度等方面綜合考慮，以尋求一個更好的平衡，克服了傳統(tǒng)模式下設計單位和施工單位各司其職帶來的弊端?；诖?，如設計、施工板塊允許整體被分包，則與傳統(tǒng)的設計施工分離模式并無二致，這就失去了推行工程總承包模式的意義。

2.主體結構設計、施工分包的效力

根據(jù)《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第二十一條規(guī)定，在承攬工程的合同范圍內(nèi)，承包人（含聯(lián)合體）可選擇部分內(nèi)容分包，直接選定特定的承包人，但列入暫估價且按招標法定要求必須進行招標的分包（工程、貨物、服務）除外，可見工程總承包單位可就其承接的部分工程直接指定分包商，但并未具體明確主體部分是否可以直接指定分包。

根據(jù)《民法典》第七百九十一條的規(guī)定，發(fā)包人可以將建設工程發(fā)包給一個總承包人，也可按工程建設階段（勘察、設計、施工）劃分，分別發(fā)包給不同的承包人，但不能將理應由一個承包人完成的工程肢解分包給若干個承包人。結合《建筑法》第二十九條及《招標投標法》第四十八條第二款的規(guī)定，須由一個承包人完成的工程亦為主體結構的施工，且承包人對非主體結構分包的依據(jù)是合同約定或是取得發(fā)包人同意?；谏鲜鲫P于主體結構分包的法律規(guī)定可知，在傳統(tǒng)的設計施工分離模式中，主體結構的設計和施工是保證工程質(zhì)量的關鍵工作。禁止施工總承包單位將工程的主體部分再分包有利于發(fā)包人在招標評標等前期階段，結合招標項目的工程概況，選擇有承攬該工程能力的施工總承包單位。同時，建設過程中如若發(fā)生問題，發(fā)包人可直接與施工總承包單位溝通協(xié)調(diào)，主張權利。分析其立法原意，是為了便于把控工程質(zhì)量，維護發(fā)包人的利益，更是為了建筑市場的良性發(fā)展。

工程總承包模式突破了傳統(tǒng)設計施工分離模式的局限性，如解決了設計單位和施工單位各司其事，發(fā)包人需多頭協(xié)調(diào)，以及難以有效把控項目投資和工期等問題。但實施上述兩種模式的本意都是為建設工程做好服務，保證工程質(zhì)量更是重中之重。現(xiàn)階段雖無法律法規(guī)明確規(guī)定工程總承包模式中總承包單位是否可將主體結構進行分包，但結合前文所述，傳統(tǒng)設計施工分離模式關于分包的法律規(guī)定之本意，是為了保證發(fā)包人的有效管理和工程的質(zhì)量。即使推行工程總承包模式，其服務宗旨也是一樣的。綜上，傳統(tǒng)設計施工分離模式關于分包的法律規(guī)定，亦可適用于工程總承包模式，即工程總承包單位應自行完成設計和施工的主體部分［1］，原則上禁止工程總承包單位將其進行分包。

（二）工程總承包項目中勘察工作涉及的法律問題

1.勘察工作的內(nèi)容及其必要性

建設工程的勘察工作通常分為選址勘察、初步勘察、詳細勘察、施工勘察四個階段。選址勘察是為了正確評價場址的穩(wěn)定性或適宜性和場址的選擇；初步勘察是在場址確定之后，勘探建筑場地，查明基本的地質(zhì)情況；詳細勘察應按單體建筑物或建筑群提出詳細的巖土工程資料和設計、施工所需的巖土參數(shù)，對建筑地基做出巖土工程評價，并對地基類型、基礎形式、地基處理、基坑支護、工程降水和不良地質(zhì)作用的防治等提出建議：施工勘察通常是由于前期勘察資料詳盡程度不足或設計條件發(fā)生變化等特殊情況開展的補勘工作，其并不是法定必需的工作。開展勘察工作，掌握工程地質(zhì)情況，從而為設計和施工的開展奠定基礎。

2.前期勘察（選址勘察、初步勘察）納入工程總承包項目發(fā)包范圍的效力和適宜性

在法律層面，根據(jù)《民法典》第七百九十一條及《建筑法》第二十四條規(guī)定，發(fā)包人可以將勘察工作一并交由工程總承包單位負責?！斗课萁ㄖ褪姓A設施項目工程總承包管理辦法》則建議發(fā)包人自行完成前期勘察工作。就法的效力位階而言，《民法典》和《建筑法》是上位法，《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》是下位法?，F(xiàn)階段，發(fā)包人將前期勘察工作納入工程總承包項目發(fā)包范圍是有效的，但此做法是否適宜值得商榷。

《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第三條說明了工程總承包的定義，其并未將勘察工作列入工程總承包的范圍。依第七條規(guī)定，基于其對于政府投資項目發(fā)包階段的要求，意味著該類項目的建設單位在工程發(fā)包之前，其勘察工作至少完成了選址勘察和初步勘察。此時，建設單位對工程的地質(zhì)資料已然有了初步的了解。雖然沒有明確說明企業(yè)投資項目必須在完成前期勘察工作之后才能進行發(fā)包，但依第六條規(guī)定可知，適合采用工程總承包模式的項目須建立在建設內(nèi)容明確的基礎之上。如企業(yè)投資項目未進行前期的勘察工作，發(fā)包人和承包人對項目的基礎勘探情況不清楚，則無法滿足建設內(nèi)容明確這一要求。再結合第九條規(guī)定，工程總承包發(fā)包時，招標文件包括工程的前期勘察資料。由上述規(guī)定可知，主管部門更偏向于采用工程總承包模式的項目，發(fā)包前先進行必要的勘察工作，以獲取初步的工程地質(zhì)資料，增加工程總承包合同正常履行的可能性。

分析其偏向性，主要是由于地質(zhì)情況的復雜性和不確定性對項目的順利實施會造成極大的影響。首先是基于工程總承包合同價格形式特殊性的影響。結合《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第十六條規(guī)定和實踐操作，采用工程總承包模式的項目多選用總價合同形式，而承包人合理確定總價的前提是參考發(fā)包人提供的工程基礎資料。承包人在對地質(zhì)情況不了解的情況下，難以合理確定項目報價，給控制項目投資帶來了不可控制的風險。其次是對項目工期和質(zhì)量的影響。將勘察工作納入工程總承包項目的發(fā)包范圍，前期會增加承包人合理確認工期的困難性，導致后期實施過程中突破合同工期。如發(fā)包人對項目工期有嚴控的要求，易出現(xiàn)“邊勘察邊設計邊施工”的違法違規(guī)現(xiàn)象，造成質(zhì)量安全事故。再者，工程總承包項目的承包人在國內(nèi)工程實踐中多為聯(lián)合體形式，企業(yè)對此類項目的管理能力和風險承擔能力尚在探索和發(fā)展階段。

綜上所述，前期勘察工作列入工程總承包項目的發(fā)包范圍是有效的，但結合工程總承包模式現(xiàn)階段在國內(nèi)的實踐情況，暫不提倡將其列入［2］。

3.施工勘察的責任承擔問題

如前文所述，施工勘察是在特殊情形下開展的補勘工作，而在工程總承包項目中，施工勘察的責任承擔應視合同約定和具體情況確定。

施工勘察工作并不是項目建設所必經(jīng)的步驟，施工勘察如確需開展，其責任的承擔需先明確導致發(fā)生的原因，主要情況有以下三種：（1）勘察工作不在工程總承包項目的合同范圍內(nèi)，但發(fā)包人提供的勘察資料有誤。在這種情況下，鑒于工程總承包活動是建立在合法、公平、誠實守信的基礎之上，發(fā)包人應對其所提供資料的準確性負責。如有誤，則負有過錯責任，理應承擔相應的法律責任，施工勘察的責任亦由發(fā)包人承擔。（2）勘察工作不在工程總承包項目的合同范圍內(nèi)，但合同約定承包人負有對發(fā)包人提供的勘察成果進行復核的義務且相關費用已在工程報價中考慮?；诤贤ǖ墓皆瓌t，施工勘察亦屬于承包人的合同范圍。（3）勘察工作屬于工程總承包項目的合同范圍。此種情況下，承包人對勘察資料真實性、準確性和完整性負責。承包人在工程實施過程中如若發(fā)現(xiàn)勘察資料的詳盡程度不足，需要進行補勘工作，施工勘察的責任理應由承包人負責。

4.不可預見地質(zhì)條件風險的責任（費用和工期）的承擔問題

不可預見的地質(zhì)條件是建設工程實施過程中無法完全規(guī)避的風險，即使建設單位在發(fā)包前已開展前期勘察工作，也只是降低其風險發(fā)生的可能性。故事先明確此類風險的責任承擔問題，減少合同履行過程中的糾紛，對工程的順利實施有著重要的意義。由《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第十五條規(guī)定可知，不可預見地質(zhì)條件風險的責任承擔，原則上發(fā)承包雙方可以自行在合同中約定風險承擔內(nèi)容［3］。之所以偏向于由建設單位承擔此類風險責任，主要是由于地質(zhì)條件的不可預見性和公平原則。首先，“不可預見性”致使工程總承包單位在進行工程報價時對此類情況所帶來的風險成本是無法預估的，而工程總承包合同多采用固定總價的形式。其次，工程總承包合同的訂立雖是商事行為，但鑒于合同法的公平原則，商事行為應基于雙方合理分擔風險的基礎之上。

綜上，如若將不可預見地質(zhì)條件風險歸于承包人承擔，是有失偏頗的，當其風險成本遠遠超出工程總承包單位的承受能力時，合同就很難再繼續(xù)履行。

（三）聯(lián)合體模式的法律責任承擔問題

1.聯(lián)合體模式的概述

依據(jù)《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第十條規(guī)定可知，工程總承包項目的承包人可采用聯(lián)合體模式。由于現(xiàn)階段國內(nèi)多數(shù)企業(yè)缺乏成熟的項目經(jīng)驗，尚未具備獨立經(jīng)營工程總承包項目的能力，故采用聯(lián)合體模式成為企業(yè)立足工程總承包市場的有利對策。

2.聯(lián)合體對發(fā)包方的法律責任承擔

由《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第十條、《建筑法》第二十七條、《招標投標法》第三十一條、《政府采購法》有關規(guī)定可知，如承包人是以聯(lián)合體的形式承攬工程總承包項目，與發(fā)包方訂立建設工程合同，應就其項目對發(fā)包方承擔連帶責任［4］。

3.聯(lián)合體對分包方的法律責任承擔

聯(lián)合體對分包方的法律責任承擔問題存在兩種情況，如果是以聯(lián)合體形式共同與分包方訂立合同，則聯(lián)合體共同對分包方承擔連帶責任，但若只是聯(lián)合體其中一方與分包方訂立合同，則另一方是否對分包方承擔連帶責任，該問題值得商討。

（1）基于訂立分包合同的本意分析

就目前國內(nèi)實踐情況而言，聯(lián)合體多為設計單位和施工單位組合的形式。聯(lián)合體其中一方與分包方訂立合同類型，主要有以下三種情況：聯(lián)合體中的設計方就其工程設計范圍進行分包；聯(lián)合體中的施工方就其工程施工范圍進行分包；達到法定招標要求的工程重要設備材料采購。

就聯(lián)合體中的設計方將其設計服務分包或施工方將其施工工作分包的情況而言，雖然聯(lián)合體其中一方單獨訂立的分包合同是基于做好工程總承包項目的服務考慮，但也是企業(yè)綜合自身情況做出維護自身利益的選擇。從技術角度來說，通過分包可以彌補企業(yè)自身人力、資源等方面的不足；從經(jīng)濟角度來說，企業(yè)覺得進行分包所帶來的經(jīng)濟效益比親自從事項目建設更大；從風險角度來說，是企業(yè)選擇分擔自身所負風險的一種選擇。對于經(jīng)濟效益大、企業(yè)有能力完成和承擔風險的情況下，多數(shù)企業(yè)不會做出分包的選擇。

就工程重要設備材料采購而言，依《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》可知，當采購合同造價達到100萬元以上時，必須進行招標。此類型分包更多是基于法律規(guī)定，從服務于工程的整體目標出發(fā)而非側重于聯(lián)合體一方的利益。故筆者認為，如若聯(lián)合體協(xié)議沒有明確約定成員各自的責任，就達到招標法定要求的工程重要設備材料采購而言，聯(lián)合體其中一方與供應商訂立合同且告知聯(lián)合體另一方履行情況時，由聯(lián)合體共同承擔連帶責任更為合適。

（2）基于合同相對性原則分析

依據(jù)《民法典》第四百六十五條規(guī)定可知，合同僅對訂立合同的民事主體有效力，但法律另有規(guī)定除外。如為聯(lián)合體其中一方與分包方單獨訂立合同，須遵循合同相對性原則，且現(xiàn)階段法律法規(guī)并未對其作出特殊規(guī)定?；诖私嵌龋?lián)合體另一方不應為其分包合同承擔連帶責任。

（3）基于公平原則分析

依據(jù)《合同法》第五條及《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第四條規(guī)定，工程總承包活動應遵循公平原則，合理分攤權利義務及風險。

基于公平原則分析主要存在兩個問題：首先，聯(lián)合體其中一方與分包方訂立合同，聯(lián)合體另一方是否知悉及同意。其次，聯(lián)合體中的設計方與施工方各自的風險承擔能力本身就存在較大的差異，在聯(lián)合體一方不知悉或不同意的情況下，另一方單獨與分包方訂立合同，在此情況下要求聯(lián)合體共同對分包方承擔連帶責任是有失偏頗的。

綜上，在聯(lián)合體協(xié)議沒有明確劃分成員間的權利義務時，聯(lián)合體中的一方與分包方訂立合同，則另一方是否對分包方承擔連帶責任的法律問題，不能一概而論，要基于現(xiàn)有法律原則分析聯(lián)合體一方訂立分包合同的本意，進行綜合判斷。同時，需推動相關法律法規(guī)進一步完善，為解決此類糾紛問題提供依據(jù)。

如若聯(lián)合體協(xié)議未約定或約定不明時，結合《民法典》第一千一百六十五條規(guī)定，可采用過錯責任解決此類糾紛，但要考慮公平原則，如聯(lián)合體中設計方和施工方所承擔權利義務與其在項目中的收益是否達到相對平衡［5］。

三、結語

現(xiàn)階段我國工程總承包模式正處于積極探索和循序漸進的發(fā)展階段，完善相關立法，對進一步解決工程總承包模式實施過程中的法律問題具有重要的意義。

參考文獻：

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［5］王新月，馬鳳玲.工程總承包中聯(lián)合體法律責任研究［J］.建筑設計管理，2022（7）：21-26.

作者簡介：陳慧（1994—），女，漢族，海南?？谌耍瑔挝粸榍嗑毓こ填檰栍邢薰?，研究方向為工程法律。

（責任編輯：王寶林）