周波

關鍵詞：著作權；作品；合理使用；執(zhí)行公務；館藏文獻復制

作為合理使用制度的重要組成部分，因執(zhí)行公務而在合理范圍內使用已經(jīng)發(fā)表的作品，簡稱公務使用，已經(jīng)成為各國著作權法的普遍規(guī)定?！兜聡嘘P著作權與有關權利的法律》（以下簡稱《德國著作權法》）第45條、《意大利保護著作權與有關權利的法律》（以下簡稱《意大利著作權法》）第67條、《英國1988年版權、設計和專利法》（以下簡稱《英國版權法》）第45條、《西班牙著作權法》第31條都有相關規(guī)定。2020年修正的《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）第二十四條第一款第（七）項也規(guī)定：“國家機關為執(zhí)行公務在合理范圍內使用已經(jīng)發(fā)表的作品”，可以不經(jīng)著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益。但《著作權法》的這一規(guī)定還不能滿足司法實踐的現(xiàn)實需求，有必要作進一步的修改完善。本文結合司法實踐中圖書館館藏文獻復制件這一常見的證據(jù)形式，就我國作品合理使用制度的完善談一點個人意見。

一、圖書館館藏文獻檢索服務及其法律風險

（一）圖書館館藏文獻檢索服務

在知識產(chǎn)權訴訟中，某些案件事實，比如相關技術方案是否具備新穎性或創(chuàng)造性、是否屬于現(xiàn)有技術或現(xiàn)有設計，相關商標是否具有知名度、相關商品實際銷售情況，相關作品的知名度和影響力等，均可以通過圖書館館藏文獻這一相對客觀的證據(jù)加以證明。甚至在某些普通民商事案件和執(zhí)行案件中，當事人也將圖書館館藏文獻作為證據(jù)提交。但是，受圖書館管理制度的限制，很多館藏文獻不能外借出館，因此，當事人通常以復制件的形式提交館藏文獻證據(jù)，用以實現(xiàn)其證明目的。為解決此類舉證需求，國家圖書館推出了“館藏文獻檢索復制證明”服務，并在“國家圖書館咨詢提交平臺”搭建了專門的“館藏復制證明”服務窗口。

根據(jù)國家圖書館參考咨詢部科技咨詢組朱亮、辜軍兩位作者在中國圖書館學會專業(yè)圖書館分會2009年學術年會上提交的論文可知，該項服務的主要內容和工作流程為：（1）委托程序。用戶填寫文獻檢索復制證明委托單，圖書館工作人員予以登記編號。（2）檢索和查詢程序。圖書館工作人員幫助用戶檢索相關書目數(shù)據(jù)庫或者全文數(shù)據(jù)庫，并根據(jù)檢索到的文獻出處在館藏目錄系統(tǒng)進行可借閱單冊的查詢，如果確定有館藏并且處于公開可借閱的狀態(tài)，則提交借閱請求，待從書庫提出全部相關資料后，請用戶當場確認所需文獻的內容刊載頁碼或版面。（3）圖書館工作人員根據(jù)用戶填寫的起止頁碼，負責全程復制，除正文內容頁外，一般還需要復印封面、版權頁、目錄頁，完整地體現(xiàn)文獻的來源和出處。復制完成后與原文核對確定無誤后，每篇文獻均按用戶所需順序做出附件編號，并出具復制文獻的清單。文獻復制清單中一般列有所復制資料按照國家出版管理條例所要求的詳細著錄信息，包括作者、出版者、印刷者、發(fā)行者的名稱、地址，書號、刊號或者統(tǒng)一書號、版號，出版日期、卷期以及其他有關事項，如館藏單冊條碼號、復制文獻內容部分的頁碼、總頁數(shù)等信息。（4）報告程序。圖書館根據(jù)規(guī)定格式要求，出具文獻檢索復制證明報告，報告中注明“根據(jù)委托單位的請求，本館工作人員負責提取其中的資料并由本館工作人員復制，經(jīng)核實，該復制件內容與原件相同”，檢索復制證明報告和復印內容附件作為一份完整的報告提交用戶。（5）檔案存檔程序。圖書館將最后完成的報告電子檔和報告紙本與用戶的委托單存檔以備日后查詢。根據(jù)公開渠道能夠查詢到的資料，從2006年國家圖書館開始提供館藏文獻檢索復制證明服務以來，完成數(shù)量已從2006年的12件增加至2010年的575件。

在大量的司法實踐中，也能夠看到當事人提交的國家圖書館館藏文獻檢索復制證明。筆者2022年11月1日在“北大法寶”司法案例數(shù)據(jù)庫中同時以“圖書館”和“文獻復制”為關鍵詞進行檢索，得到裁判文書1031篇。其中，以案件類型分類，民事案件338件，行政案件678件，執(zhí)行案件1件，其他案件13件；以案由分類，民事案件88件，知識產(chǎn)權與競爭糾紛264件，行政案件678件，執(zhí)行案件1件；審理法院涉及最高人民法院41件、高級法院278件、中級法院159件、基層法院171件、專門法院376件；審結年份貫穿從2008年至2022年的全部15年。

在有些具體案件中，能夠看到法院對館藏文獻復制證明具體內容的記載。比如在再審申請人華文出版社有限公司與被申請人吉林文史出版社及一審被告長春聯(lián)合圖書城有限公司侵害著作權、不正當競爭糾紛一案中，吉林文史出版社就向法院提交了國家圖書館科技查新中心出具的文獻復制證明，該文獻復制證明記載有如下內容：“（1）國家圖書館科技查新中心是國家科技部認可的查新機構和國家圖書館科技文獻咨詢專職機構，可為讀者提供國家圖書館館藏文獻復印證明服務。（2）根據(jù)委托單位要求，本館科技查新中心工作人員負責提取文獻并由本館工作人員復制或打印。經(jīng)核實，該復印件或打印件內容與原件相同。（3）復制報紙資料共9篇合計26頁，每份均加蓋騎縫章。（文獻清單及內容詳見附件）?！?/p>

（二）館藏文獻復制證據(jù)存在的法律問題

雖然圖書館館藏文獻復制證據(jù)大多獲得了法院的采信，但從著作權法角度看，這類證據(jù)還是存在許多值得探討之處。從形式上看，這類證據(jù)由檢索復制證明報告及其附件兩個主要部分構成。單就報告本身而言，因其是圖書館根據(jù)檢索結果而專門制作的，通常不會存在侵權問題。但是，由于報告的附件完全是對館藏文獻進行復制后形成的，在這個過程中就需要對是否侵害他人著作權進行具體分析。

一般而言，圖書館館藏文獻大多構成著作權法意義上的作品，而根據(jù)《著作權法》第五十三條第（一）項的規(guī)定，除符合法律規(guī)定的特殊情形外，未經(jīng)著作權人許可，復制其作品的行為屬于侵害著作權人依法享有的著作權的行為。當然，一些館藏作品由于創(chuàng)作完成年代久遠，已經(jīng)超出《著作權法》規(guī)定的著作財產(chǎn)權權利保護期限，相應的復制行為就不存在侵權問題。但是，就實踐中有檢索復制需求的館藏文獻而言，則大多處于著作財產(chǎn)權的權利保護期限內，對這些作品的復制，如果沒有取得著作權人的許可或者符合法律規(guī)定的特殊情形，就有可能存在侵權風險。

《著作權法》對著作權的權利限制有很多具體方面，但就本文涉及的圖書館實施的作品復制行為而言，最主要的問題還是該行為是否屬于著作權法意義上的合理使用行為。在我國，有關圖書館可以合理使用他人作品的情形，具體體現(xiàn)為《著作權法》第二十四條第一款第（八）項的規(guī)定：“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館、文化館等為陳列或者保存版本的需要，復制本館收藏的作品”，可以不經(jīng)著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名或者名稱、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益。這一規(guī)定自1990年《著作權法》制定時就已存在，且在歷次法律修訂過程中均保持不變。相關權威解釋早已明確指出：“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館的復制僅僅限于為本館陳列或保存版本之用，不得將作者的作品出版或進行其他方式的利用。如果要提供給社會上利用，須經(jīng)原作者或其他著作權人的同意。”但是，通過前文對館藏文獻復制行為的介紹可知，最終以復制件形式呈現(xiàn)的館藏文獻復制行為不屬于《著作權法》規(guī)定的圖書館可以對他人作品實施的合理使用行為，存在明顯的侵權風險。具體而言，可以從以下三個方面加以分析：一是從復制主體看，館藏文獻復制證據(jù)是由圖書館工作人員復制的，即該復制行為是由圖書館實施的，而通常情況下圖書館并非相關館藏文獻的著作權人。二是從復制對象看，除個別已經(jīng)超出保護期的作品外，大部分被復制的館藏文獻仍處于著作權保護期限內，屬于受《著作權法》保護的作品，未經(jīng)著作權人許可或者滿足法律規(guī)定的條件，復制作品的行為構成《著作權法》上的侵權行為。三是從復制目的看，作為訴訟證據(jù)提交的館藏文獻復制件，并非圖書館為陳列或保存版本需要而復制本館收藏的作品，因而不屬于《著作權法》規(guī)定的允許圖書館合理使用他人作品的情形，圖書館并不能依據(jù)《著作權法》上的合理使用制度主張免責。

一、現(xiàn)有作品合理使用制度無法滿足館藏文獻復制需求

館藏文獻復制行為不能納入一般圖書館合理使用范圍，但是，由于這種館藏文獻復制證據(jù)通常是作為證據(jù)提交給行政機關或人民法院，主要目的是在行政程序或者訴訟程序作為證據(jù)用以證明當事人的事實主張，這種行為從性質上主要是為了配合國家機關依法履行職務而進行的，因而從邏輯上講，就有必要考察這種行為是否能夠歸人《著作權法》第二十四條第一款第（七）項規(guī)定的因執(zhí)行公務而合理使用的范疇。也就是說，如果這種復制行為可以被界定為公務使用行為，則同樣不存在《著作權法》領域中的侵權問題。但遺憾的是，事實并非如此。

《著作權法》有關公務使用的規(guī)定強調使用主體必須是國家機關，而圖書館并非國家機關。從目前現(xiàn)實情況看，我國的圖書館一般包括公共圖書館、學校圖書館、科研機構圖書館以及其他類型的圖書館，但無論是哪一種形式的圖書館，均非《著作權法》第二十四條中的國家機關，由此導致圖書館復制館藏文獻的行為不能受《著作權法》第二十四條第一款第（七）項的調整。如前所述，《著作權法》有關圖書館合理使用行為的規(guī)定，強調該行為必須滿足“為陳列或者保存版本的需要”這一使用目的，因此，該行為亦不能納入《著作權法》第二十四條第一款第（八）項的合理使用范疇。

因此，雖然實踐中存在館藏文獻復制證據(jù)的現(xiàn)實需求，人民法院在相關案件中也大量采用此類證據(jù)，但從現(xiàn)行法律規(guī)定看．《著作權法》有關合理使用制度的規(guī)定，難以滿足圖書館提供館藏文獻復制件的現(xiàn)實需求。

三、涉及圖書館合理使用行為的域外法律實踐

合理使用是各國著作權法律制度中的共性內容，但就合理使用制度的具體規(guī)定看，各國規(guī)定還是存在相當差異的。因此，考察其他國家的相關規(guī)定，對于完善我國的著作權法律制度有很大幫助。

（一）加拿大

《加拿大版權法》（2019年6月17日修正）第30.1（1）條規(guī)定，圖書館可以對其永久館藏中已發(fā)表或未發(fā)表的作品或其他主體資料制作1份復制件，以用于維護或管理本館或其他圖書館的永久館藏，但要符合其所列明的6個條件，其中第30.1 （1）e項的規(guī)定是，“出于保險或警方調查目的”，圖書館可以實施前述合理使用行為。這一規(guī)定最大的特點是，圖書館的合理使用行為已經(jīng)突破“維護或管理”館藏文獻的需要。即雖然實施合理使用行為的主體是圖書館，但這種使用行為并非為了滿足圖書館自身的“維護或管理”館藏文獻的需要，而是配合“保險或警方調查”，使用他人已經(jīng)發(fā)表甚至未發(fā)表的作品，只要該作品是其館藏文獻。

（二）英國

與我國國家圖書館提供館藏文獻復制證明服務類似，英國的大英圖書館也有類似服務。大英圖書館的這種服務名為“文獻公開獲取日期查詢服務”（publicavailability date service，PADS），該服務主要是為“專利法律專業(yè)人員提供的服務”，其主要內容是：“提供公眾能夠獲取大英圖書館館藏日期的書面確認。這些通常被用作訴訟中的證據(jù)。我們將在我們的閱覽室或通過我們的文件供應服務處檢索館藏首次提供給大英圖書館用戶的日期，發(fā)送一封信確認這一點，并附上蓋有相關日期戳的復制件?！贝笥D書館在提供此項服務時，甚至還可以安排公證員為用戶提供公證書，用以滿足用戶在英國或海外地區(qū)法律程序的需要。

大英圖書館之所以能夠提供此項服務，是因為《英國版權法》（2021年6月14日修正）第45條規(guī)定圖書館為公共管理目的而使用他人作品的行為不屬于侵害版權的行為：“45.議會與司法程序（1）為議會或司法程序之目的所實施的任何行為皆不侵犯版權；（2）為報道上述程序所實施的任何行為皆不侵犯版權，但此規(guī)定不可解釋為允許對已經(jīng)發(fā)表的報道該程序的作品進行復制?！庇纱丝芍?，《英國版權法》在規(guī)定圖書館合理使用制度時，規(guī)定圖書館在“為陳列或者保存版本的需要”目的之外，也可以在特定情形下未經(jīng)許可而使用他人作品，比如為配合司法程序而提供證據(jù)。

（三）德國

《德國著作權法》（2017年9月1日修正）第45條規(guī)定：“為了司法和公共安全的目的，（1）應允許制作作品的個別副本，以供法院、仲裁庭或當局進行訴訟時使用，或制作此類副本；（2）法院和當局可以復制或復制肖像；（3）作品的分發(fā)、公開展覽和向公眾傳播應在適用于復制的相同條件下允許?！痹摋l規(guī)定前兩項規(guī)定的一個明顯區(qū)別在于，第1項并未限制合理使用的主體，圖書館也可以為法院等國家機關提供作為訴訟證據(jù)使用的館藏作品復制件，而第2項則強調法院等國家機關可以實施相關復制行為。

（四）意大利

《意大利著作權法》（2010年4月30日修正）第67條規(guī)定：“出于公共安全目的，在議會、司法或行政程序中，可以復制作品或作品摘錄，但必須注明來源，并在可能的情況下注明作者姓名?！边@一條規(guī)定在第五章第一節(jié)“復制及其他例外和限制”中，并非針對圖書館而規(guī)定的。但由此可見，只要是出于公共安全目的，圖書館也可以為行政或者司法目的而合法地復制其館藏作品。

（五）小結

從以上英美法系和大陸法系相關國家的立法例看，有關公務使用意義上的作品合理使用行為，并不限于國家機關這一特殊主體來實施相關作品的使用行為，只要是為了公共管理或公共安全目的，并且相關作品的復制件是用于在行政或者訴訟程序中提交，而非用于其他用途，就屬于合理使用行為，不屬于侵害著作權的行為。顯然，就公務使用范疇的合理使用制度而言，上述國家的法律規(guī)定明顯要寬于我國的《著作權法》第二十四條第一款第（七）項的規(guī)定。

四、結論

根據(jù)前述內容可知，圖書館館藏文獻復制件已經(jīng)成為很多訴訟中當事人舉證證明相關事實的重要證據(jù)形式，不僅在我國的司法實踐中大量出現(xiàn)，而且在國外（比如英國）的訴訟實踐中也早就存在。但是，由于我國《著作權法》對合理使用制度采取的是相對封閉式的立法模式，雖然第二十四條第一款第（十三）項規(guī)定了“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”的合理使用，但在相關補充性規(guī)定付之闕如的情況下，對合理使用行為的界定，仍然要從現(xiàn)有的12項具體規(guī)定加以分析。而該條第（八）項規(guī)定的圖書館合理使用行為不能涵蓋用于訴訟舉證的館藏文獻復制行為，第（七）項規(guī)定的因公務而合理使用作品的行為又限制了行為主體，使圖書館不能據(jù)此而合理使用他人作品。因此，導致了法律供給與現(xiàn)實需求之間的嚴重脫節(jié)，使館藏文獻復制證據(jù)處于一種十分尷尬的兩難境地。為了化解這種困境，本文提出兩點建議。

（一）現(xiàn)有法律框架下的一點建議

當事人提供館藏文獻復制證據(jù)的最終目的是要在訴訟中證明相關事實存在，因此，解決此類證據(jù)合法性的一種有效方式，就是轉換證據(jù)類型，使其由當事人提供的證據(jù)變?yōu)樾姓C關或者司法機關依職權調取的證據(jù)。嚴格來說，這種觀點也并非本文所首倡。至遲在1991年，沈仁干先生在解讀“公務使用”時就明確指出：“司法機關為了案件的審理，可以復制他人的作品作為書證或供辦案人員使用。”本文所提的這一建議，僅僅是在前人研究的基礎上所作的一點延伸和細化。

以訴訟程序為例，首先由當事人到圖書館查詢、獲取相關線索，然后由當事人根據(jù)《民事訴訟法》（2021年修正，下同）第六十七條第二款或《行政訴訟法》（2017年修正，下同）第四十一條的規(guī)定，以館藏文獻無法借閱出館為由，向人民法院申請調查取證。而人民法院根據(jù)《民事訴訟法》第七十條第一款等規(guī)定在調取證據(jù)過程中復制相關館藏文獻，則完全屬于《著作權法》第二十四條第一款第（七）項規(guī)定的“國家機關為執(zhí)行公務在合理范圍內使用已經(jīng)發(fā)表的作品”的行為。因為此時即使實際復制行為仍然是由圖書館完成的，但該行為已經(jīng)由接受當事人委托而完成的行為變成了協(xié)助和配合人民法院完成調取相關證據(jù)的行為。換言之，原先基于民法上的委托法律關系而取得的證據(jù)，此時已經(jīng)轉換為基于訴訟法上國家機關基于公權力而取得證據(jù)，其合法性當然就能夠得到保障了。

在實際操作過程中，就圖書館而言，只是服務過程中增加了一個環(huán)節(jié)，由直接向委托人提供館藏文獻復制件，變?yōu)橄认蛭腥颂峁^藏文獻線索或者目錄，待委托人申請法院調查取證后，再基于法院的調查取證通知提供相應的館藏文獻復制件即可。而就法院而言，則可以在此基礎上，通過頒發(fā)律師調查令的方式，由律師持令調取館藏文獻復制件，從而有效減輕人民法院工作負擔。

（二）完善我國著作權法合理使用制度的一點建議

上述建議雖然可以暫時解決館藏文獻復制證據(jù)的合法性問題，但終究還是會增加當事人的舉證負擔以及行政機關和司法機關的工作負擔，不是解決問題的長久之計。解決問題的最好辦法，仍然是對《著作權法》合理使用制度加以完善。相較于從《著作權法》第二十四條第一款第（八）項人手完善圖書館合理使用制度，不如從該款第（七）項的因公務而合理使用他人作品的制度人手，更能使問題得到充分的解決。一方面，館藏文獻復制證據(jù)本身就是作為行政或者訴訟證據(jù)而提交的，具有與國家機關履行公務更為密切的聯(lián)系，性質上更為接近；另一方面，如果從第（八）項人手，則行為主體僅限于圖書館，其適應性有限，難以滿足現(xiàn)在無法預見的其他主體為配合國家機關公務行為而合理使用他人作品的實際需要。

具體而言，建議修改《著作權法》第二十四條第一款第（七）項對合理使用主體的限制，將主體限制變?yōu)樾袨樾再|或行為目的上的限制，規(guī)定無論何種性質的行為主體，只要是為了配合國家機關履行法定職責且相關復制件專門用于立法、執(zhí)法或者司法程序，就可以不經(jīng)著作權人許可而使用他人作品并不付報酬。當然，相關使用行為也必須限定在合理的范圍內，符合比例原則，即作品使用行為以滿足立法、行政或者司法程序的基本需要為限，超出該合理范圍的，仍然應當承擔侵權責任。