張兆利

春節(jié)過后，很快就要來到“金三銀四”招聘旺季，而隨后的試用期是大多數(shù)求職者必須邁過的門檻之一。以下案例反映出來的試用期陷阱，提醒勞動(dòng)者在求職過程中務(wù)必提防。

先試用合格再簽訂勞動(dòng)合同

去年國(guó)慶節(jié)前，一家旅行社招用了10名應(yīng)屆畢業(yè)生。入職時(shí)，老板發(fā)話：“試用期內(nèi)做得好就簽合同。”為保住“飯碗”，這些應(yīng)聘者經(jīng)常在崗位上加班加點(diǎn)，處處謹(jǐn)小慎微。誰料僅僅過了兩個(gè)多月，老板竟然以考核不合格為由將他們?nèi)哭o退，并將其加班費(fèi)全部扣除，而有些求職者考慮到自己的身份只是一個(gè)試用期員工且沒有書面勞動(dòng)合同等維權(quán)證據(jù)，故對(duì)老板的蠻橫行為一籌莫展。

不少應(yīng)聘者在找工作時(shí)都遇到過上述情況：在與用人單位簽訂合同之前，先要經(jīng)歷一個(gè)試用期，而在試用期結(jié)束或行將結(jié)束時(shí)，他們就被用人單位“打發(fā)”了。

《勞動(dòng)合同法》第七條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊(cè)備查?！薄秳趧?dòng)合同法》第十九條第四款還規(guī)定：“試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限?！?/p>

從這些法律條文中可以看出，不論勞動(dòng)合同是無固定期限的、有固定期限的，還是以完成一定工作為期限的，用人單位均應(yīng)在勞動(dòng)者開始為其工作時(shí)就與之簽訂勞動(dòng)合同。在簽訂正式勞動(dòng)合同之后，雙方才可以約定試用期，而不是在試用期滿后再簽訂勞動(dòng)合同。也就是說，在勞動(dòng)者與用人單位之間不存在單獨(dú)的所謂的“試用合同”，試用期包含于勞動(dòng)合同期限內(nèi)。

與此同時(shí)，《勞動(dòng)合同法》還規(guī)定，勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。一部分用人單位正是利用部分求職者勞動(dòng)法律知識(shí)欠缺這個(gè)弱點(diǎn)，以試用期為擋箭牌，不與其簽訂勞動(dòng)合同、不發(fā)工資且不支付任何福利待遇，企圖達(dá)到隨時(shí)解聘的目的。

無條件被“炒”

小李應(yīng)聘進(jìn)入一家模具公司做鉗工，雙方簽訂了為期兩年的勞動(dòng)合同，同時(shí)約定試用期為兩個(gè)月。試用期間，小李都是按質(zhì)按量完成任務(wù)。就在試用期即將屆滿時(shí)，小李突然接到公司與他終止勞動(dòng)關(guān)系的短信，他立刻找到老板理論，可對(duì)方不給任何解釋，只是說他還在試用期內(nèi)，既然是試用，就像買東西時(shí)試用一樣，公司有權(quán)隨時(shí)決定聘用人員的去留。

試用期內(nèi)，求職者往往非常珍惜來之不易的崗位，而用人單位卻專橫跋扈，說炒就炒員工的“魷魚”，這也是一種典型的違法行為。

《勞動(dòng)合同法》第三十九條對(duì)用人單位解除勞動(dòng)合同作出了明確規(guī)定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的?！?/p>

雖然該條第一款作出了勞動(dòng)者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同的規(guī)定，但是在試用期內(nèi)，用人單位并不是不需要任何理由就可以單方面解除勞動(dòng)合同，而是要在提供勞動(dòng)者試用期限內(nèi)存在不符合錄用條件的證明后才可以單方解除勞動(dòng)合同，而且雙方一旦因解除勞動(dòng)合同發(fā)生爭(zhēng)議，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條的規(guī)定，用人單位負(fù)有“員工不符合錄用條件”的舉證責(zé)任，也就是適用法律上的舉證倒置原則。

把試用期當(dāng)作“橡皮筋”

小秦應(yīng)聘去一家物流公司上班，入職時(shí)公司告訴她試用期6個(gè)月，期間由公司進(jìn)行考核，如果試用不合格可以隨時(shí)解除勞動(dòng)關(guān)系。之后，在距離試用期屆滿前幾天，小秦被告知鑒于其在職期間表現(xiàn)不佳，將再延長(zhǎng)試用期3個(gè)月。小秦對(duì)此感到困惑，不知道還需要“試用幾次”才能轉(zhuǎn)正。

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，試用期最長(zhǎng)不得超過6個(gè)月，且必須與所簽勞動(dòng)合同的期限相吻合。具體的規(guī)定為：勞動(dòng)合同期限3個(gè)月以上不滿1年的，試用期不得超過1個(gè)月；勞動(dòng)合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個(gè)月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過6個(gè)月。同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿3個(gè)月的，不得約定試用期。

有些用人單位規(guī)定的試用期雖然沒有超過6個(gè)月，但是與簽訂的勞動(dòng)合同期限不符，如一年的合同就規(guī)定了6個(gè)月的試用期；還有的用人單位會(huì)在雙方約定的試用期快要結(jié)束的時(shí)候，以考察不全面等為由再續(xù)訂一個(gè)試用期。雖然兩個(gè)試用期的期限都不高于法定期限，但相加以后就大大超過了6個(gè)月，這都是侵害勞動(dòng)者合法利益的違法行為。

試用期內(nèi)辭職要承擔(dān)違約責(zé)任

陳某等應(yīng)聘到一家紙業(yè)公司工作。試用期間，陳某等普遍感到該企業(yè)勞動(dòng)保護(hù)條件較差，明確表示要另謀出路。此時(shí)，企業(yè)負(fù)責(zé)人向陳某等聲明：如果要離開本廠，須每人賠償違約金6000元，否則將不發(fā)還他們的畢業(yè)證等證件。

許多求職者因?qū)ぷ鞑粷M意而在試用期內(nèi)向用人單位提出辭職時(shí)，后者往往要求其承擔(dān)違約責(zé)任。理由是勞動(dòng)者此時(shí)提出辭職，已是在勞動(dòng)合同生效之后，屬違約行為。其實(shí)，《勞動(dòng)合同法》設(shè)立試用期的目的，就在于給予雙方一個(gè)相互考察的期限。這個(gè)期限的特殊性就在于，雖然勞動(dòng)合同已經(jīng)生效，但是任何一方因不滿意對(duì)方而解除勞動(dòng)合同，都不承擔(dān)違約責(zé)任，所以求職者在試用期內(nèi)辭職不必承擔(dān)違約責(zé)任。

以見習(xí)期代替試用期

小董畢業(yè)后在一家養(yǎng)殖企業(yè)找到一份保安工作，雙方簽訂的勞動(dòng)合同約定，見習(xí)期1年，試用期3個(gè)月。小董不明白這里的“見習(xí)期”是什么意思，見習(xí)期與試用期又有什么區(qū)別。

由于求職者對(duì)試用期和見習(xí)期的概念不清，有些用人單位就故意用見習(xí)期代替試用期，以此來變相延長(zhǎng)試用期的期限（見習(xí)期的時(shí)間達(dá)1年以上）。事實(shí)上，見習(xí)期和試用期是兩個(gè)不同的概念。見習(xí)期是根據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定，對(duì)新錄用的大中專、高職院校畢業(yè)生執(zhí)行的至少1年的考察期限；試用期則是勞動(dòng)合同的約定條款，是指用人單位和勞動(dòng)者在建立勞動(dòng)關(guān)系后為相互了解、選擇而約定的考察期限。因此，求職者在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，必須看清楚條款中規(guī)定的是試用期還是見習(xí)期，謹(jǐn)防上當(dāng)。