姜越峰 陳周潔

〔內(nèi)容提要〕平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展在改變消費者的生活模式的同時，也催生了新的競爭模式。數(shù)字平臺在取得關(guān)鍵數(shù)據(jù)資源占據(jù)支配地位后，利用強(qiáng)大的市場地位行使自我優(yōu)待行為，催生出諸多問題，有必要對其進(jìn)行法律規(guī)制。自我優(yōu)待行為根據(jù)行為方式可以分為直接干預(yù)型與間接利用型，根據(jù)行為效果的不同可以區(qū)分為授益型與負(fù)擔(dān)型。從自我優(yōu)待行為的類型化分析，界定自我優(yōu)待行為的主要發(fā)生樣態(tài)，對其進(jìn)行競爭法上的規(guī)制與主體規(guī)制。

〔關(guān)鍵詞〕自我優(yōu)待；反壟斷法；反不正當(dāng)競爭法；主體規(guī)制

一、問題與背景

數(shù)字服務(wù)和平臺經(jīng)濟(jì)的發(fā)展深刻改變了人們的消費模式，包括電子商務(wù)平臺、在線社交網(wǎng)絡(luò)、在線搜索引擎在內(nèi)的各種在線中介服務(wù)增加了消費者的選擇，通過開辟新的商機(jī)和促進(jìn)交易提高了行業(yè)的競爭力和效率。與此同時，強(qiáng)大網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)所催生的平臺生態(tài)系統(tǒng)也使得少數(shù)平臺得以將其自身優(yōu)勢在上下游市場間進(jìn)行傳遞、擴(kuò)大，進(jìn)而獲得了強(qiáng)大的市場地位，對相關(guān)市場產(chǎn)生實質(zhì)性支配或重大影響，導(dǎo)致平臺內(nèi)其他企業(yè)嚴(yán)重依賴這些超級平臺，而其自身則憑借獨特的地位獲得了裁判員和運動員的雙重身份，這便引出了數(shù)字平臺自我優(yōu)待的問題。

自我優(yōu)待（Self-Preferencing）是指經(jīng)營者通過利用自身在某一市場上的地位和力量，對自己在關(guān)聯(lián)市場上的產(chǎn)品或服務(wù)予以特殊的優(yōu)惠待遇以提高競爭力或阻止其他競爭對手進(jìn)入市場或進(jìn)行擴(kuò)張的行為。自我優(yōu)待并不是一個新問題，也不具有天然違法的原罪，相反其遵循了最基本的市場邏輯，即市場主體的自利性。但與傳統(tǒng)市場不同，超大型數(shù)字平臺擁有更強(qiáng)的市場力量，其利用橫跨上下游市場的雙重身份所進(jìn)行的橫縱向資源整合及平臺生態(tài)系統(tǒng)構(gòu)建，極易通過諸如數(shù)據(jù)控制和利用、拒絕交易、捆綁銷售、差別化待遇等方式獲取不正當(dāng)競爭優(yōu)勢，排擠競爭對手，從而給市場競爭秩序和消費者權(quán)益帶來嚴(yán)重?fù)p害。

隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)和平臺經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，各國立法和執(zhí)法機(jī)構(gòu)都對超大型平臺的自我優(yōu)待行為予以了關(guān)注。谷歌、Naver都曾因人為調(diào)整自己和競爭對手商品和服務(wù)的搜索結(jié)果排序，被歐盟、韓國公平交易委員會處以巨額罰款；美國眾議院2020年發(fā)布的《數(shù)字市場競爭狀況調(diào)查報告》（Investigation of Competition in Digital Markets，ICDM）列舉了谷歌、亞馬遜、蘋果、臉書四家互聯(lián)網(wǎng)超級平臺的多種自我優(yōu)待行為；歐盟2022年發(fā)布的《數(shù)字市場法》（Digital Markets Act，DMA）則將提供數(shù)字平臺服務(wù)的大型互聯(lián)網(wǎng)公司定性為“守門人”（Gatekeeper），對其苛以特定義務(wù)并對違法行為規(guī)定明確懲罰措施。我國雖然在立法層面沒有專門針對自我優(yōu)待行為的規(guī)定，但在規(guī)范性文件及司法裁判中也不乏對平臺自我優(yōu)待行為的關(guān)注，但范疇尚不明確且未成體系。故此，本文旨在通過對平臺自我優(yōu)待行為的類型化觀察與規(guī)范分析，借鑒域外先進(jìn)經(jīng)驗，提出我國對超大型平臺自我優(yōu)待行為進(jìn)行法律規(guī)制的制度路徑。

二、數(shù)字平臺自我優(yōu)待的類型化分析

類型化是法學(xué)研究的基本思維方式，商業(yè)實踐中可能實施自我優(yōu)待行為的數(shù)字平臺包括中介服務(wù)平臺（包括電商平臺、應(yīng)用市場等）、搜索引擎、社交網(wǎng)絡(luò)、操作系統(tǒng)、廣告服務(wù)等，而自我優(yōu)待行為又呈現(xiàn)為多種樣態(tài)，故有必要對其進(jìn)行類型化分析。從自我優(yōu)待行為的方式出發(fā)，可將其分為直接干預(yù)型和間接利用型；而根據(jù)自我優(yōu)待行為產(chǎn)生的效果，可將其分為自我授益型和他人負(fù)擔(dān)型。

（一）行為方式：直接干預(yù)型和間接利用型

直接干預(yù)型自我優(yōu)待是指數(shù)字平臺直接通過對自己或關(guān)聯(lián)方在平臺上的商品、服務(wù)提供優(yōu)惠待遇，或?qū)λ颂峁┑纳唐?、服?wù)采取排除或限制的措施，從而使自身獲得不正當(dāng)競爭優(yōu)勢的行為。例如ICDM中提及蘋果在其移動操作系統(tǒng)通過預(yù)裝應(yīng)用程序、默認(rèn)設(shè)置等手段提高自家產(chǎn)品的市場占有率，還以在應(yīng)用商店（APP Store）的搜索引擎中提高自家軟件排名的方式排擠其他互聯(lián)網(wǎng)公司的同類型產(chǎn)品，以謀求競爭優(yōu)勢。在備受關(guān)注的“抖音訴騰訊案”中，字節(jié)跳動公司指控騰訊公司運營的微信和QQ平臺通過技術(shù)手段對抖音持續(xù)封禁和分享限制的行為，也可能構(gòu)成騰訊在短視頻市場上的直接干預(yù)型自我優(yōu)待行為。

間接利用型自我優(yōu)待是指數(shù)字平臺利用其特殊地位，通過收集平臺內(nèi)其他經(jīng)營者的價格策略、客戶信息、銷售情況等關(guān)鍵數(shù)據(jù)，在自己或關(guān)聯(lián)方的同類業(yè)務(wù)中對這些數(shù)據(jù)進(jìn)行分析和利用，從而制定相比其他競爭者更有優(yōu)勢的銷售方式或價格策略。例如ICDM中指出亞馬遜公司利用競爭對手?jǐn)?shù)據(jù)輔助自身決策，使其自有品牌或自營業(yè)務(wù)獲得更多的銷量和利潤空間，但卻沒有對等地向其他競爭對手分享自己的相關(guān)數(shù)據(jù)。與直接干預(yù)型不同，間接利用型自我優(yōu)待的特殊性在于數(shù)字平臺所掌握的數(shù)據(jù)很可能是基于經(jīng)營者入駐時與平臺簽訂的服務(wù)協(xié)議合法獲取的，平臺在不對他人或公共利益造成損害的前提下進(jìn)行分析和利用，本無可厚非，甚至有利于釋放數(shù)據(jù)價值，促進(jìn)社會整體福利增長。然而，數(shù)據(jù)作為數(shù)字平臺經(jīng)濟(jì)存在和發(fā)展的底層要素，若允許大型數(shù)字平臺隨意使用其他經(jīng)營者的數(shù)據(jù)作為自己商業(yè)決策的依據(jù)，本質(zhì)是允許其利用其他經(jīng)營者的“試錯”，規(guī)避了本該同等承擔(dān)的市場風(fēng)險，最終導(dǎo)致整個市場的弱競爭和不公平。

（二）行為效果：授益型和負(fù)擔(dān)型

在行政法理論中，根據(jù)行政行為是為相對人授予或確認(rèn)法律上的權(quán)利、利益，還是給相對人施加法律上的義務(wù)、負(fù)擔(dān)，將行政行為區(qū)分為授益性行政行為和負(fù)擔(dān)性行政行為。有學(xué)者認(rèn)為，數(shù)字平臺基于消費者、經(jīng)營者對其事實上的依賴，已經(jīng)在形式和實質(zhì)上都具備了“準(zhǔn)政府”職能。拋開該觀點的適當(dāng)性不論，數(shù)字平臺的自我優(yōu)待在行為效果上也可相應(yīng)區(qū)分為授益型和負(fù)擔(dān)型兩類。授益型的自我優(yōu)待是指平臺對與其他經(jīng)營者條件相同的自營業(yè)務(wù)或關(guān)聯(lián)方給予特別待遇，例如在搜索結(jié)果中對自身產(chǎn)品和信息進(jìn)行優(yōu)先排序或突出顯示、通過捆綁或搭售的方式將平臺在上游市場的優(yōu)勢傳導(dǎo)至下游市場等。負(fù)擔(dān)型自我優(yōu)待根據(jù)程度不同又可進(jìn)一步細(xì)分為限制型和排除型的自我優(yōu)待。限制型自我優(yōu)待是指雖然未排除其他競爭者使用平臺服務(wù)，但對其使用和經(jīng)營行為施加不當(dāng)限制，如ICDM指出谷歌在Google Earth應(yīng)用中選擇性地減少競爭對手對地圖的訪問權(quán)限，從而破壞用戶對競爭對手產(chǎn)品的使用體驗。排除型自我優(yōu)待則直接以拒絕提供平臺服務(wù)、屏蔽跳轉(zhuǎn)鏈接等方式排除競爭，也被稱作“平臺封禁”，如ICDM中提及臉書的平臺政策選擇性地阻礙潛在競爭對手進(jìn)入臉書的社交網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，排擠競爭產(chǎn)品的行為。

三、對平臺自我優(yōu)待實施法律規(guī)制的必要性

（一）平臺社會公共屬性及管理職能的體現(xiàn)

數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展到今日，數(shù)據(jù)已經(jīng)成為新時代的生產(chǎn)要素之一，對于數(shù)據(jù)開展的競爭越來越激烈?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺在經(jīng)營者獲取經(jīng)營數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，憑借自身擁有的數(shù)據(jù)處理技術(shù)，占據(jù)著數(shù)據(jù)資源優(yōu)勢，顯著地居于競爭優(yōu)勢地位。隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，吸引的用戶數(shù)量和經(jīng)營者數(shù)量越來越多，平臺的數(shù)據(jù)基礎(chǔ)越來越龐大。騰訊控股2022年第一季度財報顯示，微信的用戶數(shù)量達(dá)到12.88億，幾乎全中國的民眾都在使用微信進(jìn)行生活和工作交流。在此情形下的平臺已經(jīng)不是純粹的信息中介，而是具備了重大的影響力，影響著社會生活的其他多個領(lǐng)域，尤其是具備經(jīng)濟(jì)社會準(zhǔn)公共基礎(chǔ)設(shè)施屬性的大型平臺，掌握著全國大多數(shù)用戶的使用數(shù)據(jù)?，F(xiàn)在眾多的行業(yè)都依賴于平臺的發(fā)展，平臺經(jīng)濟(jì)已經(jīng)滲透到生活的各個層面，平臺的社會公共屬性已成定論。平臺能夠通過入駐的經(jīng)營者、使用的用戶獲取訂單數(shù)量、購買傾向、個人信息、瀏覽詳情等形成用戶的數(shù)據(jù)分析模型，從而將對平臺自身有利的內(nèi)容置頂，增加用戶的瀏覽量，使其能夠處于市場支配地位。數(shù)字平臺在形式和實質(zhì)上已經(jīng)具備了“準(zhǔn)政府”的形態(tài)，具有一定的管理權(quán)限和職能。平臺集聚了大量的用戶，其所制定的規(guī)則適用于這些用戶群體，形成了實質(zhì)意義上的有約束力的規(guī)范，維護(hù)平臺內(nèi)的使用秩序。例如，新浪微博的用戶實施違反《微博社區(qū)公約》的行為，平臺會進(jìn)行適用判定，做出禁言、封號等懲罰措施，對于用戶行為的監(jiān)督已經(jīng)具備一定的公共管理屬性。在平臺社會公共屬性和管理職能的疊加下，平臺的自我優(yōu)待行為將會影響社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對其進(jìn)行法律規(guī)制具有重要的意義。

（二）價值追求：實質(zhì)競爭公平

正如前文所述，平臺的自我優(yōu)待是通過增加自身的相關(guān)市場的優(yōu)勢以及限制其他競爭者進(jìn)入的行為，會對市場的競爭造成負(fù)面影響，導(dǎo)致實質(zhì)意義上的不公平。一方面，平臺通過自我優(yōu)待行為，將自營商品鏈接置頂，增加消費者的關(guān)注度，提升銷售量，或?qū)⒅行「偁帉κ峙艛D出市場，鞏固自身的市場支配地位，獲取不正當(dāng)競爭優(yōu)勢，間接損害消費者的合法權(quán)益。平臺同樣能夠通過自身所取得的資源優(yōu)勢和占據(jù)的中心地位，將優(yōu)勢資源分配給自身或者關(guān)聯(lián)市場，從而導(dǎo)致資源分配的不公，限制其他競爭者的競爭力。另一方面，平臺的自我優(yōu)待行為會限制市場創(chuàng)新。由于超級平臺會利用自身優(yōu)勢攫取大量利潤，強(qiáng)化自身的競爭優(yōu)勢，其余競爭者提升空間受到限制，又難以負(fù)擔(dān)高昂的成本，最終導(dǎo)致市場的創(chuàng)新力的減弱。對于實質(zhì)競爭公平的追求正是對平臺自我優(yōu)待行為實施進(jìn)行法律規(guī)制的意義所在，以保障市場秩序的穩(wěn)定。

四、現(xiàn)有規(guī)制路徑的規(guī)范分析與局限

（一）《反壟斷法》：濫用市場支配地位的規(guī)范與局限

我國《反壟斷法》以列舉的形式歸納濫用市場支配地位行為的具體表現(xiàn)形式，我們通常認(rèn)為平臺的自我優(yōu)待行為適用于拒絕交易、搭售、差別待遇三種形式，但《反壟斷法》難以規(guī)制所有的自我優(yōu)待行為，存在一定的局限性。

1.拒絕交易

拒絕交易是指沒有正當(dāng)理由，拒絕與交易相對人進(jìn)行交易。平臺利用自身掌握的技術(shù)和數(shù)據(jù)信息，切斷或者限制其他經(jīng)營者進(jìn)入其平臺或者其他經(jīng)營者鏈接進(jìn)入，可能觸及拒絕交易的具體要求，但數(shù)字經(jīng)濟(jì)的特殊性恐難以依據(jù)傳統(tǒng)的濫用市場支配地位的架構(gòu)對其進(jìn)行有效規(guī)制。我國《反壟斷法》未對構(gòu)成拒絕交易的具體條件進(jìn)行明確闡釋，從行政法規(guī)規(guī)制的角度來看，《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》（以下簡稱“暫行規(guī)定”）第16條闡明了拒絕交易的具體方式，以區(qū)別于傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定和限制或者排除競爭的損害結(jié)果的分析方式對反壟斷進(jìn)行界定；《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱“反壟斷指南”）第14條列明了是否構(gòu)成拒絕交易的考慮因素，為數(shù)字平臺的自我優(yōu)待行為提供了判斷依據(jù)。通過《反壟斷法》分析平臺自我優(yōu)待行為時可以將平臺算法、技術(shù)、流量分配等方面設(shè)置的不合理限制納入平臺自我優(yōu)待行為確認(rèn)的考量因素中。

2.搭售

搭售是指沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件。數(shù)字平臺的自我優(yōu)待行為可能構(gòu)成搭售的限制競爭行為，例如蘋果公司生產(chǎn)的iPhone手機(jī)中，消費者在激活后會自帶多款自營的應(yīng)用軟件，部分軟件無法刪除，這種行為涉嫌搭售。我國《反壟斷法》對于搭售的規(guī)制可能僅限于直接干預(yù)型自我優(yōu)待，而對于數(shù)字平臺通過間接方式實施的自我優(yōu)待行為能否適用該條款有待考量。在《反壟斷指南》第16條中，對于搭售的分析更為具體并能夠適用數(shù)字平臺的規(guī)制，包括搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙等措施也被納入范疇，可以作為對數(shù)字平臺自我優(yōu)待行為規(guī)制的參考依據(jù)。

3.差別待遇

差別待遇是指沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。數(shù)字平臺的自我優(yōu)待行為可能構(gòu)成差別待遇，例如平臺將自營產(chǎn)品或者應(yīng)用軟件置于搜索頁的最頂端，獲得最多的瀏覽量。然而，數(shù)字經(jīng)濟(jì)的隱蔽性和復(fù)雜性使得數(shù)字平臺實施差別待遇的標(biāo)準(zhǔn)帶有一定的差異性，消費者的主觀感受可能會影響對平臺行為的判斷，不能以此作為自我優(yōu)待行為的絕對依據(jù)，容易限制平臺正常競爭行為，對平臺經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生不利影響。

（二）《反不正當(dāng)競爭法》：一般條款與互聯(lián)網(wǎng)專項條款的規(guī)范與局限

1.一般條款：不正當(dāng)競爭行為

平臺自我優(yōu)待行為可能觸及《反不正當(dāng)競爭法》第二條對不正當(dāng)競爭行為規(guī)制的一般條款。不正當(dāng)競爭行為是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。平臺在實施自我優(yōu)待行為時，利用自身的技術(shù)優(yōu)勢、資源優(yōu)勢，使得其他經(jīng)營者處于競爭的弱勢地位，所銷售產(chǎn)品獲得的關(guān)注度遠(yuǎn)低于平臺自營產(chǎn)品，最終將其他經(jīng)營者排擠出數(shù)字市場，同時會間接損害消費者的合法權(quán)益。數(shù)字平臺的自我優(yōu)待行為擾亂了市場的競爭秩序，也損害了其他經(jīng)營者或者消費者合法權(quán)益，可以認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。以亞馬遜平臺為例，亞馬遜從平臺其他商戶處獲取交易信息和數(shù)據(jù)，基于算法計算產(chǎn)品的銷售情況，并推測最新的消費者傾向和趨勢，而平臺的其他商戶則需要通過其他的技術(shù)手段才能推算出消費者的個性化需求。亞馬遜平臺通過所獲取的數(shù)據(jù)優(yōu)勢，提升自身與消費者之間的黏合度，此時商戶被設(shè)置了更高的進(jìn)入門檻，增加了經(jīng)營成本，造成了實質(zhì)競爭的不公。

2.互聯(lián)網(wǎng)專項條款：利用技術(shù)手段的不正當(dāng)競爭行為

平臺自我優(yōu)待行為同樣可能觸及《反不正當(dāng)競爭法》第十二條的互聯(lián)網(wǎng)專項條款。該條款要求經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段妨礙或者破壞其他經(jīng)營者提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)正常運行，包括插入鏈接并強(qiáng)制目標(biāo)跳轉(zhuǎn)，誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)及惡意不兼容等行為。自我優(yōu)待行為的具體表現(xiàn)形式不一，例如微信平臺對淘寶、拼多多、京東的鏈接采取屏蔽、封禁的措施，系構(gòu)成惡意不兼容，利用技術(shù)手段開展與其他平臺經(jīng)營者的不正當(dāng)競爭行為，將用戶流量封鎖于自營平臺，則可以由互聯(lián)網(wǎng)專項條款進(jìn)行規(guī)制。

以《反不正當(dāng)競爭法》對平臺自我優(yōu)待行為進(jìn)行規(guī)制的局限性在于所負(fù)法律責(zé)任的輕微。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》，“經(jīng)營者違反本法第十二條規(guī)定妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，處十萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五十萬元以上三百萬元以下的罰款”。相較于平臺利用自我優(yōu)待行為攫取的巨額利益，《反不正當(dāng)競爭法》的懲戒力度較小，規(guī)制效力低，容易滋生平臺多次利用自我優(yōu)待行為謀取利益的“風(fēng)氣”。而《反壟斷法》下濫用市場支配地位的規(guī)制路徑，以銷售額為基準(zhǔn)處以罰款，對比《反不正當(dāng)競爭法》的定額罰款更適合于對大型數(shù)字平臺進(jìn)行行為規(guī)范。

五、數(shù)字平臺自我優(yōu)待的主體規(guī)制路徑

（一）歐盟DMA的“看門人”制度

歐盟于2022年10月12日在其官方公報上發(fā)布了DMA法案，并于2022年11月1日正式生效。DMA為規(guī)范數(shù)字平臺的行為制定了統(tǒng)一的規(guī)則，旨在將少數(shù)提供“核心平臺服務(wù)”（Core Platform Services，CPS）的大型數(shù)字平臺定性為商業(yè)用戶和消費者之間的“看門人”。看門人需遵守一系列的義務(wù)和禁令，否則將被歐盟委員會處以最高可達(dá)全球營業(yè)額20%的罰款，還可能同時附加在一定期限內(nèi)禁止從事并購、剝離部分業(yè)務(wù)的結(jié)構(gòu)性救濟(jì)措施。這一舉措表示歐盟對數(shù)字平臺包括自我優(yōu)待在內(nèi)的反市場競爭行為的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)變，從事后的競爭法干預(yù)轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑氨O(jiān)管模式。原因是現(xiàn)有的歐盟競爭規(guī)則沒有充分處理由數(shù)字看門人行為造成的市場失靈，特別是因為《歐洲聯(lián)盟條約》調(diào)查程序的第101條和102條要求進(jìn)行具體分析，而這種分析只能在事后進(jìn)行，且往往耗時過久。需要注意的是，DMA的事前監(jiān)管并不排斥相關(guān)競爭法律的適用，這意味著同時違反DMA和競爭法的行為很有可能遭遇平行訴訟。

根據(jù)DMA，看門人資格的認(rèn)定采用“形式+實質(zhì)”雙重標(biāo)準(zhǔn)及“可反駁推定”模式。形式標(biāo)準(zhǔn)包括：（1）年度營業(yè)額達(dá)到75億歐元；（2）若為上市公司，則股票市值達(dá)750億歐元；（3）至少在三個歐盟國家/地區(qū)提供CPS；（4）擁有4500萬終端活躍用戶且擁有1萬以上的商業(yè)用戶。實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)包括：（1）對相關(guān)市場有重大影響；（2）提供了一個CPS作為商業(yè)用戶聯(lián)系終端用戶的重要網(wǎng)關(guān)；（3）在運營中享有或在不久后將享有根深蒂固且持久的地位。平臺企業(yè)必須自我評估它們是否符合上述形式標(biāo)準(zhǔn)，并在達(dá)到該門檻后的兩個月內(nèi)通知歐盟委員會，委員會首先將推定符合形式標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)字平臺同時滿足實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，但平臺和委員會都可提出論據(jù)來反駁該推定。由此可知，DMA下的看門人認(rèn)定是動態(tài)的，歐盟委員會享有最終決定權(quán)。

若某數(shù)字平臺被認(rèn)定為看門人，就需要遵守DMA下的一系列義務(wù)和禁令。DMA對看門人規(guī)定了直接適用和選擇適用兩套義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，所有看門人平臺均應(yīng)履行直接適用的要求清單下的義務(wù)，而選擇適用清單下的義務(wù)則由委員會在與看門人進(jìn)行約談、質(zhì)詢后以不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行適用。從下表的義務(wù)清單中可知，直接適用的義務(wù)是所有數(shù)字平臺都可能出現(xiàn)的自我優(yōu)待或封禁行為，而選擇適用的義務(wù)則更有針對性，可由歐盟委員會依據(jù)看門人企業(yè)的市場領(lǐng)域選擇適用（見表1）。

（二）我國的現(xiàn)有嘗試與制度因應(yīng)

雖然我國立法層面暫未將大型數(shù)字平臺作為一類特殊主體進(jìn)行規(guī)制，但相關(guān)政府規(guī)范性文件早已將其納入規(guī)范視野。國家市場監(jiān)督管理總局于2021年10月發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南（征求意見稿）》第3條基于用戶規(guī)模、業(yè)務(wù)種類、經(jīng)濟(jì)體量和限制能力四大因素，將互聯(lián)網(wǎng)平臺劃分為超級平臺、大型平臺和中小平臺三級，這與歐盟DMA下看門人構(gòu)成要件的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)維度不謀而合。在此基礎(chǔ)上，《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責(zé)任指南（征求意見稿）》第1條、第2條進(jìn)一步要求超大型平臺經(jīng)營者在運營過程中應(yīng)遵守公平和非歧視性原則，不得憑借自身擁有的規(guī)模、數(shù)據(jù)或技術(shù)優(yōu)勢，限制、排斥平臺內(nèi)其他經(jīng)營者，并列舉了包括利用非公開數(shù)據(jù)、捆綁搭售、差別待遇在內(nèi)的幾種典型自我優(yōu)待行為。由此可見，大型數(shù)字平臺的特殊地位及其可能實施的損害競爭行為，已經(jīng)進(jìn)入了我國監(jiān)管者的視野，并做了有益嘗試。

可以說，雖然仍處在征求意見階段，市場監(jiān)管總局發(fā)布的兩部分級和主體責(zé)任指南為主體層面規(guī)范數(shù)字平臺的自我優(yōu)待行為提供了一定程度的指引，也有助于引導(dǎo)相關(guān)市場主體更好地開展合規(guī)建設(shè)。但不可否認(rèn)的是，這距離完整的規(guī)制體系還存在不小的差距。在規(guī)制主體方面，現(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)平臺的分級標(biāo)準(zhǔn)不夠精細(xì)，形式標(biāo)準(zhǔn)與實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)混同，不具有動態(tài)性；在規(guī)制行為層面，對自我優(yōu)待行為的列舉過于原則和寬泛，且未區(qū)分行業(yè)、領(lǐng)域，缺乏針對性；在法律后果上，由于指南的立法層級過低，不能對平臺的法律責(zé)任作出規(guī)定，僅有行為示范作用。因此，有必要在今后的立法和執(zhí)法過程中予以完善。首先，借鑒歐盟DMA的經(jīng)驗，從形式和實質(zhì)兩方面構(gòu)建科學(xué)完善、動態(tài)靈活的互聯(lián)網(wǎng)平臺分級分類體系。形式上可延續(xù)當(dāng)前《分類分級指南》中的三分法，設(shè)定不同等級的數(shù)字平臺所應(yīng)承擔(dān)的報告與注意義務(wù)；在實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)方面采用功能主義視角，借鑒《反壟斷法》中“相關(guān)市場”的概念和方法考察平臺市場的基本狀況，考慮數(shù)字平臺控制上下游市場和阻礙、影響市場上其他經(jīng)營者的能力，以及平臺內(nèi)經(jīng)營者對數(shù)字平臺的依賴程度，對形式標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)充和調(diào)整。其次，以法律、司法解釋或指南的形式對數(shù)字平臺自我優(yōu)待的典型行為特征進(jìn)行列舉式規(guī)定，并以一般性條款兜底，在提高立法層級的同時充實目前《主體責(zé)任指南》中列舉的幾種情形。此外，《主體責(zé)任指南》在對數(shù)字平臺自我優(yōu)待行為進(jìn)行指引時，只著眼于《分類分級指南》下的分級標(biāo)準(zhǔn)，缺少對不同類別、領(lǐng)域數(shù)字平臺的區(qū)分關(guān)注，因此還需對實施自我優(yōu)待的數(shù)字平臺分行業(yè)、分領(lǐng)域有針對性地進(jìn)行規(guī)范，并將市場特點、經(jīng)營模式及行業(yè)政策等因素納入考量。

（作者單位：華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）