王鑫沛

關(guān)鍵詞：著作權(quán)；清末；法律移植

《大清著作權(quán)律》是我國第一部對著作權(quán)系統(tǒng)性保護(hù)的法律，《大清著作權(quán)律》誕生于內(nèi)憂外患之時，它的出現(xiàn)帶有強(qiáng)烈的政治意味，清政府當(dāng)時的首要任務(wù)是救亡圖存，它的艱難出臺并沒有實質(zhì)上改變當(dāng)時著作權(quán)體系的格局，但是它的影響是巨大的。根據(jù)李明山先生的考證．《大清著作權(quán)律》頒布后便已實施，并且民國政府沿用其到1915年。《大清著作權(quán)律》的變與常，正是傳統(tǒng)文化觀念與西方法律文化博弈的結(jié)果。

一、概念厘清與《大清著作權(quán)律》的要義

首先，現(xiàn)代意義上的“版權(quán)”和“著作權(quán)”從詞源來說，分別來自英美法系和大陸法系，現(xiàn)代版權(quán)制度的雛形產(chǎn)生于西方法律，它的出現(xiàn)標(biāo)志著不同于封建專屬出版權(quán)的現(xiàn)代版權(quán)的誕生。無論是《大清著作權(quán)律》還是《中華人民共和國著作權(quán)法》均使用“著作權(quán)”這一名稱，本文后續(xù)均采用著作權(quán)代稱，原因如下：一方面，隨著不同法系國家加人《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》，“版權(quán)”和“著作權(quán)”的差異逐步減小，我國著作權(quán)立法兼采兩大法系，現(xiàn)行《著作權(quán)法》第六十二條明確規(guī)定“本法所稱的著作權(quán)即版權(quán)”，在著作權(quán)領(lǐng)域二者可以看作同義詞；另一方面，從字面上看“版權(quán)”是與出版者、古代雕版印刷密切相關(guān)，英美法系語境下“版權(quán)”更強(qiáng)調(diào)保護(hù)出版者的利益，大陸法系更關(guān)注作者人格權(quán)，本文后半部分更多地在討論作者權(quán)利而不是出版者權(quán)利，故全篇采用“著作權(quán)”進(jìn)行討論。

其次，題目中所指的“變”與“常”，來源于著名史學(xué)家余英時所著《文化評論與中國情懷》一書中所言：“世界正在變，掌握著變的權(quán)威的人類，似乎應(yīng)該看清此一變中之?！拿鲝暮味鴣?，又將怎樣才能發(fā)展下去?！睂?yīng)到近代著作權(quán)的發(fā)展，本文題目中的“變”自然是指《大清著作權(quán)律》的諸多開創(chuàng)性部分，一是《大清著作權(quán)律》將著作權(quán)劃分到私有領(lǐng)域而不是專有領(lǐng)域，使著作權(quán)不再是官方享有的專權(quán)；二是明確了作者獲得稿酬的合法性依據(jù)，《大清著作權(quán)律》第一條便稱著作權(quán)為“凡稱著作物而專有重制之利益者”，在此之前，古代中國的文人往往恥于接受稿酬作為寫作的對價；三是學(xué)習(xí)了西方著作權(quán)制度體例，為后續(xù)著作權(quán)立法提供了基礎(chǔ)框架。迫于時局，《大清著作權(quán)律》展現(xiàn)出跨越式的發(fā)展，這種“變”也往往更為大家所稱道。有學(xué)者認(rèn)為，《大清著作權(quán)律》缺乏其“生存土壤”，誠然《大清著作權(quán)律》有超越當(dāng)時國情的部分，但同時，《大清著作權(quán)律》從條文到制定都有很強(qiáng)的傳統(tǒng)色彩，展現(xiàn)出對傳統(tǒng)法律文化很強(qiáng)的繼承性，其中之“?！币灿兄档醚芯恐帯?/p>

《大清著作權(quán)律》從擬定到最終頒行歷經(jīng)五年，1910年12月18日由清朝民政部擬訂的中國第一部成文著作權(quán)法終于誕生?！洞笄逯鳈?quán)律》全篇共分通則、權(quán)利期間、呈報義務(wù)、權(quán)利限制和附則共五章，總計五十五條。

第一章“通則”，規(guī)定了著作權(quán)的保護(hù)對象不僅有書籍，還包括圖畫、照片和雕刻，另外第一章特別強(qiáng)調(diào)了只有經(jīng)過注冊的著作物，才能受到本法的保護(hù)。第二章“權(quán)利期間”，規(guī)定了著作權(quán)的保護(hù)期限是三十年，照片著作權(quán)的保護(hù)時間較短僅為十年，還規(guī)定了著作權(quán)如何確定起算年限。第三章“呈報義務(wù)”，規(guī)定了個人及組織注冊著作權(quán)的一般規(guī)則。第四章“權(quán)利限制”篇幅最長，共計二十六條，分為權(quán)限、禁例和罰則三節(jié)。第一節(jié)權(quán)限，實則“權(quán)”少而“限”多，明確規(guī)定對著作權(quán)的保護(hù)只有第三十條，其余部分規(guī)定了著作權(quán)的歸屬問題，規(guī)定了不受著作權(quán)律保護(hù)的對象。第二節(jié)禁例，規(guī)定了侵犯著作權(quán)的情形，規(guī)定對著作物他人不得假冒、篡改原作、冒名出版、以著作抵債等，另外規(guī)定了三種合理使用的情形，分別是用以教科書、引用注釋以及仿畫制作雕塑或模仿雕塑作畫。第三節(jié)罰則，規(guī)定了侵犯著作權(quán)的法律后果，雖然《大清著作權(quán)律》第四十六條有提及刑事訴訟，但在罰則此節(jié)中只規(guī)定了罰金一種處罰方式。第五章“附則”規(guī)定了著作權(quán)律的溯及力，以及注冊著作權(quán)所需手續(xù)費(fèi)?！洞笄逯鳈?quán)律》篇幅不長，卻總給人一種割裂感，原因在于雖其名為“著作權(quán)”，但其條文中并沒有像現(xiàn)代著作權(quán)立法一樣，明確賦予權(quán)利人相應(yīng)權(quán)利。實際上作為一部“被迫”制定的法律，它所體現(xiàn)的割裂感，正是中國傳統(tǒng)觀念與西方法律移植博弈的結(jié)果。下文將分別從《大清著作權(quán)律》為何而變與何處守常兩方面論述。

二、《大清著作權(quán)律》之變

上文說《大清著作權(quán)律》是“被迫”制定的法律，原因是清朝作為中國最后一個封建王朝，重農(nóng)抑商、家族本位的傳統(tǒng)根深蒂固，明文規(guī)定兼有商事和私權(quán)利的著作權(quán)，實在是“有違祖訓(xùn)”。雖然該法從制定到頒布?xì)v經(jīng)五年，可以說是困難重重，但是朝廷上下多數(shù)認(rèn)為頒布著作權(quán)律確有必要，爭議的焦點(diǎn)反而在何時頒布。由此可見，清政府面臨的著作權(quán)方面立法壓力是巨大的，清政府的立法壓力可以分為外部和內(nèi)部兩方面。

（一）外部原因

自1840年鴉片戰(zhàn)爭后，清政府與列強(qiáng)不斷簽訂不平等條約，其再也無法獨(dú)善其身。隨著條約體系的建立，清朝不可避免地落人西方制定的“世界國家秩序”中。隨著條約的增多，清政府不得不迎合“新秩序”。同時，以李鴻章為代表的清朝大臣意識到了中國的落后，從洋務(wù)運(yùn)動到戊戌變法等系列變革，呈現(xiàn)出從制度上學(xué)習(xí)西方也成為必然。

不平等條約當(dāng)中，美日通商行船條約的商定是清政府決定自立著作權(quán)法的直接原因。1903年美、日與清政府協(xié)議通商行船條約時，迫切地希望在條約中加入著作權(quán)保護(hù)條款，這引起當(dāng)時朝廷的極大關(guān)注。從在華盛頓互換的《中美續(xù)議通商行船條約》第十一款中可見一斑：

“中國政府今欲中國人民在美國境內(nèi)獲得版權(quán)之利益，是以允許凡專備為中國人民所用之書籍、地圖、印件、鐫件者或譯成華文之書籍，系美國人民所著作，或為美國人民之物業(yè)者，由中國政府援照所保護(hù)商標(biāo)之辦法及章程，極力保護(hù)十年，以注冊之日為始?！?/p>

商標(biāo)的保護(hù)問題在中英條約中已經(jīng)解決，美方希望能援引商標(biāo)的保護(hù)，盡快對著作權(quán)進(jìn)行保護(hù)。實際上，外國第一次在中國進(jìn)行著作權(quán)的保護(hù)可以追溯到1897年，清地方政府回應(yīng)美國領(lǐng)事館保護(hù)傳教士林樂知著作的要求，頒布了《嚴(yán)禁翻刻新著書籍告示》明文規(guī)定“自示之后，切勿再將前書翻印出售，致干究罰”，但是這種公示只能算是特許出版權(quán)保護(hù)，這種保護(hù)只能依申請產(chǎn)生，且保護(hù)范圍極為有限。隨后，以美日為首，借《辛丑條約》第11條的規(guī)定在未來的通商行船條約的商定過程中，要求加入保護(hù)本國著作權(quán)的條款。管學(xué)大臣張百熙在電文中對此深感憂慮：“聞現(xiàn)議美國商約有索取洋文版權(quán)一條，各國必將援請利益均沾……似此甫有開通，遽生阻滯，久之，將讀西書者日見其少。”張百熙的擔(dān)憂不無道理，彼時的中國正處在學(xué)習(xí)國外制度與文化的關(guān)鍵時刻，若是沒有把握好著作權(quán)保護(hù)的尺度，著作權(quán)恐將成為列強(qiáng)進(jìn)一步在中國斂財?shù)氖侄巍８M(jìn)一步說，成本的增加勢必會使思想傳播范圍變小，影響民智的開化。所以在1903年制定的《中美續(xù)議通商行船條約》和《中日通商行船條約》中，經(jīng)過反復(fù)的磋商，朝廷對外國圖書的保護(hù)限定了非?？量痰臈l件，內(nèi)容上需“專備為中國人民所用…‘日本臣民特為中國人備用起見”，從范圍上大大減少了對外國著作的保護(hù)，畢竟當(dāng)時沒有多少專為中國人所作之外文著作。在這之后，清政府認(rèn)識到了制定著作權(quán)法的必要，也有學(xué)者認(rèn)為美、日條約是清政府決定制定《大清著作權(quán)律》的主導(dǎo)原因。

（二）內(nèi)部原因

除了外部原因，著作權(quán)法制定的內(nèi)部原因也不能忽視。如前文所述，中國古代并沒有現(xiàn)代意義的著作權(quán)，我們所熟知的遷客騷人、文豪名家并沒有從他們的著作里獲得直接的經(jīng)濟(jì)性利益，而他們依然筆耕不輟，原因在于科舉制度的存在，使文人有機(jī)會可以通過自己的作品入仕，功成名就。1905年前后，隨著新式學(xué)堂的興起，科舉制度也真正走到了盡頭。進(jìn)入社會的知識分子，在大學(xué)和出版行業(yè)找到了自己的歸宿，至此作者和出版行業(yè)對著作權(quán)的設(shè)立有了新的要求。其中嚴(yán)復(fù)作為近代啟蒙思想家主張著作權(quán)保護(hù)勢在必行，否則“故國無版權(quán)之法者，其出書必希，往往而絕”。從《大清著作權(quán)律》的文本來看，雖然沒有明文賦予作者人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，但是在第四章第三節(jié)“罰則”部分，以禁止他人侵犯著作權(quán)，從另一角度保護(hù)作者的人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，一定程度上也反映了彼時作者的需要。

三、<大清著作權(quán)律》之常

清末諸多立法，雖有開創(chuàng)性的一面，但難掩蓋其維護(hù)封建統(tǒng)治的目的，從現(xiàn)代法律視角看《大清著作權(quán)律》更是存在諸多缺陷，它既沒有體現(xiàn)當(dāng)時西方對于作者權(quán)利的明確保護(hù)，反而多加以限制，也沒有落地取得多少實際效果，畢竟《大清著作權(quán)律》頒布的次年清王朝就已覆滅。分析《大清著作權(quán)律》之常，首先要明確在此一味地批評清政府封建頑固并不是首要問題，正如上文所說，《大清著作權(quán)律》是一部“被迫”制定的法律，從它的身上能看出很多對中國傳統(tǒng)的堅持，這種堅持也是結(jié)合國情立法的體現(xiàn)。正如前文所說，建立完全照搬西方的著作權(quán)制度，在當(dāng)時不見得是一個好的選擇，特別是在西方列強(qiáng)瓜分中國的狂潮下，利用著作權(quán)在中國“分一杯羹”也是一種潮流。除前文所述美、日在通商行船條約上做文章，日本國內(nèi)有人主張中國應(yīng)加入《伯爾尼公約》，這引起國內(nèi)諸多反對的聲音，蔡元培先生說這將“直障我國文化之進(jìn)步”。以彼時清朝的視角來看，在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)嚴(yán)重落后、國內(nèi)民眾尚不知著作權(quán)為何物的前提下，迎合西方要求進(jìn)行著作權(quán)的保護(hù)，對風(fēng)雨飄搖的清朝無異于雪上加霜。

《大清著作權(quán)律》中的“?！庇袃煞矫娴捏w現(xiàn)：一是著作權(quán)律延續(xù)了清朝思想控制的傳統(tǒng)。在政權(quán)風(fēng)雨飄搖的清末，思想方面的問題就更加敏感，清政府1905年就由商部討論起草著作權(quán)律卻遲遲沒有頒布，1906年卻頒布了《大清印刷物專律》對出版物進(jìn)行管控，五年后，《大清著作權(quán)律》才由負(fù)責(zé)管理社會治安、集會、出版的民政部頒布，其思想控制的目的可見一斑?！洞笄逯鳈?quán)律》第一章“通則”就規(guī)定，只有經(jīng)民政部注冊的著作物才受本律保護(hù)，并且在第三章“呈報義務(wù)”處以專章形式詳細(xì)規(guī)定注冊的細(xì)節(jié)，例如分?jǐn)?shù)次發(fā)行的著作必須多次注冊；著作權(quán)的繼承、轉(zhuǎn)售、抵押均需向衙門呈報等，無不體現(xiàn)清朝對于思想控制的重視。

二是《大清著作權(quán)律》并不是在完全照搬外國制度。《大清著作權(quán)律》是中國第一部著作權(quán)法，無先例可循，唯有參照外國制度，從《民政部為擬定著作權(quán)律草案理由事致資政院稿》所描述，《大清著作權(quán)律》既參考了英美法系如英國、美國的法律，也參考了大陸法系如德國、日本的法律。但是從內(nèi)容上看，著作權(quán)律重義務(wù)輕權(quán)利的特征尤為突出，并且其中一些條文與傳統(tǒng)習(xí)慣有所呼應(yīng)，下文將從署名權(quán)的歸屬、文章代筆、保護(hù)作品完整性三個方面論述《大清著作權(quán)律》條文中有可能體現(xiàn)傳統(tǒng)文化守常的部分。

（一）署名權(quán)的歸屬

《大清著作權(quán)律》第十六條規(guī)定“凡以著作物呈請注冊者，呈報時應(yīng)用本人姓名；其以不著姓名之著作呈報時，亦應(yīng)記出本身真實姓名”，第三十四條規(guī)定：“接受他人著作時，不得就原著加以割裂、改竄及變匿姓名或更換名目發(fā)行，但經(jīng)原主允許者，不在此限”。因為《大清著作權(quán)律》采用先注冊再保護(hù)的立法策略，對于作品署名的保護(hù)格外關(guān)注，要求著作物注冊時需用原名，并且未經(jīng)原作者允許，不得篡改作品署名。中國古代經(jīng)歷了先秦不署名時代，秦漢以作品名稱署名，到晉代以后，中國古代圖書的署名才逐漸規(guī)范。中國傳統(tǒng)的文化觀念當(dāng)中，“名”格外被重視，它不僅僅是一個人的代號，它更能反映人在社會中的身份與地位，例如依族譜取名和“避國諱”現(xiàn)象。在古代文人群體中，流傳下來文物資料大多可以看到作者的署名，一定程度上類似于現(xiàn)代的署名制度。隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，文人署名的標(biāo)記意識更是不斷覺醒，所謂“仕而優(yōu)則學(xué)，學(xué)而優(yōu)則仕”，為文章署名也成了文人擴(kuò)大自己的名氣，進(jìn)而步人仕途的有效途徑?？偟膩碚f，《大清著作權(quán)律》對署名如此重視，反復(fù)提及，是與傳統(tǒng)文化中對“名”的關(guān)注分不開的。

（二）著作代筆

《大清著作權(quán)律》第二十六條規(guī)定：“出資聘人所成之著作，其著作權(quán)歸出資者有之。”著作權(quán)律明文承認(rèn)轉(zhuǎn)讓著作權(quán)的效力，這一條文更像是英美法系“版權(quán)”的概念，將作者的作品視為作者的財產(chǎn)。如上文所言，中國古代就對著作的署名格外關(guān)注，那么著作權(quán)律此條是完全借鑒他國法律嗎？其實不然，代筆這種現(xiàn)象從古至今都存在，為他人代筆放棄自己的署名自然是有對價的，其中名與利的交換可以看成古代的著作權(quán)轉(zhuǎn)讓。除去為了應(yīng)酬等學(xué)術(shù)價值較低的代筆作品，清朝還出現(xiàn)了學(xué)術(shù)專著代筆的現(xiàn)象，僅前人統(tǒng)計有跡可循的清代幕僚代筆的學(xué)術(shù)著作就有近50部。對比我國現(xiàn)行著作權(quán)立法，著作的署名權(quán)屬于人格權(quán)不可轉(zhuǎn)讓，清政府明確轉(zhuǎn)讓署名權(quán)的合法性，一方面借鑒了英美法系將著作權(quán)視為純粹財產(chǎn)權(quán)的做法，另一方面是對中國古代傳統(tǒng)做法的沿襲。

（三）保護(hù)作品完整性

《大清著作權(quán)律》第三十五條規(guī)定：“對于他人著作權(quán)期限已滿之著作，不得加以割裂、改竄及變匿姓名或更換名目發(fā)行?！迸c我國現(xiàn)行立法類似，《大清著作權(quán)律》該條規(guī)定是在保護(hù)作品完整性不受著作權(quán)期限的限制。古人對流傳作品是否與原版作品一致的關(guān)注從很早就開始了，例如力圖復(fù)原古書的?？被顒樱钤缈梢宰匪莸较惹貢r期，至清代?？被顒訜o論在規(guī)模上還是數(shù)量上都十分顯著，由于古代技術(shù)的限制，書籍流傳的過程中難免會有誤差出現(xiàn)，以至于出現(xiàn)不同版本的書籍。?？本褪且谥T多版本中尋找最接近原意的，從某種程度上來說，也是對逝者保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)。與作品的署名類似，雖然當(dāng)時沒有著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)的劃分，古人對保護(hù)作品完整給予了足夠的重視。

由此可見，《大清著作權(quán)律》在學(xué)習(xí)西方著作權(quán)立法的同時，也在具體條文中體現(xiàn)了傳統(tǒng)文化的特點(diǎn)，有學(xué)者表示《大清著作權(quán)律》采用英美法系的立法模式，這一點(diǎn)私以為有待商榷。一方面根據(jù)《民政部為擬定著作權(quán)律草案理由事致資政院稿》制定《大清著作權(quán)律》時借鑒的諸多國家既有英美法系也有大陸法系，況且我國與日本情況類似，立法時更多關(guān)注大陸法系的日本也有跡可循，秦瑞玢在《著作權(quán)律釋義》中與日本法律的逐條對比可以有所體現(xiàn)，至于日本當(dāng)時著作權(quán)法，日本在明治維新期間就已經(jīng)從德國、法國等學(xué)習(xí)了作者權(quán)制度。另一方面，《大清著作權(quán)律》以禁令的方式保護(hù)已滿保護(hù)期限作品的完整性，可以看成對作者人格權(quán)的保護(hù)，況且《大清著作權(quán)律》對署名權(quán)也反復(fù)強(qiáng)調(diào)，不能簡單判斷《大清著作權(quán)律》沒有規(guī)定人格權(quán)。另外，不能因為英美法律和《大清著作權(quán)律》一樣采用注冊保護(hù)著作權(quán)的方法，就認(rèn)為《大清著作權(quán)律》采用英美法系模式。中國與英國體制不同，國情也大相徑庭，英國立法采用注冊登記制主要是為了保護(hù)復(fù)制發(fā)行權(quán)，而《大清著作權(quán)律》采用注冊制，恐思想控制以及控制輿論的目的更強(qiáng)。

四、結(jié)論

《大清著作權(quán)律》的編寫是守舊與創(chuàng)新的較量，于當(dāng)時制度設(shè)計者有諸多考量。我們僅僅站在現(xiàn)在的視角審視當(dāng)時立法者的選擇，《大清著作權(quán)律》確實是一部留有很大發(fā)展空間的法律，我們對于清末修律總是冠之“維護(hù)其封建統(tǒng)治”的名頭，實則此次修律另有深意：一方面，修律主要是迫于列強(qiáng)的壓迫不得已而為之，例如著作權(quán)保護(hù)，與美日的兩次談判能夠看出列強(qiáng)在此方面的野心，如完全照搬外國立法，恐落人列強(qiáng)的圈套；另一方面，長久以來國人欠缺版權(quán)概念，激進(jìn)的立法只會讓其變成空中樓閣，在新律中融入我們傳統(tǒng)的文化習(xí)慣，在當(dāng)時不失為一種好的選擇。

如今，距離《大清著作權(quán)律》出臺已有一百余年，近些年，隨著我國版權(quán)制度的不斷完善與國民版權(quán)意識的不斷加強(qiáng)，中國版權(quán)事業(yè)進(jìn)入飛速發(fā)展的軌道。書中常說“西學(xué)為體，中學(xué)為用”，我國如今立法逐漸完善，但法律的局限性也促使中國的立法必須與時俱進(jìn)。立法過程中吸收國外的先進(jìn)法律制度是必經(jīng)之路，但在這個過分強(qiáng)調(diào)“變”的時代，如何守住“?！狈炊档米⒁狻｜S仁宇先生曾說：“完全模仿西方，亦可以稱為不智?！币咔楸尘跋挛鞣綐?biāo)榜的個人主義和自由主義反而顯露出其缺陷，故以史為鑒，在“變”的同時不可忘其“?！?，才能讓法律更好地服務(wù)于人民大眾。