王雅倫　雒辛芃

摘要：隨著大數(shù)據(jù)技術的不斷成熟與發(fā)展，電子商務平臺催生出一種通過追蹤、分析網絡消費者購買偏好、交易習慣等數(shù)據(jù)進而形成的被喻為“大數(shù)據(jù)殺熟”的歧視性定價行為，既侵害了消費者權益又破壞了市場交易秩序。目前對大數(shù)據(jù)殺熟的行為定性與規(guī)制路徑尚存爭議，鮮少有從經濟法整體視閾下對其進行法律規(guī)制的探索。經濟法的通說觀點將大數(shù)據(jù)殺熟的本質界定為價格歧視行為，指出在壟斷市場中掌握優(yōu)勢信息的經營者利用算法技術進行的價格歧視均須進行規(guī)制。鑒于此，可在借鑒國外經驗的基礎上，從完善我國監(jiān)管立法、規(guī)范經營者定價行為及維護消費者合法權益三方面規(guī)制大數(shù)據(jù)殺熟，以期實現(xiàn)大數(shù)據(jù)算法背景下消費者權益的傾斜性保護與市場秩序的維護。

關鍵詞：大數(shù)據(jù)殺熟；價格歧視；消費者權益保護；反壟斷

一、問題的提出

近年來隨著大數(shù)據(jù)與算法技術的快速發(fā)展，數(shù)據(jù)與信息逐漸上升為新興權利而備受關注，當資本的無序擴張導致權利異化為權力時，必然招致權力的濫用。數(shù)據(jù)權與算法權結合形成的權力濫用的表現(xiàn)形式之一，即為“千人千面”的差異化定價的大數(shù)據(jù)殺熟行為，具體是指交易平臺在積累用戶交易過程中形成的各類電子數(shù)據(jù)基礎上，憑借計算機深度學習能力，針對不同群體甚至特定個體進行差別待遇的算法歧視行為。

目前有關大數(shù)據(jù)殺熟的國內外研究成果，國內研究多從消費者權益保護、公平競爭以及數(shù)據(jù)保護等領域分別展開論述且較為豐富，國外文獻多集中從反壟斷以及算法技術等角度探索殺熟規(guī)制路徑。以研究主題進一步細分：一是在大數(shù)據(jù)殺熟行為的危害方面，學界主要將其分為對市場的危害以及對個人民事權利的危害兩類。朱建海以及Salil K. Mehra認為，大數(shù)據(jù)殺熟價格歧視的背后是個別市場主體濫用市場壟斷地位的行為，對市場秩序造成了嚴重破壞；趙海樂與鄭翔主張，大數(shù)據(jù)殺熟行為嚴重侵害了民事主體的平等權與消費者的知情權。二是從大數(shù)據(jù)殺熟法律規(guī)制的困境角度，學者通常結合算法自身特點說明大數(shù)據(jù)殺熟法律規(guī)制的難題。其中，黃毅認為目前我國不僅缺乏事前的監(jiān)管機制，還缺乏事中的算法解釋機制，以及事后的救濟制度；張莉莉主張算法本身“黑箱子”的特點是目前難以對大數(shù)據(jù)殺熟進行法律規(guī)制的困難所在。三是在大數(shù)據(jù)殺熟法律規(guī)制的路徑層面，學界普遍贊同多方協(xié)同規(guī)制的路徑，討論分別集中在競爭法、消費者權益保護法和技術保護等領域。隨著《個人信息保護法》的出臺，也有學者將目光轉移至個人信息保護方向。Inge Graef認為針對剝削定價，競爭法是最為有效的殺熟規(guī)制路徑之一；就消費者權益保護而言，李丹認為應賦予消費者選擇退出權，激勵其挑戰(zhàn)算法決策；雷麗彩認為應當建立政府和消費者協(xié)同監(jiān)管機制，依靠政府懲罰和消費者監(jiān)督帶來的輿論壓力和聲譽損失共同約束平臺的殺熟行為；喬榛和劉瑞峰提出應當增加技術規(guī)制手段，如運用區(qū)塊鏈技術實現(xiàn)對消費者信息的智能化保護。

綜上觀之，目前對于大數(shù)據(jù)殺熟法律規(guī)制的研究多集中在大數(shù)據(jù)殺熟的危害，當前法律規(guī)制的困境以及應當從哪一領域對其進行法律規(guī)制等層面，但從整體聚焦于經濟法這一部門法視角下的法律規(guī)制路徑研究付之闕如。鑒于大數(shù)據(jù)殺熟行為不僅有違商業(yè)道德倫理、更涉嫌侵犯消費者的知情權、自由選擇權、公平交易權等權益，還可能觸犯《反壟斷法》中濫用市場支配地位以及違法價格歧視等行為的認定。因此，極有必要從經濟法視域出發(fā)，在市場監(jiān)管理念的統(tǒng)一指導下，探索各子部門法的規(guī)制路徑，本文具體從完善監(jiān)管立法、規(guī)范經營者的定價行為以及維護消費者的合法權益三方面約束大數(shù)據(jù)殺熟行為，力求為實踐中大數(shù)據(jù)殺熟的行為破解提出淺見，為實現(xiàn)消費者權益保護與維護市場秩序提供經濟法規(guī)制思路。

二、大數(shù)據(jù)殺熟的行為定性與現(xiàn)實危害

大數(shù)據(jù)技術的運用與普及，不僅極大地提高了人們利用數(shù)據(jù)的效率，同時也滋生了個性化定價的大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象。為此文旅部率先公布了針對大數(shù)據(jù)殺熟的“反殺”措施，即在2020年10月1日正式施行的《在線旅游經營服務管理暫行規(guī)定》中明確了在線經營者不得濫用大數(shù)據(jù)分析等技術手段，基于旅游者消費記錄、旅游偏好等設置不公平的交易條件，侵犯旅游者合法權益。然而，單靠部門規(guī)章的約束顯然在解決大數(shù)據(jù)殺熟問題方面倍感力不從心，當務之急應當在明辨正當價格歧視與價格違法行為的界限基礎上厘清大數(shù)據(jù)殺熟的行為屬性，為探索規(guī)制路徑奠定理論基礎。

（一）大數(shù)據(jù)殺熟的價格歧視理論

大數(shù)據(jù)殺熟通常被視為通過“千人千面”的定價形式引發(fā)的價格歧視（price discrimination）現(xiàn)象，其中的“殺熟”與“歧視”二詞帶有明顯貶義傾向，然而經濟法與經濟學中對價格歧視的解讀略有不同，具體表現(xiàn)為經濟學規(guī)制范疇較經濟法更為寬泛。經濟學中的價格歧視實質是一種價格差異，當生產者根據(jù)高低有別的生產成本索取不同的價格，抑或針對特殊人群（老人或學生）給予折扣優(yōu)惠等，此時的差別定價屬于正當?shù)膬r格歧視行為；與此相反，當平臺為了追求不同用戶不同價的效果而采取違規(guī)操作，規(guī)避良性競爭及價格政策時即會觸發(fā)價格違法行為的發(fā)生。由是之故，從經濟學角度來看，價格歧視行為并非全然違法，這在域外的相關報道中也得到了印證，如2015年美國發(fā)布的《大數(shù)據(jù)與差異化定價》以及2016年經濟合作與發(fā)展組織（OECD）發(fā)布的《價格歧視》均指出價格歧視對于經營者與消費者都是雙贏的安排，且有利于企業(yè)競爭與市場交易。

相比之下，經濟法解釋論的通說觀點認為大數(shù)據(jù)殺熟的本質屬于價格歧視，等同于經濟學一級價格歧視類別，體現(xiàn)在《反壟斷法》第17條的規(guī)范之中：特指具有市場支配地位的經營者“對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”，同時要滿足出現(xiàn)嚴重危害市場競爭秩序的行為后果，即可被綜合判定為應當受到法律規(guī)制的價格歧視行為。此外，當大數(shù)據(jù)殺熟行為違反《消費者權益保護法》規(guī)定的“明碼標價”要求時，亦屬涉嫌價格歧視的違法行為。由此，運用價格歧視理論對大數(shù)據(jù)殺熟進行定性時，判定一個行為是否違法不可一概而論，應當采取理性中立的立場，在堅持經營者自由經營的理念基礎上最大限度地保護消費者合法權益，善意合規(guī)的差異化定價是市場競爭的正常手段，只有在壟斷市場中開展不正當競爭行為并造成經濟損害，即掌握優(yōu)勢數(shù)據(jù)信息的經營者利用算法技術進行歧視性定價，或者涉嫌違反其他相關法律規(guī)定時，才可判定為違法的價格歧視行為。

（二）大數(shù)據(jù)殺熟的現(xiàn)實危害

大數(shù)據(jù)殺熟作為價格歧視的表現(xiàn)形式，利用互聯(lián)網平臺與智能算法的結合，加劇了經營者與消費者之間的信息不對稱鴻溝，差異化定價行為雖然能夠為部分消費者提供個性化定價以縮減搜索成本、快速鎖定心儀產品，但對于多數(shù)消費者而言：不僅侵犯了《憲法》所賦予的公民平等的基本權利，如安卓與iPhone手機用戶在購買同一商品時的差別定價，即違反了禁止不合理的差別對待規(guī)則；而且剝奪了消費者的知情權與公平交易的權利，這從“3·15”晚會上曝光的電商平臺濫用大數(shù)據(jù)技術竊取消費者信息、旅游行業(yè)針對新老用戶制定不同價格、電子商務平臺提供的流于形式的“點擊合同”，迫使消費者要么同意要么拒絕全部合同條款等現(xiàn)象可見一斑。對于經營者而言，少數(shù)經營者之間憑借算法工具進行價格合謀的行為極易導致市場價格的壟斷進而擾亂市場秩序。

三、大數(shù)據(jù)殺熟法律規(guī)制的國際經驗借鑒

歐盟與美國在規(guī)制大數(shù)據(jù)殺熟行為方面較中國起步稍早，且呈現(xiàn)出完全不同的規(guī)制思路，歐盟以預防性為主，更加注重對數(shù)據(jù)的保護與企業(yè)的問責，美國則采用風險控制模式與行業(yè)自律的聯(lián)動。以下通過對經濟法規(guī)制層面的反價格歧視制度與消費者權益保護規(guī)范進行國內外對比，為完善我國法律規(guī)制提供了可資借鑒的經驗。

（一）反價格歧視制度

美國于1936年頒布的《羅賓遜——帕特曼法》（Robinson-Patman Act）較早提出了禁止價格歧視的反壟斷規(guī)范，旨在防止生產廠商或銷售商對與大經銷商處于同一競爭層面的小經銷商在價格方面采取價格歧視。歐盟也在《歐盟運行條約》（TFEU）第102條中對價格歧視行為進行了規(guī)制：“一個或多個企業(yè)，濫用其在共同市場上或在其重大部分的支配地位并可能影響成員國之間貿易的，則被視為與共同市場不相容的禁止行為”。通過對比美國與歐盟對價格歧視的立法限制，不難發(fā)現(xiàn)歐盟規(guī)制的主體為具有市場支配地位的經營者，較美國傾向于保護競爭者而言更具合理性；且美國僵化地視所有價格差異現(xiàn)象均為違法的價格歧視行為，不如歐盟區(qū)分不同條件下價格差異的不同處置來得更貼合市場實際。相比之下，上文提及的我國《反壟斷法》第17條有關禁止價格歧視的條款以及國家市場監(jiān)督管理總局頒布的《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第19條對差異化定價的進一步細化，均體現(xiàn)了我國在反壟斷層面對價格歧視的主體要求與歐盟相近（同為具有市場支配地位的經營者），且從多角度判定差異化定價，滿足了自由競爭市場環(huán)境下合理價差的客觀現(xiàn)實。

（二）消費者權益保護規(guī)范

美國加州于2018年頒布的《加州消費者隱私法案》明確了消費者對企業(yè)收集的個人數(shù)據(jù)類別、使用目的及數(shù)據(jù)共享等擁有知情權。歐盟于2018年施行的《一般數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR）賦予了消費者針對個人信息是否可被經營者采集的自主決定權。我國于2018年出臺了《中華人民共和國電子商務法》，采用目的解釋方法分析第18條，屬通過約束電子商務經營者行為旨在保護消費者合法權益的條款，這與《消費者權益保護法》對消費者知情權與選擇權的傾斜保護不謀而合。然而我國對消費者權益保護的相關立法仍不具有針對性，缺乏應對大數(shù)據(jù)殺熟行為侵害的專門回應，這一點可借鑒歐盟經驗，賦予消費者自主決定個人信息可否被經營者使用的權利。當出現(xiàn)信息濫用情形時，消費者可行使“被遺忘權”，直接要求經營者刪除其信息，以充分保護消費者權益不受強勢方侵害。

四、大數(shù)據(jù)殺熟的經濟法規(guī)制路徑

大數(shù)據(jù)殺熟建立在消費者處于極度信息不對稱的境地之下，加之算法定價的隱蔽性強、價格違法行為的舉證困難以及認定模糊等多重挑戰(zhàn)，致使大數(shù)據(jù)殺熟的監(jiān)管進路舉步維艱。本文以推進經濟法協(xié)同規(guī)制為目標，一方面為政府監(jiān)管提供執(zhí)法依據(jù)，另一方面充分履行市場主要參與主體——經營者與消費者的職責與使命，通過形成多元共治結構以實現(xiàn)大數(shù)據(jù)的“反殺”。

（一）健全監(jiān)管法律依據(jù)

鑒于目前我國尚未明確界定大數(shù)據(jù)殺熟的行為內涵，也未出臺規(guī)制該行為的法律規(guī)范。當務之急應當健全大數(shù)據(jù)殺熟監(jiān)管的法律依據(jù)，為政府維護市場秩序的統(tǒng)一監(jiān)管以及行業(yè)協(xié)會對經營主體定價行為的自律監(jiān)管提供必要的法律保障。在我國現(xiàn)行的法律規(guī)范中，只有《反壟斷法》涉及占有市場支配地位的特定經營主體實施了價格歧視行為時適用的監(jiān)管規(guī)范，加之僅針對文旅業(yè)出現(xiàn)差異化定價時予以禁止限制的部門規(guī)章，以及2021年由國務院反壟斷委員會發(fā)布的，旨在限制大數(shù)據(jù)殺熟行為的《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》等規(guī)范性文件，整體立法缺失的局面無以滿足對強化大數(shù)據(jù)殺熟監(jiān)管的現(xiàn)實需求。因此，可考量適度放寬《反壟斷法》中對實施價格歧視的主體范圍，不再局限于僅具有市場支配地位的主體才能實施價格違法行為，畢竟不具有壟斷地位的中小型經營者同樣可能利用信息優(yōu)勢與技術手段實施影響范圍更廣且危害更大的精準營銷行為。與此同時，還可考慮在《反不正當競爭法》的第12條中增設有關價格歧視的限制性規(guī)定，以統(tǒng)一競爭法對大數(shù)據(jù)殺熟侵害行為的監(jiān)管依據(jù)。

（二）規(guī)范經營者的責任與義務

在經濟法領域，競爭既是上帝又是魔鬼，自由的價格競爭既推動著經營者的財富積累，同時又表現(xiàn)為占據(jù)信息優(yōu)勢、技術優(yōu)勢的經營者對消費者進行差別定價是對市場競爭秩序的沖擊。經營者作為大數(shù)據(jù)殺熟的主推手與受益者，對其進行法律規(guī)制極為必要。

一方面，加強經營者的信息披露義務。各大電商平臺經營者與消費者之間的信息不對稱是造成大數(shù)據(jù)殺熟有可乘之機的罪魁禍首。隨著線上交易的普及，網絡消費逐漸成為消費者首選的購物模式，然而《消費者權益保護法》《價格法》均未明確商品經營者負有對消費者的價格告知義務，更無關涉線上交易模式下電子商務信息的披露要求，僅憑誠實信用原則的約束，遠遠不足以規(guī)范經營者的定價行為。建議在現(xiàn)有《電子商務法》中以“第三方交易平臺”為信息披露主體基礎上，進一步細化披露的內容，具體應涵蓋以商品價格為首的平臺資質、交易數(shù)量、商品其余可能影響到價格的信息等，確保消費者充分知悉公開、透明的價格，自主選擇購買的商品。

另一方面，增設經營者的懲罰性賠償責任。加重經營者的責任負擔是減輕大數(shù)據(jù)殺熟負面影響的肯綮。鑒于大數(shù)據(jù)殺熟危害行為的出現(xiàn)往往涉及多方經營者且難以準確衡量各自違法所得，建議結合智能司法和大數(shù)據(jù)分析等技術手段，科學確定沒收違法所得的數(shù)額。除此之外，還應引入民事追責的“懲罰性賠償制度”，具體懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)以消費者支付費用的三倍為宜，以合理威懾經營者，促使其謹慎、理智地運用算法技術開展定價行為。

（三）保護消費者的合法權益

首先，可效仿歐盟及日本實行特定情形下的消費者舉證責任倒置。舉證困難一直是消費者維權的屏障，加之舉證成本高筑，當下亟須突破由原告承擔舉證責任的一般規(guī)則，改由占據(jù)海量信息及定價算法等關鍵證據(jù)的經營者（這里特指掌握算法數(shù)據(jù)等相關信息的電子商務平臺）承擔舉證責任。具體可在《消費者權益保護法》第23條的規(guī)定之下，適度拓寬除大宗耐用商品和裝飾裝修服務之外涉及算法歧視的商品及服務的舉證責任倒置適用范圍，要求經營者及時保留定價相關的信息及依據(jù)并持續(xù)至少六個月時長，以確保強弱對比懸殊的經營者與消費者實現(xiàn)實質公平。

其次，維護消費者協(xié)會提起公益訴訟的權利。依據(jù)《消費者權益保護法》的賦權，應鼓勵消費者協(xié)會在涉及大數(shù)據(jù)殺熟侵權的公共事件或眾多消費者小額維權難等問題時，依法提起公益訴訟維護消費者權益，抵制經營者利用大數(shù)據(jù)與算法技術開展的價格歧視行為。

最后，加強消費者的自我維權意識。大數(shù)據(jù)殺熟是直接針對消費者知情權與公平交易權的侵害行為①，消費者應當克服數(shù)據(jù)安全意識淡薄的缺陷，著力提升對自身權益的保護意識，在購物過程中養(yǎng)成“貨比三家”，綜合對比多個網絡平臺養(yǎng)成謹慎決斷的習慣，通過理性分析作出最佳選擇，同時避免隨意授權電商平臺的訪問權限，注重個人信息與隱私的保護。

五、結語

數(shù)字經濟、算法技術的蓬勃發(fā)展，不僅拓寬了大數(shù)據(jù)信息的適用領域，也滋生了“熟客價高”的大數(shù)據(jù)殺熟現(xiàn)象，作為利用算法工具開展的價格歧視行為，其有違公平誠信的基本原則，且面臨著眾多法域交叉的違法情形?？紤]到當前無法迅速出臺一部普適的法律規(guī)范約束大數(shù)據(jù)殺熟行為，那么從經濟法一體化視角下提出各子部門法的規(guī)制建議不失為防治數(shù)據(jù)侵害的良策。筆者從完善立法，強化經營者責任并傾斜性保護消費者權益三方面略陳淺見，以期對實現(xiàn)算法技術更好地服務于數(shù)字經濟的蓬勃發(fā)展，乃至未來進一步解決數(shù)據(jù)所有權界定、算法公開透明與數(shù)據(jù)共享等眾多仍待商榷的疑題有所價值與參考。

參考文獻：

[1]鄭智航，徐昭曦.大數(shù)據(jù)時代算法歧視的法律規(guī)制與司法審查——以美國法律實踐為例[J].比較法研究，2019，164（04）：111-122.

[2]朱建海.“大數(shù)據(jù)殺熟”反壟斷規(guī)制的理論證成與路徑優(yōu)化[J].西北民族大學學報（哲學社會科學版），2021，245（05）：112-121.

[3]Salil K.Mehra，Price Discrimination-Driven Algorithmic Collusion：Platforms for Durable Cartels，26 Stan[J].L.Bus. & FIN.171（2021）.

[4]趙海樂.當權利面對市場：算法價格歧視的法律規(guī)制研究[J].華中科技大學學報（社會科學版），2021，35（03）：99-106.

[5]鄭翔，魏書緣.算法定價模式下的消費者權利保護[J].東北師大學報（哲學社會科學版），2022，317（04）：83-90.

[6]黃毅，宋子寅.大數(shù)據(jù)背景下“算法殺熟”的法律規(guī)制[J].中州學刊，2022，304（04）：50-54.

[7]張莉莉，朱子升.算法歧視的法律規(guī)制：動因、路徑和制度完善[J].科技與法律（中英文），2021，2（02）：15-21.

[8]李丹.算法歧視消費者：行為機制、損益界定與協(xié)同規(guī)制[J].上海財經大學學報，2021，23（02）：17-33.

[9]Inge Graef，Algorithms and Fairness，What Role for Competition Law in Targeting Price Discrimination towards Ends Consumers，24 COLUM[J].EUR.L.541（2018）.

[10]雷麗彩，高尚，陳瑞祥.大數(shù)據(jù)“殺熟”如何破？基于政府-消費者協(xié)同監(jiān)管的演化博弈[J].系統(tǒng)管理學報，2021，30（04）：664-675.

[11]喬榛，劉瑞峰.大數(shù)據(jù)算法的價格歧視問題[J].社會科學研究，2020，250（05）：90-96.

[12]梁正，曾雄.“大數(shù)據(jù)殺熟”的政策應對：行為定性、監(jiān)管困境與治理出路[J].科技與法律（中英文），2021，2（02）：8-14.

[13]朱程程.大數(shù)據(jù)殺熟的違法性分析與法律規(guī)制探究——基于消費者權益保護視角的分析[J].南方金融，2020，524（04）：92-99.

[14]胡元聰，馮一帆.大數(shù)據(jù)殺熟中消費者公平交易權保護探究[J].陜西師范大學學報（哲學社會科學版），2022，51（01）：161-176.

[15]文銘，莫殷.大數(shù)據(jù)殺熟定價算法的法律規(guī)制[J].北京航空航天大學學報（社會科學版），2023，36（02）：59-66.

[16]Nicolas Petit & Norman Neyrinck.A Review of the Competition Law Implications of the Treaty on the Functioning of the European Union[J].4 Revista Romana de Drept European，86-97（2010）.

[17]承上.人工智能時代個性化定價行為的反壟斷規(guī)制——從大數(shù)據(jù)殺熟展開[J].中國流通經濟，2020，34（05）：121-128.

[18]（美）格伯爾.二十世紀歐洲的法律與競爭：捍衛(wèi)普羅米修斯[M].馮克利，魏志梅，譯.北京：中國社會科學出版社，2004.

[19]郭江蘭.“大數(shù)據(jù)殺熟”行為反壟斷責任的完善[J].商業(yè)研究，2021，528（04）：132-136.

[20]劉桂清.反壟斷法中產業(yè)政策與競爭政策[M].北京：北京大學出版社，2010.

[21]李飛翔.“大數(shù)據(jù)殺熟”背后的倫理審思、治理與啟示[J].東北大學學報（社會科學版），2020，22（01）：7-15.

（作者單位：王雅倫，中國政法大學民商經濟法學院；雒辛芃，中國人民警察大學）