楊潔芮

摘? ?要：互聯(lián)網(wǎng)與大數(shù)據(jù)的發(fā)展促進了科學技術(shù)的進步，算法作為大數(shù)據(jù)時代的一項技術(shù)，在人們的生活當中運用較為廣泛，并產(chǎn)生了一系列的影響。但算法中的“殺熟”行為較以往的價格歧視而言，危害程度更高。因此，為保障消費者的合法權(quán)益、維護正常的競爭秩序，對“算法殺熟”進行規(guī)制是有必要的。以算法公開透明邊界為基礎(chǔ)，對算法進行解釋，完善消費者權(quán)益保障與救濟機制，同時加強監(jiān)管體系的構(gòu)建，從而實現(xiàn)“算法殺熟”的法律規(guī)制。

關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù)；“算法殺熟”；法律規(guī)制

中圖分類號：Ｄ９２２.２９４? ? ? ?文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2023）07-0159-03

相較于傳統(tǒng)“殺熟”“算法殺熟”的范圍則更加廣泛，并且相對來說較為復雜。通常是因為算法與終端的不同，導致消費者在消費同一商品時出現(xiàn)價格不一致的情況。比如，對于經(jīng)常使用某手機軟件對商品進行下單的顧客，對于部分商品的價格可能會高于使用該軟件購買同種商品的新用戶。特別是對于一些形成固定消費的老用戶，其商品顯示出來的價格往往是要高于一些新用戶的。其本質(zhì)就是通過大數(shù)據(jù)的算法手段將用戶的一些信息進行整合，通過消費的記錄，對消費者的喜好進行挖掘以后，從而精準推薦，顯示出有差別的價格。大數(shù)據(jù)時代規(guī)制“算法殺熟”的正當性是什么？法律規(guī)制的現(xiàn)狀如何？存在哪些困境？應當如何應對這些困境？本文對這些問題進行嘗試性探究。

一、大數(shù)據(jù)時代規(guī)制“算法殺熟”的正當性

（一）維護誠實信用原則

《民法典》在第7條中就規(guī)定了有關(guān)誠實信用原則的相關(guān)內(nèi)容，其作為一項基本原則在我們現(xiàn)實生活當中運用非常廣泛，也是民事主體雙方進行民事活動的一個準則，這就要求在市場經(jīng)濟活動當中，民事雙方要講究誠信，相互信賴，以此來實現(xiàn)我們常說的“契約精神”。而在大數(shù)據(jù)時代下的“算法殺熟”行為恰恰就違背了誠實信用原則，“算法殺熟”的本質(zhì)就是犧牲消費者剩余來實現(xiàn)自身利益的最大化，該種行為明顯與恪守誠信相違背。數(shù)字時代與網(wǎng)絡(luò)時代的到來，由于其具有一定的虛擬性，是會加劇一些不確定因素的產(chǎn)生。但是在民事活動當中，遵循其基本原則是我們必須去遵守的。對于經(jīng)營者而言，其通過網(wǎng)絡(luò)平臺的“算法殺熟”行為能夠?qū)崿F(xiàn)其利益的最大化，對于同樣的商品，可以有不同的定價，對于經(jīng)常消費而消費水平較高的消費者來說，可以差別定價，通過提升價格的方式來賺取更多的利潤[1]。而“算法殺熟”行為由于具有較強的隱蔽性，在現(xiàn)實生活當中是很難被消費者發(fā)現(xiàn)的，消費者在消費某一商品時，可能并不會認識到自己被“殺熟”了，因為其缺乏可以對比的定價，這樣就會造成支付不合理對價的現(xiàn)象出現(xiàn)。通過這樣的方式來賺取更多的利潤，是不合理也是不公正的，也違背了有關(guān)誠實信用原則的相關(guān)規(guī)定。因此，我們要對“算法殺熟”的行為進行規(guī)制，去維護誠實信用原則。

（二）保障消費者權(quán)益

消費者的知情權(quán)的范圍應包括哪些，也是我們值得思考的一個問題。與知情權(quán)相對應的則是經(jīng)營者的告知義務(wù)，經(jīng)營者在商品的銷售過程中，應當如實地履行告知義務(wù)，告知消費者有關(guān)商品的相關(guān)信息及注意義務(wù)。而價格作為商品的一個至關(guān)重要的信息，筆者認為屬于知情權(quán)相關(guān)內(nèi)容，那么在同等條件之下，其他消費者購買同種商品的價格，是否應當成為消費者知情權(quán)的內(nèi)容呢？筆者認為也應當將其認為是知情權(quán)的范圍，因為這樣可以最大限度保護消費者權(quán)益，消費者有自由選擇權(quán)，能夠?qū)ν瑯由唐返某山粌r格進行了解從而再去消費，這樣就算平臺出現(xiàn)了“算法殺熟”的行為，該消費者也能夠看到其他消費者的交易價格，用合理消費去替代盲目消費。比如，在某物交易平臺上，每件商品的介紹詳情頁下方會有關(guān)于該商品不同用戶的成交時間與成交價格，這樣一來消費者就能更加直觀地看見有關(guān)該商品的成交信息，可以防止“算法殺熟”的產(chǎn)生，同時可以保障消費者的合法權(quán)益。同時，在《消費者權(quán)益保護法》中也規(guī)定了公平交易權(quán)，這就要求不僅要達到形式上的公平，而且要達到實質(zhì)上的公平。對于同等條件下同種商品的價格是衡量公平的重要要素[2]。大數(shù)據(jù)時代的互聯(lián)網(wǎng)交易與我們?nèi)粘Ｉ钪械木€下交易是有區(qū)別的。線下交易的過程中，買賣雙方可以當面進行交流溝通，交換意思表示，甚至有時候還可以聽取他人與賣方的交流，來考慮是否購買該商品或者是該商品的價格是否合理。但在線上消費中，由于存在虛擬性，或許都不能了解賣方的真實信息，而僅僅是通過平臺進行交易，平臺可能存在著“算法殺熟”的行為，對于某種商品的定價更是沒有參照對比。因此，就很難保障公平的交易，可能會導致消費者權(quán)益受到損害，由此看來，規(guī)制“算法殺熟”是必要的。

（三）維護正常競爭秩序

在市場經(jīng)濟中競爭無所不在，任何行業(yè)都是存在著競爭關(guān)系的，公平合理的競爭方式有時候能夠更好地促進經(jīng)濟的發(fā)展，但是對于“算法殺熟”來說，其屬于不正當?shù)母偁幏绞?，破壞了市場競爭秩序，個性化的定價作為其較為明顯的表現(xiàn)，嚴重損害了消費者的權(quán)益，同時也對市場競爭秩序進行了擾亂。比如，就目前而言，在我國發(fā)展較好的某些平臺，其擁有自己的數(shù)據(jù)分析團隊，他們會對消費者的信息進行整合，從而形成具有針對性的用戶畫像，可以去推測用戶的消費能力與消費水平，去形成差異定價，這樣不僅侵害了消費者的公平交易權(quán)與知情權(quán)，同時也破壞了正常的競爭秩序。眾所周知，價值決定著價格，在消費者的觀念中普遍認為商品的價值決定著該商品的價格，如若通過大數(shù)據(jù)“算法殺熟”來形成差別定價，也對競爭秩序有一定的損害。雖然，算法作為工具對買賣雙方交易有著一定的促進作用，但是我們應當要合理利用它，不能通過算法來進行不正當競爭行為，這種做法極容易形成所謂的行業(yè)壟斷，發(fā)展好的平臺能夠賺取更多的利潤，也會發(fā)展越來越好，而發(fā)展不好的小平臺則會失去一個公平競爭的機會，從而擾亂了市場秩序[3]。

二、大數(shù)據(jù)時代下“算法殺熟”的法律規(guī)制現(xiàn)狀

在我國也有不少規(guī)范性文件的出臺對此進行規(guī)制，雖然還不夠完善，但是也起到了一定的規(guī)制作用。比如在2020年文化和旅游部就發(fā)布了《在線旅游經(jīng)營服務(wù)管理暫行規(guī)定》，在其第15條中就有“不得濫用大數(shù)據(jù)分析等技術(shù)手段”的規(guī)定，從這條規(guī)定中，我們可以看出是在對“算法殺熟”行為的一種規(guī)制。在2021年國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布了《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》，在其第17條中限制了具有市場支配地位的平臺實施差別待遇，并且在該條中明確列舉了差別待遇包括算法。2021年年底，我國頒布的《個人信息保護法》中也有對“算法殺熟”行為進行規(guī)制，其中對個人信息處理者對個人信息的自動化決策有一定的規(guī)制，要求其保證公開與透明，不得差別對待。并在后續(xù)的條文中對舉證責任進行了規(guī)定，進一步保護了消費者的權(quán)益。目前，由國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等四部門發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》，進一步細化了有關(guān)“算法殺熟”的規(guī)定，對算法推薦行為進行了規(guī)定與限制?？偠灾?，我國目前對“算法殺熟”有一定的規(guī)制手段與方法，但是還不夠具體完善，隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，要想遏制住“算法殺熟”的現(xiàn)象，還需對其進行進一步的規(guī)制。

三、大數(shù)據(jù)時代下算法殺熟的法律規(guī)制困境

（一）算法透明邊界模糊

算法作為一個新興的概念，關(guān)于其是否應該公開透明，在學界存在著一定的爭議，不同的學者存在著不同的看法。有的學者認為，算法應該在公開透明的情況下進行。有的學者則認為，算法具有一定的隱蔽性，其涉及一些個人信息以及數(shù)據(jù)，如若將算法進行公開，可能會存在數(shù)據(jù)泄露的情況。同時，如果對算法進行公開，可能會打擊某些平臺的創(chuàng)新力與積極性，此舉存在著諸多弊端。筆者認為，算法是否應當公開透明，應該需要確定一個界限，對涉及公共利益的內(nèi)容應該公開透明，但是對于商業(yè)秘密與個人隱私部分，可以將其保護起來，而不能一味地采取不公開的方式，這樣對消費者的知情同意權(quán)也是有一定損害的[4]。

（二）消費者知情權(quán)受限

在大數(shù)據(jù)時代下，“算法殺熟”的規(guī)制困境就包括消費者的知情權(quán)受限。大數(shù)據(jù)時代下的算法殺熟就是以個人信息為依托而進行信息化處理的，其實質(zhì)就是通過算法將個人信息進行分析，然后形成有針對性的個人畫像，從而達到“殺熟”的目的。在我們國家，無論是《個人信息保護法》還是《消費者權(quán)益保護法》都對消費者的知情同意權(quán)進行了規(guī)定，明確了收集消費者的個人信息應當征求其同意，可見知情同意是基礎(chǔ)，也是必須去遵循的原則。在現(xiàn)實生活當中，往往消費者的知情同意權(quán)不能夠得到十分有效的落實。比如，幾乎所有的購物平臺，在新用戶進行注冊，登錄平臺前，都會出現(xiàn)一些授權(quán)同意及注意規(guī)則，而只有顧客選擇同意該格式條款項下的內(nèi)容，才能夠正常使用此平臺。如若不同意，則會自動退出該平臺并無法使用。而且這些授權(quán)同意的格式條款的內(nèi)容復雜繁多，很多消費者不會仔細去閱讀，而是隨意勾選“同意”按鍵，對其條款內(nèi)容也并沒有真正理解，而就算有的用戶注意到了該條款的問題，但是又需要在該軟件平臺上進行消費，因此也必須勾選“同意”按鍵，這樣一來消費者只能夠被迫去接受這些格式條款，導致其知情同意權(quán)沒有得到真正的實現(xiàn)[5]。

（三）監(jiān)管體系不完善

因為“算法殺熟”存在著特殊性，其涉及較多領(lǐng)域，因此對其進行監(jiān)管的部門也就包括眾多部門，比如最為常見的就是市場監(jiān)督部門以及網(wǎng)信部門等等。但是由于算法自身擁有的特征，涉及范圍較廣、隱蔽性又較高，所以要對其“殺熟”行為進行規(guī)制，是存在一定局限的。容易出現(xiàn)多個部門之間職能劃分不清的現(xiàn)象，甚至出現(xiàn)一些不作為的情況，一旦出現(xiàn)這種情況，就會給平臺經(jīng)營者一個漏洞，讓他們?nèi)ダ么髷?shù)據(jù)手段進行“算法殺熟”，擾亂競爭秩序。再者，由于計算機網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展，監(jiān)管手段與技術(shù)會存在一定的滯后性，在實際生活中運用起來比較困難，這就會導致監(jiān)管很難去落實與實施。在我們生活當中，有關(guān)“算法殺熟”的案件在日趨增多，但是受到處罰的卻是少數(shù)。雖然在我國有一些規(guī)范性文件對“算法殺熟”行為進行規(guī)制，但是監(jiān)管體系還是不夠完善。

四、大數(shù)據(jù)時代下“算法殺熟”的法律規(guī)制可行性建議

（一）厘清算法公開與透明邊界

算法作為“大數(shù)據(jù)殺熟”行為的基礎(chǔ)，為其提供了技術(shù)上的支持，算法的日益興起，導致了越來越多的殺熟行為的出現(xiàn)，因此，我們必須要對算法進行規(guī)制，將其納入法律的框架中。在我國《個人信息保護法》中雖然對算法有一定的規(guī)定，但是這種規(guī)定并不完善，只規(guī)定了在自動化決策處理過程中，個人信息處理者有著說明義務(wù)，但是具體如何說明并未做出詳細解釋，因此，明確算法解釋就尤為重要了。首先，需要明確的是算法公開與透明的邊界，對何種內(nèi)容需要公開，對何種內(nèi)容可以不予公開，這是需要確定的。其次，如何去公開，如何去解釋？也是值得思考的問題。算法的解釋標準，應當要讓受算法決策影響的利益相關(guān)人能夠理解，并且這種解釋是應當遵循一些合理原則的，同時要對解釋對象進行區(qū)分，對面向個人或是面向群體的解釋需要區(qū)分開來。

（二）完善消費者權(quán)益保障與救濟機制

無論是在《個人信息保護法》還是《消費者權(quán)益保護法》中都有提到實施“算法殺熟”時，對于經(jīng)營者的懲罰措施。而在“算法殺熟”的行為當中，消費者作為權(quán)益受侵害方，應該如何對其權(quán)益進行補救，這是不可忽略的。筆者認為，應當建立消費者賠償制度，雖然“算法殺熟”行為不能將其定性為《消費者權(quán)益保護法》中的“欺詐行為”，但是筆者認為，可將其參照于“欺詐行為”中的懲罰性賠償適用。設(shè)立懲罰性賠償?shù)哪康囊环矫嬖谟诒Ｗo消費者的合法權(quán)益，而另一方面也給經(jīng)營者加以警示的作用，讓其謹遵交易公平與秩序。而對于“算法殺熟”行為來說，其本質(zhì)高度類似于“欺詐行為”，因為“殺熟”具有隱蔽性的特點，對某些平臺的老用戶而言，購買商品的價格常常是高于其他新用戶的，這就是存在著價格歧視的。對老用戶來說，他們是在不知道自己被“殺熟”的情況下就進行了消費，倘若知道自己所支付的價格，比他人多出一些時，還會進行消費嗎？因此，在日后的法律體系構(gòu)建中，我們可以擴大懲罰性賠償?shù)姆秶?，將“算法殺熟”中對于消費者的賠償措施納入其中。

（三）加強監(jiān)督與管理體系構(gòu)建

算法作為一項新興的技術(shù)，代表了科技的進步，也為我們帶來了便利，但是濫用算法去實施擾亂市場經(jīng)濟秩序的行為，就會喪失其自身的價值。因此，我們需要對“算法殺熟”行為進行監(jiān)督與管理。目前，多個部門之間存在職能劃分不清的現(xiàn)象，筆者認為，可建立專門的有關(guān)大數(shù)據(jù)與算法的監(jiān)管與審查部門，具體人員可包括法學、計算機科學等領(lǐng)域的專家學者。該部門與其他部門通力合作，既可以解決有關(guān)專業(yè)性的問題，又可以對法律等問題做出解決，從而實施強有力的事前、事中、事后監(jiān)管，以此來規(guī)制與預防“算法殺熟”行為以及更多的擾亂市場經(jīng)濟秩序的行為，從而更好地維護消費者的合法權(quán)益。

參考文獻：

[1]? ?田蕾，洪晟.“大數(shù)據(jù)殺熟”的法律規(guī)制研究[J].網(wǎng)絡(luò)安全與數(shù)據(jù)治理，2022，（7）：41-46.

[2]? ?朱昱潼.“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象的成因與對策[J].中國經(jīng)貿(mào)導刊，2021，（19）：62-63.

[3]? ?賀桂華，尚玉萌.“大數(shù)據(jù)殺熟”視野下消費者權(quán)益保護研究[J].經(jīng)濟研究導刊，2021，（28）：157-160.

[4]? ?金幼芳，王凱莉，張汀菡.《個人信息保護法》視角下“大數(shù)據(jù)殺熟”的法律規(guī)制[J].浙江理工大學學報：社會科學版，2021，（6）：693-701.

[5]? ?江海洋.論疫情背景下個人信息保護——以比例原則為視角[J].中國政法大學學報，2020，（4）：183-194.

[責任編輯? ?立? ?夏]