摘?要：公司在破產(chǎn)程序中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)待履約合同限于困局而不能履行的情況。一般認(rèn)為，企業(yè)破產(chǎn)管理人在待履約合同履行與否的問(wèn)題上享有選擇權(quán)，在待履約合同的處理上可以選擇繼續(xù)履行或終止履行，除此之外，文章作者也嘗試對(duì)破產(chǎn)程序中待履約合同的轉(zhuǎn)讓提出了一些建議，兼顧各方利益的需要，最終達(dá)到《破產(chǎn)法》所追求的公平、公正和效率的最終目的。

關(guān)鍵詞：待履約合同；選擇權(quán)；破產(chǎn)企業(yè)管理人

中圖分類號(hào)：F715.4文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A?文章編號(hào)：1005-6432（2023）12-0000-00

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，如何妥善處理企業(yè)破產(chǎn)問(wèn)題日益突出。一個(gè)公司的運(yùn)營(yíng)狀態(tài)涉及多方面的利益，而破產(chǎn)帶來(lái)的不利后果也會(huì)影響到相關(guān)的利益主體。當(dāng)前，我國(guó)的企業(yè)破產(chǎn)案件數(shù)量日益增多，尤其是在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，其案件量不斷增加。雖然目前國(guó)內(nèi)已有《企業(yè)破產(chǎn)法》，但有關(guān)破產(chǎn)管理人待履約合同選擇權(quán)的法律條文卻寥寥無(wú)幾，實(shí)踐中常有爭(zhēng)議問(wèn)題產(chǎn)生，如何兼顧公平與效益，保障各方利益是一個(gè)值得進(jìn)一步探討的問(wèn)題。

1?待履約合同與選擇權(quán)

1.1?待履約合同界定

對(duì)于“待履約合同”這一概念，各國(guó)法律常常沒(méi)有明確的界定?！癊xecutory?Contract”一詞首次出現(xiàn)在美國(guó)的《破產(chǎn)法》中，被譯為“待履約合同”，我國(guó)《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條是我國(guó)關(guān)于未履行合同條款的具體體現(xiàn)，按照本條，未履行合同可以被理解為在企業(yè)向法庭提出申請(qǐng)破產(chǎn)之前就已經(jīng)開(kāi)始生效的，尚在履行的合同。

1.2?待履約合同的特殊性

《破產(chǎn)法》中待履行合同的處理與民法典中的一般合同處理原則是不同的，破產(chǎn)程序中的待履行合同側(cè)重于保護(hù)債務(wù)人的資產(chǎn)，使其增值。這種價(jià)值取向與民法上合同規(guī)則的差異一差異主要體現(xiàn)在民法合同的基本原則上。

第一，它違背了合同的自由原則。合同自由是指當(dāng)管理人在法律上享有的是否簽訂合同的權(quán)利。在企業(yè)破產(chǎn)的時(shí)候，管理人可以根據(jù)自己的意愿，來(lái)決定一份待履行合同的效果，而相對(duì)人也只能接受，不能拒絕。但在企業(yè)破產(chǎn)的時(shí)候，合同兩者變成了當(dāng)事人和管理者，顯然不是同一主體。因此，在破產(chǎn)程序中，當(dāng)事人被剝奪了簽約和選擇契約的權(quán)利。

第二，違背了誠(chéng)信原則。合同的誠(chéng)信原則要求人們誠(chéng)實(shí)地對(duì)待市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，不受欺詐、脅迫等，遵守誠(chéng)信，嚴(yán)格地履行自己的職責(zé)。在破產(chǎn)程序中，由于資產(chǎn)的保值、增值等原因，管理人可以選擇終止合同，而當(dāng)事人只能通過(guò)申報(bào)來(lái)尋求救濟(jì)，但由于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的限制，很有可能無(wú)法得到全部賠償，甚至無(wú)法得到補(bǔ)償，從而使其利益受到損害，這與誠(chéng)信原則不符。

第三，它與合同解除權(quán)、履行請(qǐng)求權(quán)之間存在著矛盾。合同法規(guī)定，因非不可抗力原因致使合同無(wú)法達(dá)成而使當(dāng)事人享有法定的解釋權(quán)，違約方無(wú)權(quán)提出解除合同，若另一方提出繼續(xù)履行合同的請(qǐng)求，那么違約方是無(wú)法拒絕的。

1.3?選擇權(quán)的內(nèi)涵

對(duì)于未完成的合同，破產(chǎn)管理人有權(quán)選擇讓其繼續(xù)履行與否，也就是所謂的“選擇權(quán)”。任何一種權(quán)利都表示，權(quán)利的主體可以做出選擇，“所有的權(quán)利都有選擇的可能（有或沒(méi)有）?！睓?quán)利的內(nèi)涵是指法律關(guān)系的主體可以采取這種行動(dòng)，可以不采取這種行動(dòng)，也可以要求別人采取這種行動(dòng)或不采取這種行動(dòng)”，“在法律賦予一種權(quán)利的同時(shí)，也提供了一種選擇。狹義上的“選擇權(quán)”不是行使的選擇權(quán)，而是在有兩種以上選項(xiàng)時(shí)，有權(quán)作出選擇?！斑x擇權(quán)”是一種狹義的權(quán)利。在傳統(tǒng)民法中，“選擇權(quán)”是一種形式的權(quán)利，通常是一種選擇的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。權(quán)利的種類很多，有法定權(quán)利和約定權(quán)利；有實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利。任何一種“選擇權(quán)”都有其理論依據(jù)和法律特點(diǎn)，因此，對(duì)每一種“選擇權(quán)”進(jìn)行單獨(dú)的定義既有可能也有其必要性。

合同條款中的選擇權(quán)并不意味著破產(chǎn)管理人和債務(wù)人有權(quán)行使的選擇權(quán)，而在于在合同的繼續(xù)履行和終止之間作出抉擇。如果在法定期限內(nèi)沒(méi)有作出抉擇，則該法律認(rèn)定，破產(chǎn)管理人或債務(wù)人已決定終止該合同。

1.4??待履行合同選擇權(quán)的性質(zhì)

1.4.1?法定性

公民享有的權(quán)利有法定權(quán)利與應(yīng)有權(quán)利兩種。法定權(quán)利是法律賦予的權(quán)利。應(yīng)有權(quán)利則劃分為人格、人性與人道的自然屬性所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。在合同中，有權(quán)選擇履行與否。之所以這么說(shuō)，是因?yàn)樵凇镀飘a(chǎn)法》中有明確的規(guī)定，在待履行合同規(guī)則中，破產(chǎn)管理人的選擇權(quán)是由破產(chǎn)法制定的。破產(chǎn)管理人的選擇是一項(xiàng)獨(dú)立于各方的協(xié)議之外的法定權(quán)利。合同的法律屬性與當(dāng)事人約定的選擇債務(wù)有直接的區(qū)別。

1.4.2?實(shí)體性

權(quán)利可分為實(shí)體性權(quán)利與程序性權(quán)利。實(shí)體性權(quán)利實(shí)質(zhì)上是受法律保障的權(quán)益。相反，如果技術(shù)上的權(quán)利是為了保護(hù)實(shí)體的權(quán)利，那么它就屬于程序上的權(quán)利。在未履行合同中，破產(chǎn)管理人所擁有的權(quán)利與其財(cái)產(chǎn)利益直接相關(guān)，是對(duì)以合同形式存在的財(cái)產(chǎn)性利益所享有的處分權(quán)，因此，該選擇權(quán)為實(shí)體性權(quán)利。

1.4.3?復(fù)合性

履行契約是一項(xiàng)復(fù)雜的權(quán)利?要兌現(xiàn)的選擇權(quán)是在數(shù)量和質(zhì)量上的混合?！镀飘a(chǎn)法》規(guī)定，破產(chǎn)管理人應(yīng)享有“繼續(xù)行使”與“解除”兩種權(quán)利。破產(chǎn)管理人的單方意志表達(dá)導(dǎo)致了合同解除的效力，屬于形成權(quán)的范圍?然而，繼續(xù)行使合同中的執(zhí)行權(quán)屬于請(qǐng)求權(quán)，是一種要求另一方為了履行合同而采取的行動(dòng)。合同的履行是由法律的直接規(guī)定所決定的，因此它具有法的屬性；選擇權(quán)的內(nèi)容涉及到契約本身，關(guān)系到合同的存續(xù)和終止，因而具有一定的實(shí)際意義；破產(chǎn)管理人的單方意思表示可以使期權(quán)的法律效力，也可以根據(jù)當(dāng)事人的特定行為而產(chǎn)生效力，因而其性質(zhì)是復(fù)雜的。

2?研究現(xiàn)狀

關(guān)于管理人在破產(chǎn)程序中行使選擇權(quán)的問(wèn)題，學(xué)術(shù)界對(duì)此進(jìn)行了深入的討論。對(duì)于合同的持續(xù)履行，對(duì)于已經(jīng)完成的部分所產(chǎn)生的債權(quán)，有不同的理論看法。章菁主張此項(xiàng)是一般債權(quán)。關(guān)于解除的溯及力問(wèn)題，待履行合約也存在著分歧。王欣新認(rèn)為，該解除合同的效力并不能追溯。張韓印主張，不屬于破產(chǎn)的一方應(yīng)當(dāng)選擇解除合同的效力。關(guān)于待履行合約的轉(zhuǎn)讓問(wèn)題，學(xué)術(shù)界也存在分歧。崔悅認(rèn)定該合約是不可分割的，不能轉(zhuǎn)讓。蘭曉為相信，合同是可以分割的，可以部分轉(zhuǎn)讓。

綜上所述，學(xué)者對(duì)期權(quán)的產(chǎn)生提出了自己的看法，同時(shí)也提到了我國(guó)破產(chǎn)制度中的一些疏漏，反映了我國(guó)現(xiàn)行的期權(quán)制度中存在的一些問(wèn)題，并對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行深入的反思和探討，從而為我國(guó)的經(jīng)營(yíng)者選擇制度提供一些對(duì)策和建議。

3?待履約合同選擇權(quán)的存在的問(wèn)題

3.1?單方?jīng)Q定權(quán)范圍界定不明

如果權(quán)利不受限制，則有可能被濫用。由于期權(quán)具有單方面的權(quán)利屬性，因此，管理人可以單方面地決定合同的處理方法，這就給當(dāng)事人帶來(lái)了不公正的影響。在破產(chǎn)法中，除了破產(chǎn)一方提出擔(dān)保但沒(méi)有提供，當(dāng)事人可以解除合同以外，沒(méi)有任何條款可以對(duì)破產(chǎn)一方的選擇權(quán)進(jìn)行相應(yīng)的限制。

3.1.1?選擇權(quán)行使的同意主體規(guī)定不明

破產(chǎn)法賦予了公司管理層人員選擇如何處置合同的選擇權(quán)。盡管企業(yè)管理者是執(zhí)行權(quán)力的主體，但是，如果僅僅保護(hù)破產(chǎn)一方，而忽略了沒(méi)有違約行為的相對(duì)人，肆意掠奪非破產(chǎn)方的利益，則是一種“貪得無(wú)厭”的行為。

《破產(chǎn)法》第26條規(guī)定，在首次債權(quán)人大會(huì)之前，公司的管理人不能在法院通過(guò)有關(guān)的破產(chǎn)事宜之前，自由地行使自己的選擇權(quán)，從而對(duì)各方的利益主張進(jìn)行均衡的保護(hù)。第69條規(guī)定，設(shè)立債權(quán)人委員會(huì)后，公司的管理人須向其匯報(bào)。上述兩條僅僅是籠統(tǒng)地表示，在首次債權(quán)人大會(huì)召開(kāi)前，法院有權(quán)對(duì)履行合同的處置做出裁決，而不清楚地闡明債權(quán)人在成立后的選擇權(quán)的同意和報(bào)告的性質(zhì)。

3.1.2?特殊合同對(duì)選擇權(quán)的影響

在破產(chǎn)制度下，對(duì)于具有人身和公共利益的合同，不能區(qū)別對(duì)待普通合同，這是不是意味著可以采用普通合同的方法？

在租賃合同中，為防止出租人因出租人處理租賃物而產(chǎn)生的不良后果，訂立了“不破”租賃制度。如果出租方是破產(chǎn)方，如果雙方都沒(méi)有違反規(guī)定，那么該公司的管理人可以單方面單方面解除合同，這是符合《破產(chǎn)法》中的效率原則。但是，從合同法的角度來(lái)看，如果合同不符合解除條件，那么就等于隨意地破壞了與承租人之間的穩(wěn)定的利益關(guān)系。在實(shí)際操作中，對(duì)于破產(chǎn)糾紛，通常采用有關(guān)租約的處理原則，雖然可以解決一小部分的破產(chǎn)問(wèn)題，但是不能長(zhǎng)期地解決實(shí)際問(wèn)題。

尤其是涉及到個(gè)人與公眾利益的契約，其處理方式更是特殊。在具有個(gè)人特性的勞動(dòng)合同中，以解約權(quán)為用人單位的破產(chǎn)者解除勞動(dòng)合同，并不能反映《破產(chǎn)法》對(duì)勞動(dòng)者的法律保護(hù)。在涉及公共利益的契約中，因其涉及到的各種利益關(guān)系十分復(fù)雜，因此，僅僅運(yùn)用《破產(chǎn)法》中的解約權(quán)，就存在著損害社會(huì)公共利益、保護(hù)各方利益的風(fēng)險(xiǎn)，與破產(chǎn)法的價(jià)值追求相違背。

3.2?繼續(xù)履行待履約合同對(duì)已履行部分的債權(quán)定性不明

《破產(chǎn)法》第42條規(guī)定：在破產(chǎn)程序啟動(dòng)后，其請(qǐng)求權(quán)被視為共同利益，并將其優(yōu)先清償。但是，對(duì)于在接受之前已完成的部分內(nèi)容并沒(méi)有進(jìn)行法律上的規(guī)定。

對(duì)于已履行部分的性質(zhì)，會(huì)涉及到對(duì)當(dāng)事人的總索賠額的測(cè)量與補(bǔ)償次序的確定。美國(guó)《破產(chǎn)法》規(guī)定，“所有未履行合同的債務(wù)都是共同債務(wù)?！钡聡?guó)將該合同分為兩份，前者為一般的債權(quán)，后者為后者。在我國(guó)，有學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)將已經(jīng)清償?shù)膫鶛?quán)列為共同債務(wù)，并予以優(yōu)先清償。學(xué)者章菁主張，對(duì)已經(jīng)完成的部分所產(chǎn)生的債權(quán)應(yīng)當(dāng)視為一般債權(quán)。

3.2.1?普通債權(quán)說(shuō)

合同履行部分的債權(quán)發(fā)生共益?zhèn)鶛?quán)說(shuō)與一般債權(quán)說(shuō)，其核心問(wèn)題是合同的可分性。根據(jù)合同的可分性原理，在破產(chǎn)申請(qǐng)之前，合同中已存在的已完成部分的合同債權(quán)，不能為未來(lái)的履行奠定基礎(chǔ)，僅適用于一般債務(wù)。

3.2.2?共益?zhèn)鶛?quán)說(shuō)

共益?zhèn)鶛?quán)認(rèn)為，合同是一個(gè)有機(jī)整體，訴訟過(guò)程中的變化不會(huì)對(duì)合同產(chǎn)生任何影響。如果破產(chǎn)一方選擇了履行合同，那么就是一種普遍承擔(dān)的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)將在請(qǐng)求之前和之后所發(fā)生的所有的債務(wù)都視為共同債務(wù)。各種理論各有其原因，但在法律上對(duì)其的規(guī)定卻是模棱兩可，各學(xué)說(shuō)均無(wú)法律效果。在處理債權(quán)過(guò)程中，由于缺乏法律基礎(chǔ)，導(dǎo)致各方當(dāng)事人對(duì)債權(quán)的認(rèn)定產(chǎn)生了疑問(wèn)，從而產(chǎn)生了利益沖突，導(dǎo)致破產(chǎn)訴訟難以進(jìn)行。

3.3?解除行為的溯及力規(guī)定不明

解除合同的條件是比較簡(jiǎn)單的，只要破產(chǎn)一方明確地表示解除合同，或者在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)沒(méi)有表示，就可以認(rèn)為是解除合同。關(guān)于撤銷行為的溯及力問(wèn)題，我國(guó)尚未明確規(guī)定。關(guān)于這一問(wèn)題，學(xué)術(shù)界眾說(shuō)紛紜，大致可分為三類：一、解除行為具有可追溯性；第二，不具有可追溯性；第三，非破產(chǎn)主體應(yīng)當(dāng)選擇撤銷行為的可追溯性。

3.3.1?解除行為具有溯及力

以合同的整體性而言，解除行為具有可追溯性。承認(rèn)其可追溯性，就是完全否定了整個(gè)合同，因而產(chǎn)生了完全消滅的作用。根據(jù)這一觀點(diǎn)，破產(chǎn)者在解除合同后，需要對(duì)其所取得的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行補(bǔ)償，或?qū)ζ渌艿膿p害進(jìn)行補(bǔ)償，這既不利于對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的保護(hù)，也損害了雙方已有的信任。

3.3.2?解除行為不具有溯及力

破產(chǎn)法和合同法在履行合同方面有不同之處，它以最大限度地保護(hù)破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。該制度不具備可追溯性，也不能直接影響到破產(chǎn)訴訟之前所發(fā)生的債權(quán)。而一旦解除，則不能繼續(xù)履行，而非破產(chǎn)一方的預(yù)期收益也就不復(fù)存在，因此，這種實(shí)踐無(wú)法實(shí)現(xiàn)基本的公平正義。

3.3.3?解除行為的溯及力由非破產(chǎn)方選擇

還有一種理論認(rèn)為，解除行為的可追溯性取決于非破產(chǎn)一方。如果存在可追溯性，那么在合同結(jié)束后，非破產(chǎn)一方喪失了誠(chéng)信交易所期望的利益，就應(yīng)當(dāng)退還已經(jīng)獲得的財(cái)產(chǎn)。這種做法會(huì)使非破產(chǎn)主體的利益受損，使其失去原有的公平性。由未破產(chǎn)的一方來(lái)挑選，是對(duì)它最大的保障。但是，這一要求與法定的選擇權(quán)相抵觸，如果破產(chǎn)一方和未破產(chǎn)雙方都有選擇的話，公司管理的選擇也變成了一種虛偽的權(quán)力，沒(méi)有任何實(shí)際意義。

3.4?待履約合同的轉(zhuǎn)讓問(wèn)題

文章就我國(guó)待履行合同的處理范圍局限于“履行”與“終止”兩個(gè)方面的關(guān)系。但是，二者都是在終點(diǎn)站，不可避免地會(huì)發(fā)生一些極端的事件。如果繼續(xù)履行或拒絕履行，都無(wú)法使合同的利益最大化，則應(yīng)酌情考慮向第三方轉(zhuǎn)讓合同的可能性。

3.4.1?待履約合同轉(zhuǎn)讓的立法缺失

在破產(chǎn)一方無(wú)力履行合同而又具有重大履行意義的情況下，取消合同將造成巨大的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)資源的浪費(fèi)?！镀飘a(chǎn)法》沒(méi)有明確規(guī)定，但也有一些類似的條款，比如《保險(xiǎn)法》對(duì)保險(xiǎn)公司在破產(chǎn)時(shí)應(yīng)當(dāng)將保險(xiǎn)合同轉(zhuǎn)交他人。但如果是一般情況下，保險(xiǎn)公司要承擔(dān)巨額的違約金，這對(duì)保險(xiǎn)公司的利益是不利的，也不符合《破產(chǎn)法》的規(guī)定。

合同的實(shí)現(xiàn)需要當(dāng)事人的共同努力，而合同的受讓人的資質(zhì)將會(huì)對(duì)合同的執(zhí)行產(chǎn)生直接的影響。在破產(chǎn)法中，對(duì)于特定的待履行條款也沒(méi)有明確的規(guī)定。

3.4.2?轉(zhuǎn)讓后的法律效果問(wèn)題

合同法中的債權(quán)債務(wù)的一般轉(zhuǎn)移，是指出讓人在轉(zhuǎn)讓其債權(quán)時(shí)，完全脫離了合同的約束，而在轉(zhuǎn)讓之后發(fā)生的違約行為與出讓人沒(méi)有任何關(guān)系。如果依照《合同法》，破產(chǎn)一方在將已有的債權(quán)債務(wù)全部轉(zhuǎn)讓時(shí)，還要將所取得的資產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，從而損害了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定。完全或不完全的轉(zhuǎn)讓，對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的影響很大，因此，破產(chǎn)制度必須對(duì)此做出相應(yīng)的反應(yīng)。

4?我國(guó)待履行契約的選擇權(quán)利體系的健全與發(fā)展

4.1?確定單方面的選擇范圍

最直接的約束，就是對(duì)權(quán)利范圍約束。根據(jù)《破產(chǎn)條例》，債權(quán)人應(yīng)在債權(quán)人委員會(huì)成立后向債權(quán)人報(bào)告。但是在實(shí)際操作中，公司管理者往往會(huì)與法庭進(jìn)行交流，聽(tīng)取他們的意見(jiàn)和建議，并把他們的建議當(dāng)作最終決策。為了保證這一實(shí)踐既有法律依據(jù)，又有社會(huì)價(jià)值，在設(shè)立債權(quán)人委員會(huì)前，應(yīng)當(dāng)設(shè)立一個(gè)法庭，在設(shè)立后仍有責(zé)任的，應(yīng)向債權(quán)人委員會(huì)匯報(bào)。如果報(bào)告起到了決定性作用，則應(yīng)當(dāng)用具體的條款對(duì)其進(jìn)行清楚的說(shuō)明，以避免語(yǔ)義上的含糊。

4.2?確定合同中已經(jīng)完成的部分的索償性

在破產(chǎn)法中，確定債權(quán)的性質(zhì)是一個(gè)亟待解決的問(wèn)題。在特定情況下，債權(quán)人最關(guān)注的是可以得到多少償還。債權(quán)的數(shù)量、順序與債權(quán)的性質(zhì)有關(guān)。對(duì)于已經(jīng)完成的部分，我比較贊成把它作為一般的要求。這部分債務(wù)，可以說(shuō)是共同債務(wù)，也是為了保護(hù)其他國(guó)家的利益，但是，《破產(chǎn)法》是一項(xiàng)公平、公正的法律，這種做法忽略了已經(jīng)完成了合同義務(wù)的各方在破產(chǎn)訴訟開(kāi)始前的利益，這會(huì)給債權(quán)人帶來(lái)不公正的待遇，也會(huì)導(dǎo)致與破產(chǎn)者訂立契約的人不能履行其義務(wù)。在破產(chǎn)申請(qǐng)之前和之后，要嚴(yán)格區(qū)分債權(quán)，明確各方的債權(quán)數(shù)額，既是對(duì)各方當(dāng)事人最公正的保護(hù)，又是對(duì)我國(guó)破產(chǎn)制度的不斷完善。

4.3?規(guī)定解除行為的法律效果

但是，在破產(chǎn)法規(guī)定的財(cái)產(chǎn)價(jià)值基礎(chǔ)問(wèn)題上，不要試圖全部地照搬勞動(dòng)合同法中的相關(guān)條款，必須要通過(guò)一些特別靈活的處理方式來(lái)處理。合約的消滅破產(chǎn)行為中的合約追及性理論也是一種以勞動(dòng)合同法理論為理論基礎(chǔ)提出的，它主張將在破產(chǎn)行為中契約的全部消滅應(yīng)視為在一個(gè)特定普遍的情形條件下發(fā)生的一種契約關(guān)系的全部消滅，同資本主義破產(chǎn)法律制度中追求高額利潤(rùn)最大化的根本目的相悖。非破產(chǎn)者只可選擇解除破產(chǎn)行為的法律溯及力，而對(duì)非破產(chǎn)者來(lái)說(shuō)則破產(chǎn)是其唯一合法的選擇權(quán)。破產(chǎn)者一方與非被破產(chǎn)者雙方都只是為了契約形式上帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)利益，但是他們?cè)诟髯宰鞒鲞x擇這種經(jīng)濟(jì)選擇方式的決定時(shí)候，并可能不會(huì)同時(shí)顧及考慮到來(lái)自對(duì)方的其他經(jīng)濟(jì)利益帶來(lái)的影響。加強(qiáng)對(duì)非破產(chǎn)者的保護(hù)，與《破產(chǎn)法》規(guī)定的經(jīng)營(yíng)者選擇權(quán)之間的矛盾很大，這不利于經(jīng)營(yíng)者的選擇權(quán)和提高其處理破產(chǎn)案件的效率。和以上的二個(gè)理論相比，排除行為沒(méi)有溯及性更符合破產(chǎn)制度的價(jià)值目的。從公平、公正的角度出發(fā)，對(duì)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的解除不具有溯及性，同時(shí)兼顧了破產(chǎn)企業(yè)的利益最大化和各方利益的均衡，全面地保障了當(dāng)事人和當(dāng)事人的利益。在此基礎(chǔ)上，對(duì)破產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行了立法處理，使其發(fā)揮積極作用，促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

4.4?建立破產(chǎn)中待履約合同轉(zhuǎn)讓制度

一系列的破產(chǎn)法規(guī)定的應(yīng)用，旨在提高破產(chǎn)案的處理效率。如果合同的繼續(xù)履行和終止都不能滿足當(dāng)事人的要求，那么在合同履行過(guò)程中，最大程度地保護(hù)了當(dāng)事人的權(quán)益。由于我國(guó)現(xiàn)行的《破產(chǎn)法》沒(méi)有對(duì)待履行契約的轉(zhuǎn)讓作出明確的規(guī)定，因此，在適用的前提下，可以參照國(guó)內(nèi)的相關(guān)立法和國(guó)外的實(shí)踐來(lái)確定。

轉(zhuǎn)移合同法，首先，合同應(yīng)當(dāng)是可以轉(zhuǎn)讓的。其在實(shí)質(zhì)上也是合同，但是對(duì)于轉(zhuǎn)移的限制條款可以依據(jù)合同法，對(duì)屬于合同的性質(zhì)和在法律上不能轉(zhuǎn)讓的，不履行合同。其次，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)具有一定履約實(shí)力，并進(jìn)行相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)保障。而對(duì)待合同轉(zhuǎn)移方的主要目的就是為了提高其履約價(jià)值，使之能夠繼續(xù)，并使受讓方具有足夠的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，并與其一起履行其義務(wù)。

合約的權(quán)力與義務(wù)在轉(zhuǎn)移后，轉(zhuǎn)讓人也就不再參加。但美國(guó)的《破產(chǎn)法》對(duì)“除履行契約或租賃所應(yīng)履行的義務(wù)外，還有其它責(zé)任”進(jìn)行了規(guī)范。中國(guó)的《破產(chǎn)法》可參考此規(guī)定，如債權(quán)人因不能履行義務(wù)，而對(duì)轉(zhuǎn)移后出現(xiàn)的違約情況，將無(wú)法再向受讓人提起補(bǔ)救要求，而應(yīng)由原協(xié)議當(dāng)事人負(fù)擔(dān)違約的民事責(zé)任。另外，轉(zhuǎn)讓則是指繼續(xù)承擔(dān)尚未實(shí)現(xiàn)的部分，即合同的受讓人和另一方不存在新的合同，但原合同的繼續(xù)進(jìn)行。轉(zhuǎn)讓?xiě)?yīng)當(dāng)以整體為目標(biāo)，使雙方的利益處于穩(wěn)定的狀態(tài)。

5?結(jié)論

在企業(yè)破產(chǎn)程序中，待履行合約的處置越來(lái)越重要，賦予破產(chǎn)企業(yè)管理人選擇權(quán)是解決合同困局的一個(gè)重要路徑。但是，我國(guó)現(xiàn)行的選擇權(quán)制度仍然存在一些缺陷，尤其是關(guān)于選擇權(quán)行使的法律效力和適用范圍方面，并未做出明確的規(guī)定。立法上必須以現(xiàn)有的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，著眼于當(dāng)前的困境在借鑒其它相關(guān)法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，充分考慮各方的需要，健全選擇權(quán)行使的法律問(wèn)題，并構(gòu)建待履行合約的轉(zhuǎn)移機(jī)制。以期更合理地解決破產(chǎn)程序案件中待履行合同的問(wèn)題。

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[作者簡(jiǎn)介]郭長(zhǎng)星（1969—），男，漢族，福建泉州人，本科，二級(jí)律師，研究方向：民商法學(xué)、破產(chǎn)法學(xué)。