牟萍

摘要：目前，軟件著作權(quán)鑒定主要參照司法部和公安部的兩大技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。電子數(shù)據(jù)司法鑒定機(jī)構(gòu)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)均可選擇作為軟件著作權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)，二者各有優(yōu)勢(shì)，需要結(jié)合鑒定目的、鑒定深度的要求、鑒定費(fèi)用的承受力以及對(duì)具體某一機(jī)構(gòu)的公信力、鑒定能力的了解來進(jìn)行選擇。本文認(rèn)為，軟件著作權(quán)鑒定方案的擬定往往需要結(jié)合具體案情、啟動(dòng)鑒定的預(yù)期證明目的、證據(jù)規(guī)則、技術(shù)能力、技術(shù)難度、費(fèi)用承受力、對(duì)著作權(quán)法的理解深度等多種因素綜合考慮，并從鑒定角度，對(duì)企業(yè)軟件著作權(quán)保護(hù)技巧提出一定建議。

關(guān)鍵詞：軟件著作權(quán)；知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定；疑難問題；軟件著作權(quán)保護(hù)技巧

近年來，著作權(quán)糾紛不斷，從辦公軟件、操作系統(tǒng)軟件、繪圖軟件等常用軟件，到各領(lǐng)域、各行業(yè)的專業(yè)軟件，包括圍繞游戲的著作權(quán)之爭，很多時(shí)候也是圍繞軟件著作權(quán)的糾紛。相比其他領(lǐng)域的作品而言，軟件有著很強(qiáng)的專業(yè)性、技術(shù)性，在進(jìn)行侵權(quán)判斷時(shí)，往往要以源代碼或程序的比對(duì)結(jié)果為基礎(chǔ)或前提，這必然導(dǎo)致軟件著作權(quán)糾紛處理成為著作權(quán)領(lǐng)域中專業(yè)技術(shù)含量較高的類型，特別是對(duì)技術(shù)鑒定的依賴程度相當(dāng)高。｛1}

在軟件著作權(quán)民事或刑事案件中，由于當(dāng)事人提供或法院調(diào)取、公安查獲的軟件版本、載體、表現(xiàn)形式等情況各異，也導(dǎo)致對(duì)軟件著作權(quán)的比對(duì)鑒定變得復(fù)雜，很難將一個(gè)案件的鑒定經(jīng)驗(yàn)簡單平移到另一個(gè)案件中去。圍繞軟件著作權(quán)鑒定中的疑難問題予以探討，也就變得相當(dāng)必要了。

一、軟件著作權(quán)鑒定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)適用和機(jī)構(gòu)選擇策略

（一）主要適用的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)

由于作品的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定很大程度是一個(gè)法律問題，而鑒定是對(duì)事實(shí)問題的解決，因而軟件著作權(quán)鑒定其實(shí)僅限于軟件著作權(quán)的比對(duì)鑒定，也就是軟件作品之間是否構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相似的比對(duì)判斷。盡管不同個(gè)案中，軟件著作權(quán)鑒定的具體情況可能各有不同，難度亦有高有低，但相關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制定對(duì)于規(guī)范和指引軟件著作權(quán)鑒定工作的開展有著非常重要的意義。

目前，并無專門針對(duì)軟件著作權(quán)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，業(yè)界主要參照電子數(shù)據(jù)鑒定領(lǐng)域的兩個(gè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)：一是司法部的《軟件相似性鑒定實(shí)施規(guī)范》（SF/Z JD0403001—2014）；二是公安部的《軟件相似性檢驗(yàn)技術(shù)方法》（GA/T 1175—2014）。前者是司法鑒定技術(shù)規(guī)范，后者是公共安全行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

如表1 所示，兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)除個(gè)別文字表述差異，如SF/Z JD0403001—2014 稱“源代碼間的比對(duì)”，GA/T1175—2014 稱“源程序間的比對(duì)”之外，對(duì)于軟件相似性比對(duì)鑒定的核心流程、步驟和檢驗(yàn)結(jié)果的要求是一致的，并無差異。也就是說，參照它們中的任一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行軟件相似性比對(duì)均可。

（二）由標(biāo)準(zhǔn)引發(fā)的鑒定機(jī)構(gòu)類型選擇思考

司法部的SF/Z JD0403001—2014 和公安部的GA/T 1175—2014，都是適用于電子數(shù)據(jù)鑒定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。這意味著，這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)在制定時(shí)，主要是從技術(shù)角度考慮相似性。因此，如前述表1 所示，在比對(duì)時(shí)，還會(huì)關(guān)注到一些軟件功能、使用方法、軟件的配置過程和運(yùn)行方式等因素，這可能不完全與著作權(quán)的“思想表達(dá)二分法”相契合。

軟件的相似性與軟件作品的實(shí)質(zhì)性相似，亦有語義和涵義上的差別，相似到何種程度達(dá)到著作權(quán)法上的實(shí)質(zhì)性相似，哪種層面的相似才是著作權(quán)法上的實(shí)質(zhì)性相似，顯然在理解上，也不可能完全照搬標(biāo)準(zhǔn)。

也正是基于前述原因，當(dāng)發(fā)生軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛，需要鑒定是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，當(dāng)事人、律師事務(wù)所或公檢法、行政機(jī)關(guān)往往面臨著鑒定機(jī)構(gòu)類型選擇的困擾。

目前，在實(shí)踐中，針對(duì)軟件著作權(quán)鑒定，面臨兩種選擇：一是電子數(shù)據(jù)司法鑒定機(jī)構(gòu)；二是知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)。前者屬于司法鑒定中的“四大類”（法醫(yī)、物證、聲像、環(huán)境）中的聲像鑒定的分支；后者在我國司法鑒定體制改革后，｛2} 與司法鑒定行政管理脫鉤，通過轉(zhuǎn)入人民法院對(duì)外委托專業(yè)機(jī)構(gòu)專業(yè)人員平臺(tái)的方式或回歸知識(shí)產(chǎn)權(quán)行業(yè)管理的方式，繼續(xù)接受知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定委托案件。

目前，在軟件著作權(quán)鑒定中，這兩種鑒定機(jī)構(gòu)類型都有選擇，各有利弊：（1）從資質(zhì)上而言，二者只是管理模式不同，并無高下之分。（2）從實(shí)驗(yàn)室情況看，電子數(shù)據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)必須要有自己的專門電子數(shù)據(jù)實(shí)驗(yàn)室，實(shí)驗(yàn)室通常要求獲得中國合格評(píng)定國家認(rèn)可委員會(huì)（以下簡稱CNAS）或者中國國家認(rèn)證認(rèn)可監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡稱CNCA）認(rèn)證，｛3} 而并非所有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)都有自己的專門電子數(shù)據(jù)實(shí)驗(yàn)室，通過CNAS 或CNCA 認(rèn)證的很少。（3）從鑒定方式看，電子數(shù)據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)嚴(yán)格依據(jù)司法部和公安部的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，以機(jī)器分析為主，人工分析、論證相對(duì)偏少；而知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)則參照適用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，在專業(yè)技術(shù)分析的基礎(chǔ)上，結(jié)合鑒定人的經(jīng)驗(yàn)以及其對(duì)著作權(quán)的理解，通常會(huì)有大量的人工排查、分析、論證的投入。

根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)、司法解釋，在軟件著作權(quán)的民事或刑事案件處理過程中，不論是選擇委托電子數(shù)據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)，還是知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)，都是合法有效的。在個(gè)案中，具體選擇誰，更多需要結(jié)合鑒定目的、鑒定深度的要求、鑒定費(fèi)用的承受力以及對(duì)具體某一機(jī)構(gòu)的公信力、鑒定能力的了解來進(jìn)行選擇。

二、軟件著作權(quán)鑒定方案的規(guī)劃

軟件著作權(quán)鑒定方案的規(guī)劃不僅會(huì)影響鑒定的效率、時(shí)長、質(zhì)量、費(fèi)用，也在相當(dāng)程度上影響鑒定報(bào)告的使用效果。軟件著作權(quán)鑒定方案的規(guī)劃，相當(dāng)考驗(yàn)承辦法官或公檢辦案人員、當(dāng)事人及其代理律師、鑒定人的智慧。以下將以一則虛擬的案例為例，進(jìn)行分析和探討。

某智能安防公司（以下簡稱甲公司）為其生產(chǎn)的智能設(shè)備編寫了專門的軟件用于控制設(shè)備工作（以下簡稱A 設(shè)備軟件），該設(shè)備軟件由C 語言寫成，約有1.5 萬代碼行。同時(shí)，甲公司還搭建了一個(gè)平臺(tái)系統(tǒng)，將平臺(tái)終端開放給客戶使用，為客戶對(duì)設(shè)備傳回的各類數(shù)據(jù)進(jìn)行處理和智能化管理提供服務(wù)。支持該平臺(tái)系統(tǒng)運(yùn)行的軟件（以下簡稱A 平臺(tái)軟件）由JAVA 語言寫成，約有20 萬代碼行。A 設(shè)備軟件和A 平臺(tái)軟件均進(jìn)行了版權(quán)登記。兩年后，甲公司發(fā)現(xiàn)市場(chǎng)上另一家生產(chǎn)智能安防的公司（以下簡稱乙公司）生產(chǎn)的相同智能設(shè)備和管理平臺(tái)的運(yùn)行界面的功能布局、界面的部分圖標(biāo)與甲公司雷同，甲公司懷疑乙公司可能抄襲了自己的軟件，據(jù)此向法院起訴。

起訴時(shí)，甲公司提供的證據(jù)中，包含了A 設(shè)備軟件和A 平臺(tái)軟件的源代碼。起訴后，法院從購買甲、乙公司產(chǎn)品和服務(wù)的第三方客戶處分別保全了兩家公司的平臺(tái)安裝包（以下簡稱A 安裝包和B 安裝包），安裝包其實(shí)就是根據(jù)源代碼生成的目標(biāo)程序；從中國版權(quán)保護(hù)中心調(diào)取了甲公司進(jìn)行軟件著作權(quán)登記時(shí)，提交的A 設(shè)備軟件和A 平臺(tái)軟件的首尾部分的源代碼，紙質(zhì)打印件共120 頁（以下簡稱登記代碼）；并要求乙公司提供涉案設(shè)備和平臺(tái)的源代碼，乙公司同意提供設(shè)備源代碼，但以公共安全為由不同意提供平臺(tái)源代碼。基于案情審理的需要，法院委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行比對(duì)鑒定。

在鑒定方案的規(guī)劃時(shí)，由于考慮到甲公司、乙公司的源代碼均是由其單方提供，在質(zhì)證中，爭議不斷。乙公司認(rèn)為甲公司向法院提供的A 設(shè)備軟件和A 平臺(tái)軟件的源代碼并不是其享有著作權(quán)的軟件代碼，也不是實(shí)際在其產(chǎn)品和服務(wù)上使用的代碼。而甲公司則認(rèn)為乙公司提供的源代碼也不是在其設(shè)備、平臺(tái)上真實(shí)使用的代碼。在委托鑒定后，通過鑒定聽證會(huì)，確定的鑒定方案是：

（1）將甲公司提供的A 設(shè)備軟件和A 平臺(tái)軟件的源代碼與法院從中國版權(quán)保護(hù)中心調(diào)取的登記代碼進(jìn)行比對(duì)鑒定。其目的在于確定甲公司提供的源代碼是否是其登記的代碼。

（2）若前述第（1）步驟的比對(duì)結(jié)果不構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相似，則甲公司應(yīng)當(dāng)提供版權(quán)登記的真實(shí)源代碼版本，并對(duì)其再次提交的版本重復(fù)前述第（1）步驟。否則，甲公司應(yīng)當(dāng)向法院提供其對(duì)第（1）步驟中的源代碼版本享有著作權(quán)的其他證據(jù)，其目的在于確定受著作權(quán)保護(hù)的真實(shí)版本。

（3）鑒于甲公司、乙公司的智能設(shè)備都采取了技術(shù)保護(hù)措施，強(qiáng)行提取代碼可能會(huì)損壞設(shè)備。因此，甲公司、乙公司各自提供一臺(tái)空機(jī)（還未燒錄進(jìn)代碼的設(shè)備），在雙方當(dāng)事人、法官、鑒定人在場(chǎng)的情況下，再由原被告雙方將其所提供的設(shè)備代碼進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)編譯，在各自的空機(jī)上刷機(jī)。其目的在于檢驗(yàn)甲公司、乙公司提供的設(shè)備源代碼是否能在設(shè)備上真實(shí)運(yùn)行，本質(zhì)上是一個(gè)版本驗(yàn)真的過程。

（4）由鑒定人將甲公司的平臺(tái)源代碼分別編譯為目標(biāo)程序，然后再與A 安裝包進(jìn)行比對(duì)。其目的在于確定甲公司提供的平臺(tái)源代碼是否能在其平臺(tái)上真實(shí)運(yùn)行，本質(zhì)上仍是一個(gè)版本驗(yàn)真的過程。

（5）在第（3）步驟中，驗(yàn)證雙方提供的源代碼均能在其設(shè)備上真實(shí)運(yùn)行之后，將甲公司、乙公司提供的設(shè)備源代碼直接進(jìn)行比對(duì)鑒定。其目的在于在版本驗(yàn)真的基礎(chǔ)上，確定原被告的設(shè)備源代碼是否構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相似。

（6）如果第（4）步的比對(duì)結(jié)果為相同或?qū)嵸|(zhì)性相似，則將B 安裝包反編譯為源代碼，與甲公司提供的平臺(tái)源代碼進(jìn)行比對(duì)鑒定。其目的在于在版本驗(yàn)真的基礎(chǔ)上，確定原被告的平臺(tái)源代碼是否構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相似。

從前述虛擬案例的鑒定方案規(guī)劃可見，軟件著作權(quán)鑒定方案的擬定往往需要結(jié)合具體案情、啟動(dòng)鑒定的預(yù)期證明目的、證據(jù)規(guī)則、技術(shù)能力、技術(shù)難度、費(fèi)用承受力、對(duì)著作權(quán)法的理解深度等多種因素綜合考慮。

當(dāng)然，鑒定方案的規(guī)劃是一個(gè)復(fù)雜的問題，對(duì)鑒定人的經(jīng)驗(yàn)、綜合能力、知識(shí)結(jié)構(gòu)都提出較高的要求。并且，一方面，不同的證據(jù)基礎(chǔ)和軟件類型、編程語言、技術(shù)工具、技術(shù)手段等，都會(huì)導(dǎo)致鑒定方案的規(guī)劃不同；另一方面，軟件著作權(quán)刑事案件的偵辦和民事案件的審理，在采集證據(jù)的能力、證據(jù)規(guī)則的適用等問題上差異較大，且著作權(quán)侵權(quán)與入罪的認(rèn)定不同，只有構(gòu)成復(fù)制才可能構(gòu)成刑事犯罪，顯然針對(duì)刑、民案件的不同，鑒定方案的規(guī)劃也會(huì)不同。因此，在實(shí)踐中，沒有一個(gè)放之四海皆準(zhǔn)的軟件著作權(quán)鑒定方案，而是往往采用個(gè)案規(guī)劃。

三、由軟件著作權(quán)鑒定引發(fā)的保護(hù)技巧建議

鑒定是軟件著作權(quán)糾紛處理中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，從鑒定的角度看軟件著作權(quán)保護(hù)，可能會(huì)發(fā)現(xiàn)一些其他角度注意不到或不夠重視的地方。筆者結(jié)合自己的鑒定經(jīng)驗(yàn)，就企業(yè)如何提升軟件著作權(quán)保護(hù)技巧，提出幾點(diǎn)建議，以供商榷或參考。

第一，軟件作品的版權(quán)登記應(yīng)當(dāng)真實(shí)提供源代碼。依據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記辦法》的規(guī)定，申請(qǐng)軟件著作權(quán)登記的，應(yīng)當(dāng)向中國版權(quán)保護(hù)中心提交程序和文檔的鑒別材料。程序和文檔的鑒別材料應(yīng)當(dāng)由源程序和任何一種文檔前、后各連續(xù)30 頁組成。整個(gè)程序和文檔不到60 頁的，應(yīng)當(dāng)提交整個(gè)源程序和文檔。除特定情況外，程序每頁不少于50行，文檔每頁不少于30 行。然而，對(duì)企業(yè)而言，軟件源代碼不僅是作品，還是核心技術(shù)秘密，能給企業(yè)帶來足夠的競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)，因此，可能會(huì)出現(xiàn)部分企業(yè)在進(jìn)行版權(quán)登記時(shí)，只在60 頁中提供部分真實(shí)源代碼，甚至全部都不真實(shí)提供。如果遇到前述虛擬的甲乙公司侵犯軟件著作權(quán)糾紛案時(shí)，若需要版本核驗(yàn)，可能就會(huì)出現(xiàn)版權(quán)登記時(shí)提供的代碼片段無法支撐其主張軟件版本的版權(quán)登記，從而需要組織新的證據(jù)來證明自己對(duì)所提供的該版本享有著作權(quán)，增加維權(quán)時(shí)的舉證負(fù)累。

第二，軟件版本迭代時(shí)，要注意與版權(quán)登記時(shí)提供的源代碼片段的銜接性。版權(quán)登記后，沒有相反證據(jù)的情況下，其證明效力還是很受認(rèn)可的。軟件行業(yè)中版本迭代頻繁：一種迭代是另起爐灶，幾乎把舊版本全部推翻重寫；另一種迭代是對(duì)舊版本的完善、升級(jí)，新舊版本間仍存在傳承和延續(xù)關(guān)系。對(duì)于前者，企業(yè)通常會(huì)選擇另行版權(quán)登記。對(duì)于后者，由于版本太多，企業(yè)不可能一一都去版權(quán)登記。此時(shí)，從以后維權(quán)的舉證方便性角度，建議新版本中最好適當(dāng)保留部分舊版本當(dāng)年進(jìn)行版權(quán)登記時(shí)提供的源代碼片段。

第三，申請(qǐng)調(diào)取或保全對(duì)方源代碼時(shí)，可以建議法院將對(duì)方電腦C 盤中的環(huán)境配置一一記錄下來或一并保全。如司法部、公安部的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中所言，“源代碼編譯過程中，由于編譯軟件、編譯環(huán)境等不同，相同的源代碼每次編譯產(chǎn)生的文件可能會(huì)有差異”。｛4} 因此，對(duì)方電腦中的編譯軟件、編譯環(huán)境是最有可能貼近其真實(shí)編譯情況的，甚至就是其真實(shí)編譯時(shí)所使用的。那么，如果后續(xù)在需要編譯相關(guān)源代碼用于比對(duì)，從而確定對(duì)方是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，使用對(duì)方電腦中的編譯軟件、編譯環(huán)境顯然效果可能會(huì)更好。因此，如果企業(yè)能在法院調(diào)取或保全證據(jù)之前，提醒法院工作人員，顯然更有利于維權(quán)。

第四，在軟件著作權(quán)維權(quán)訴訟中，如果有條件，版本驗(yàn)真是必要的。軟件著作權(quán)的專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)，如果對(duì)對(duì)方提供的源代碼真實(shí)性心中存疑，而源代碼又不是隨便看看，就可以憑借生活常識(shí)一眼辨識(shí)的。對(duì)一些大型軟件，即使企業(yè)的技術(shù)專家可以查看對(duì)方源代碼，也無法在短時(shí)間內(nèi)確定其真實(shí)性。因此，如前述虛擬的甲公司、乙公司軟件著作權(quán)糾紛案中所示，如果有技術(shù)條件可以進(jìn)行版本驗(yàn)真，顯然對(duì)訴訟推進(jìn)和維權(quán)是有幫助的。

第五，如果有能力，對(duì)企業(yè)的軟件作品采取必要的技術(shù)措施是很重要的。技術(shù)措施是指版權(quán)人為了防止受版權(quán)保護(hù)的作品未經(jīng)授權(quán)被使用的一種事先預(yù)防手段，如密碼、水印、禁止復(fù)制或打印等技術(shù)性手段。｛5} 采用必要的技術(shù)措施，可以增加競(jìng)爭對(duì)手反向或破解的難度，既是企業(yè)保護(hù)軟件著作權(quán)的重要自力救濟(jì)手段，又在某些情況下，可以直接以技術(shù)措施被破壞為由進(jìn)行尋求維權(quán)，增加另一個(gè)可以考慮的維權(quán)方向。

四、結(jié)語

在當(dāng)今以人工智能、萬物互聯(lián)等為代表的科技畫卷中，軟件作品是支撐其得以從傳說變成現(xiàn)實(shí)的重要內(nèi)容。知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的著作權(quán)的形式、內(nèi)容、具體制度、法律保護(hù)呈現(xiàn)出一系列獨(dú)特的相互關(guān)聯(lián)的新表現(xiàn)、新內(nèi)容、新特征、新問題、新發(fā)展、新機(jī)遇和新挑戰(zhàn)。｛6} 而軟件著作權(quán)鑒定作為解決軟件著作權(quán)糾紛的支撐力量之一，將會(huì)伴隨技術(shù)手段的更新和我國著作權(quán)法理論研究、立法修訂，不斷探討新的鑒定技術(shù)、鑒定方法和鑒定策略。從鑒定角度審視我國軟件著作權(quán)保護(hù)中的問題，相信可以對(duì)推動(dòng)著作權(quán)法的研究和修法，以及對(duì)企業(yè)保護(hù)軟件著作權(quán)的實(shí)務(wù)工作，提供一些新的視角和新的思路。

（作者單位：西南政法大學(xué)）