李勇　曹艷曉

摘 要：我國犯罪輕緩化趨勢使得刑法結構由重向輕位移，輕罪治理體系漸次形成，但“一刀切”的前科制度導致刑罰附隨后果過度擴張，后端治理失靈。借鑒域外經(jīng)驗，立足本國國情，應采取循序漸進的立法策略，承襲未成年人犯罪記錄封存制度，先進行微罪前科封存立法，條件成熟時進一步擴大封存范圍；設置梯度式考驗期，犯罪記錄封存后嚴格限定在刑事規(guī)范評價之內(nèi)，不得用于非規(guī)范性評價，從而構建承載犯罪預防、權利保護、社會治理三重功能的中國式微罪記錄封存制度。

關鍵詞：前科消滅 犯罪記錄封存 輕罪治理 微罪

一、引言

以《中華人民共和國刑法修正案（八）》危險駕駛入刑為標志，至《中華人民共和國刑法修正案（十一）》增設大量輕罪，輕罪治理體系在立法上漸次形成。司法上，30年來我國刑事犯罪結構已然發(fā)生重大變化，呈現(xiàn)出“雙降雙升”的局面：嚴重暴力犯罪案件數(shù)和重刑率大幅下降；微罪、輕罪案件數(shù)大幅上升。2020年全國各級法院共計對41.4萬名輕微犯罪被告人適用非監(jiān)禁刑，對1.2萬人免予刑事處罰，審結醉駕等危險駕駛犯罪案件 28.9 萬件。［1］眾多的輕微犯罪人，因犯罪標簽效應產(chǎn)生再社會化難題，成為社會治理的重大隱患。在此背景下，輕微犯罪的前科消滅再次成為社會關注焦點。考慮到我國的現(xiàn)實和文化傳統(tǒng)，構建中國式犯罪前科消滅制度，在立法用語上宜使用“記錄封存”而非“前科消滅”；在立法策略上，宜采取循序漸進的方式，先進行微罪記錄封存立法，條件成熟時再進一步擴大到輕罪記錄封存乃至特定重罪記錄封存。

二、犯罪前科制度附隨后果之反思

（一）犯罪前科制度附隨后果的擴張化現(xiàn)狀

刑罰是對犯罪的懲罰，前罪的懲罰性后果會成為再次犯罪的從重處罰情節(jié)，以體現(xiàn)刑罰的報應和預防目的。但是這種懲罰性后果也會進一步擴張到刑法規(guī)范評價之外，產(chǎn)生附隨性后果。刑法第100條規(guī)定：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞?！边@里的前科報告義務將犯罪前科的附隨性懲罰效應蔓延到社會各領域，最直接的體現(xiàn)是剝奪有前科者從事特定職業(yè)的資格或牽連其親屬，主要包括以下類型：

1.前科無期限剝奪型?！吨腥A人民共和國公務員法》《中華人民共和國拍賣法》《中華人民共和國公證法》《中華人民共和國教師法》《廣播電視編輯記者、播音員主持人資格管理暫行規(guī)定》等規(guī)定，受過刑事處罰的沒有資格報考這些職業(yè)，前科成為無期限剝奪這些職業(yè)資格的事由。

2.前科固定期限剝奪型。《中華人民共和國注冊會計師法》《中華人民共和國注冊建筑師條例》等規(guī)定，自刑罰執(zhí)行完畢之日起至申請注冊之日止不滿5年不能從事注冊會計師、注冊建造師等職業(yè)；《專利代理師資格考試辦法》規(guī)定，因故意犯罪受過刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起未滿3年不得報名參加考試。

3.特殊前科剝奪型?！吨腥A人民共和國會計法》第40條規(guī)定，因有提供虛假財務會計報告、隱匿或者故意銷毀會計憑證等被依法追究刑事責任的人員，不得再從事會計工作。

4.牽連配偶及直系親屬型。有些職業(yè)在政審時會審查直系親屬的前科情況，有的甚至成為禁止資格事由，如《民用航空背景調(diào)查規(guī)定》規(guī)定，從事公共航空運輸?shù)目涨谌藛T以及民用航空安全保衛(wèi)工作人員的配偶、直系親屬和直接撫養(yǎng)人不能有因危害國家安全罪或危害公共安全罪受過刑事處罰的情況。

（二）犯罪前科及其附隨后果引發(fā)的問題

犯罪前科制度雖能夠更好地起到社會防衛(wèi)的效果，但附隨后果普遍性和長期性引發(fā)了諸多問題。

1.無差別的前科處遇不適應犯罪結構變化。我國現(xiàn)有犯罪前科制度，不分罪行輕重。對于輕微犯罪而言，刑罰本身的威懾力已足夠保護法益，在求職、求學等方面的附隨性懲罰與重罪前科沒有差別，不符合比例原則，也與目前犯罪結構輕緩化的趨勢不相匹配。

2.“刑上加刑”有違罪刑均衡及罪責自負原則。犯罪前科制度對犯罪人所施加的權利限制與剝奪等非刑罰附隨后果、對犯罪人造成的負面評價、標簽枷鎖等，是基于先前罪行的“刑上加刑”，有違罪刑均衡原則。同時前科牽連到直系親屬也有違背罪責自負原則之嫌。

3.加劇再社會化難度。刑罰執(zhí)行的目的是犯罪人的再社會化，但前科報告的顯性制度設計和隱性社會排斥相互疊加，使犯罪標簽成為前科群體的“緊箍咒”，就業(yè)難、回歸社會難、重啟人生難，難以再社會化。

4.社會治理成本增加。前科者無法順利融入社會，增加失業(yè)率，再次成為社會治理隱患。當前科波及子女及家人的入學、就業(yè)時，進一步增加社會治理成本。犯罪前科制度的標簽效應不可避免地在前科者和普通民眾之間劃出一道階層分界線，無形中形成新的階層分化，極大地增加治理成本。

三、犯罪前科消滅制度的域外借鑒及本土規(guī)定

（一）犯罪前科消滅制度的域外經(jīng)驗

世界上主要國家都建立了前科消滅制度，雖然稱謂不同，但實質(zhì)內(nèi)涵相同，值得借鑒。

1.德國犯罪登記消除制度?！兜聡醒敕缸锏怯洸竞徒逃怯洸痉ā芬?guī)定，被判處的刑罰、保安處分以及科處刑罰保留的警告被載入該登記簿。所有關于判決的記載事項，除終身自由刑以及在命令保安監(jiān)督或安置于精神病院外，經(jīng)過特定期限均被消除。根據(jù)判決的嚴重程度和其他記載事項分為數(shù)個等級，確定不同的期限。例如，被判處可執(zhí)行的自由刑3個月以上的，消除期限為15年。為防止在消除犯罪記錄條件成熟前出現(xiàn)還未登記的判決，還規(guī)定在消除的成熟條件出現(xiàn)后，設定1年的等待期。一旦犯罪記錄被消除，就不得在法律事務中被用于指責當事人和作不利于當事人的利用，該犯有權在任何人面前包括在法院宣誓中稱自己未受到過處罰。這意味著“在本質(zhì)上，刑罰污點被永遠消除了”［2］。

2.法國的“復權”制度?！斗▏谭ǖ洹返?33-12條規(guī)定：“受重罪、輕罪或違警罪刑罰的任何人，得以本節(jié)之規(guī)定依法當然復權，或者按《刑事訴訟法典》規(guī)定的條件經(jīng)法院裁判復權?！备鶕?jù)第133-13條，被判處罰金、日罰金刑的執(zhí)行完畢后經(jīng)過3年；判處不超過1年監(jiān)禁的執(zhí)行后經(jīng)過5年；判處不超過10年監(jiān)禁或者對多次被判監(jiān)禁總刑期不超過5年的服刑期滿經(jīng)過10年，可以復權。第133-16條第1款規(guī)定了復權效果，即“復權的效果是因被判刑所引起的喪失權利或者無能力隨之消滅”［3］。

3.美國的“清白法案”。與歐洲大陸相比，美國的前科消滅制度相對保守，各個洲之間差異較大。近年來，美國大多數(shù)州相繼通過了“清白法案”，對符合法律要求的犯罪記錄自動刪除。2018年6月28日，賓夕法尼亞州成為第一個頒布“清白法案”的州。一般情況下，一些二級輕罪、三級輕罪或可判處不超過兩年徒刑輕罪的人，犯罪記錄自動封存（“用于有限查閱”）。如果滿足以下條件：（1）因可判處1年或1年以上監(jiān)禁的任何罪行被定罪后已經(jīng)釋放經(jīng)過10年；（2）已經(jīng)完成了法院判決的每一項罰款義務。但是對于家庭犯罪、槍支犯罪、性犯罪、虐待動物和未成年人以及與腐敗有關的刑事定罪排除自動刪除在外。［4］大多數(shù)州規(guī)定，有資格獲得消除的人必須經(jīng)申請程序，并規(guī)定了等待期。［5］但是亞利桑那州不僅沒有出臺自動刪除犯罪記錄的法律，也不允許申請刪除。［6］

4.日本的前科消滅制度。1947年《日本刑法典》修訂時增加了前科消滅的規(guī)定。第34條之二規(guī)定，監(jiān)禁以上的刑罰執(zhí)行完畢或者被免除執(zhí)行的經(jīng)過10年，未被判處罰金以上刑罰的，前科消滅。罰金以下的刑罰執(zhí)行完畢或者被免除執(zhí)行的經(jīng)過5年，未被判處罰金以上刑罰的，前科消滅。被宣告免除刑罰的，經(jīng)過2年，未被判處罰金以上刑罰的，前科消滅。［7］法院依職權進行宣告。

各國對前科消滅制度的規(guī)定具有以下特點：一是適用對象沒有限定為未成年人。二是梯度設置考驗期限，也就是在刑罰已執(zhí)行完畢的前提下，需經(jīng)過一定期限，才可以消滅其犯罪前科記錄，且考驗期限根據(jù)刑罰輕重進行梯度設置。三是前科消滅的方式主要有期限屆滿自動消滅、法院依職權裁判、依當事人申請等。

（二）未成年人犯罪記錄封存制度的本土規(guī)定

2011年刑法第100條增設第2款“犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規(guī)定的報告義務”，即未成年人前科報告免除制度。2012年修改刑事訴訟法時設立了犯罪記錄封存制度，即“犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供”，同時又規(guī)定“但司法機關為辦案需要或者有關單位根據(jù)國家規(guī)定進行查詢的除外”。2021年公安部《公安機關辦理犯罪記錄查詢工作規(guī)定》明確規(guī)定，未成年人犯罪被判5年有期徒刑以下刑罰的，犯罪記錄查詢?yōu)闊o，將未成年人犯罪記錄封存朝著前科消滅的方向解釋。2022年5月最高法、最高檢、公安部、司法部《關于未成年人犯罪記錄封存的實施辦法》第9條進一步規(guī)定：“對于犯罪記錄被封存的未成年人，在入伍、就業(yè)時免除犯罪記錄的報告義務?！?/p>

上述規(guī)定開創(chuàng)了我國前科消滅立法的先河，相繼出臺的司法解釋和規(guī)范性文件將未成年人犯罪記錄封存的法律后果逐步向前科消滅推進。目前關于未成年人犯罪記錄封存的制度體系已日益完善，對未成年犯罪人員學習、就業(yè)以及回歸社會具有積極意義，為我國建立覆蓋未成年人和成年人的犯罪記錄封存制度奠定了重要的本土立法基礎。

四、中國式微罪記錄封存制度的理論基礎與制度設計

（一）犯罪記錄封存制度的理論基礎

1.實現(xiàn)刑法預防功能的現(xiàn)實要求。犯罪前科制度的正當性基礎在于預防犯罪實現(xiàn)社會防衛(wèi)目的，但犯罪前科永久存續(xù)制度過于強調(diào)社會防衛(wèi)，阻礙犯罪人的再社會化，反而有損刑法預防功能。前科者因前科“標簽”遭遇權利的剝奪與限制，在回歸社會過程中逐漸被邊緣化，由格格不入到自暴自棄再到仇視社會鋌而走險重新犯罪，這顯然與預防目的背道而馳。犯罪記錄封存制度傳遞棄惡從善、改過自新的善意，給予前科者重新改造的機會，喚醒內(nèi)心向善的力量，感化前科者對社會建設作出積極貢獻。同時，為前科群體回歸社會創(chuàng)設條件，避免前科群體因前科標簽而走向社會的對立面，有利于預防功能的最大化。

2.符合正義報應需求。現(xiàn)代刑罰理論是報應刑與預防刑折中的并合主義，刑罰是作為對犯罪（罪責）的報應加于行為者的痛苦，是正義的要求和體現(xiàn)，但刑罰執(zhí)行完畢并誠心悔改的人，卻因其曾經(jīng)犯過罪而承擔刑罰之外的種種不利后果，未必符合報應正義觀念。行為人因犯罪受到刑罰處罰的報應正義，因刑罰執(zhí)行已經(jīng)得到充分實現(xiàn)，無差別永久存續(xù)的犯罪前科讓其再次承擔其他非刑罰后果，超出正義報應的需求，成為一種“過剩的報應”。

3.是寬嚴相濟刑事政策的應有之義。當前，我國犯罪治理的重心由重罪轉向輕罪、由自然犯轉向法定犯，“嚴而不厲”輕罪治理體系漸次形成?！安粎枴辈粌H僅體現(xiàn)在所判處的刑罰上，還體現(xiàn)在附隨后果上。犯罪記錄封存制度的長期缺位，導致即使判處較輕刑罰也難言“不厲”。探索建立微罪犯罪記錄封存制度，降低微罪的刑罰附隨后果，讓前科群體看到“重新做人”的希望，防止辦理一個案件尤其是輕罪案件就搞垮一個企業(yè)、毀掉行為人一生。［8］

4.是完善社會治理體系的有力供給。在輕罪治理體系背景下，刑事司法策略既要注重“治罪”更要注重“治理”。犯罪前科制度弊端日益凸顯，輕微罪犯罪人的后端治理失靈，已不能滿足提升社會治理能力和治理水平現(xiàn)代化的要求。在新時代構建社會治理新格局的趨勢下，面對輕微犯罪占比高、前科群體龐大的現(xiàn)實，為實現(xiàn)良法善治這一新型社會治理目標，立法需要積極回應社會治理需求，注重輕微罪犯罪人的后端治理，適度消除微罪標簽負面效應，為完善社會治理提供有力供給。

（二）中國式微罪記錄封存的制度設計

我國犯罪記錄封存制度的構建，既不能照搬域外，也不應閉門造車，而應立足本國國情，以未成年人犯罪記錄封存制度為基礎，合理借鑒域外經(jīng)驗，構建承載犯罪預防、權利保護、社會治理三重功能的犯罪記錄封存制度。

1.立法策略及立法用語。承襲未成年人犯罪記錄封存制度，采取循序漸進的立法策略，先進行微罪記錄封存立法，條件成熟時再進一步推進到輕罪記錄封存乃至特定重罪記錄封存。為保持立法的延續(xù)性，并照顧民眾的接受度，在立法用語上宜使用“記錄封存”而非“前科消滅”。

2.犯罪記錄封存對象。當前犯罪記錄封存宜限定為微罪。這里的“微罪”不僅限于狹義上的判處1年以下有期徒刑刑罰（含拘役、管制）的犯罪，還應包括單處罰金、定罪免刑以及過失犯罪。判處1年以下有期徒刑的微罪，案件基數(shù)大，優(yōu)先進行犯罪記錄封存具有現(xiàn)實性和緊迫性。單處罰金、定罪免刑及過失犯罪的行為人主觀惡性小，預防必要性小，很多國家甚至不將過失犯罪列入犯罪記錄。對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪以及毒品犯罪、性侵未成年人犯罪，以及累犯、再犯、慣犯不應當進行犯罪記錄封存。

3.設置梯度考驗期。各國對于犯罪記錄消除一般設置梯度考驗期。我國的犯罪記錄封存考驗期設置，可參照現(xiàn)行刑法關于累犯的前后罪間隔5年、從業(yè)禁止期限3至5年以及法定最高刑不滿5年有期徒刑的追訴時效為5年等規(guī)定。被判處管制、拘役的犯罪記錄封存考驗期為3年；被判處6個月以上1年以下有期徒刑的犯罪記錄封存考驗期為5年；被定罪免刑、過失犯罪、單處罰金的犯罪記錄封存考驗期為1年。

4.封存后果。我國犯罪記錄封存與前科消滅的后果有一定差異，封存不等于完全消滅，而是特定情況下可以啟用，但應嚴格限定為刑事司法規(guī)范性評價使用，即只能用于司法機關刑事辦案使用，不得用于就業(yè)、入學等非規(guī)范性評價。建議在刑法中規(guī)定犯罪記錄封存的同時，將刑事訴訟法第286條中的“但司法機關為辦案需要或者有關單位根據(jù)國家規(guī)定進行查詢的除外”修改為“司法機關為辦案需要的除外”。

*本文中微罪是指判處1年以下有期徒刑刑罰（含拘役、管制）、定罪免刑、單處罰金及過失犯罪。

**江蘇省南京市人民檢察院政策研究室主任、三級高級檢察官，法學博士［210004］

***江蘇省南京市秦淮區(qū)人民檢察院第三檢察部四級檢察官助理［210004］

［1］ 參見周強：《最高人民法院工作報告——2021年3月8日在第十三屆全國人民代表大會第四次會議上》，《人民日報》2021年3月16日。

［2］ ［德］漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（下），徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第1234-1238頁。

［3］ 《法國刑法典》，朱琳譯，法律出版社2016年版，第58-59頁。

［4］ See Kimberly E. Capuder， Can a Person's “Slate” Ever Really Be “Cleaned”？ 94 The Modern-Day Implications of Pennsylvania's Clean Slate Act， 94 St. John's Law Review 504，501-528 （2020）..

［5］ See J.J.Prescott & Sonja B.Starr， The Power of a Clean Slate， 43 Regulation 28-30， 28-35（2020）.

［6］ See Sonja B.Starr， Expungement Reform in Arizona： The Empirical Case for a Clean Slate， 52 Arizona State Law Journal 1059，1059-1089（2020）.

［7］ 參見《日本刑法典》（第2版），張明楷譯，法律出版社2006年版，第19頁。

［8］ 參見萬春：《寬嚴相濟刑事政策創(chuàng)新發(fā)展的檢察實踐》，《中國刑事法雜志》2022年第4期。