【摘 要】 學(xué)界對于人物角色的保護提出了可識別性標(biāo)準(zhǔn)、獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)、場景原則標(biāo)準(zhǔn)三種保護標(biāo)準(zhǔn)，但多重理論保護標(biāo)準(zhǔn)與司法規(guī)則銜接錯位、實踐中人物角色版權(quán)利益歸屬存在爭議等問題都指向一個綜合銜接的人物角色可版權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建與適用。對此，應(yīng)構(gòu)建一個主觀上“可識別性標(biāo)準(zhǔn)+獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)”先行，客觀上“場景原則”進行輔助判定的組合模式來對人物角色乃至作品的版權(quán)進行保護。

【關(guān)鍵詞】 人物角色；可版權(quán)性；衍生作品；保護標(biāo)準(zhǔn)

【中圖分類號】 D923.4 【文獻標(biāo)識碼】 A 【文章編號】 1008-0139（2023）1－0115－6

〔基金項目〕 成都市哲學(xué)社會科學(xué)研究基地地方立法研究基地項目“備案審查視角下設(shè)區(qū)的市地方性法規(guī)選擇性缺位問題研究”（項目編號：DFLF2203）階段性研究成果。

〔作者簡介〕 汪 敏，西南科技大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，四川 綿陽 621000。

衍生作品是指創(chuàng)作者根據(jù)原作品的基礎(chǔ)背景、人物、情節(jié)元素進行再創(chuàng)作所獲得的作品。實踐中往往以改編、演繹等方式發(fā)生在小說、游戲、影視等領(lǐng)域，根據(jù)對原有作品之受眾群體市場反饋需求進行調(diào)整，能夠在享受原有作品相應(yīng)“市場紅利”的基礎(chǔ)上，通過資本運作，實現(xiàn)特定作品元素的商業(yè)效益最大化。衍生作品的創(chuàng)作基礎(chǔ)決定了其版權(quán)化保護的問題必然與原有作品之間的關(guān)系掛鉤，其版權(quán)化保護目前爭議主要集中在作品人物角色的可版權(quán)化保護與否，以及應(yīng)建構(gòu)何種標(biāo)準(zhǔn)模式對其進行判定。

一、人物角色版權(quán)化保護困境分析

人物角色的產(chǎn)生來源于作者的創(chuàng)造，是作者表達(dá)自己思想情感的一種方式。在法律評論者的眼中，人物角色大致可分為四類，分別為純粹角色、文學(xué)角色、視覺角色和卡通角色①。不同類型的角色，因其所具有的表現(xiàn)形式不同，在司法實踐中所能獲得的保護程度也存在差異，其中又以文學(xué)角色最難認(rèn)定。原因在于文學(xué)角色不同于其他三種角色類型可被人以簡單接觸的方式所感知；且普遍情況下每個人對于文學(xué)角色的看法都有著不同于他人的理解，認(rèn)知的差異導(dǎo)致保護措施力度的差異。但對于衍生作品人物角色本身的可版權(quán)化判定標(biāo)準(zhǔn)，2020年修訂的《著作權(quán)法》仍未對此予以明確說明。這導(dǎo)致了原有作品與衍生作品權(quán)利人之間利益沖突下的合法性權(quán)源不明，其版權(quán)化的正當(dāng)性基礎(chǔ)判定仍處于持續(xù)混亂狀態(tài)。

（一）理論標(biāo)準(zhǔn)與司法規(guī)則銜接錯位

小說藝術(shù)的精髓是創(chuàng)造人物的藝術(shù)，正是一個個性格鮮明、感情飽滿的人物角色在文化故事背景脈絡(luò)中穿插表現(xiàn)，才建構(gòu)起文學(xué)作品的獨創(chuàng)性表達(dá)。人物角色受到其他作品創(chuàng)作元素的輝映，是作者著力雕刻的對象，是其思想情感的集中表達(dá)載體，更是作者與作品對應(yīng)的受眾群體進行創(chuàng)作溝通的紐帶，人物角色的功能與載體特征彰顯了其作為文學(xué)作品獨特性認(rèn)定的顯著價值。換言之，文學(xué)作品的獨創(chuàng)性在相當(dāng)程度上集中體現(xiàn)在人物角色的獨創(chuàng)性。從知識產(chǎn)權(quán)國際性角度來看，《伯爾尼公約》和TRIPS協(xié)議中實際并未對作品人物角色方面給予其獨立于作品的保護；再結(jié)合我國的司法實踐觀之，在處理較為復(fù)雜的著作權(quán)侵權(quán)案件時，我國通常遵循的是思想表達(dá)二分法原則。即是說，基本的人物角色類型通常不被認(rèn)為具有可版權(quán)性，原因在于此類人物角色已進入公有領(lǐng)域范疇，作為公眾可接觸的公共資源而存在，喪失了版權(quán)性基礎(chǔ)。角色是小說的核心，更多情形下人物角色同小說情節(jié)交互作用進行獨創(chuàng)性表達(dá)，由此才具備可版權(quán)性的條件。實踐中對于作品人物角色的保護提出了可識別性標(biāo)準(zhǔn)、獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)以及場景原則標(biāo)準(zhǔn)三種保護標(biāo)準(zhǔn)①。在我國司法裁判中對于作品著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件通常沿用“接觸+實質(zhì)式相似”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但在此基礎(chǔ)上適用何種標(biāo)準(zhǔn)模式則呈現(xiàn)出區(qū)域化、個案化的特征，最終導(dǎo)致理論標(biāo)準(zhǔn)與司法裁判規(guī)則的銜接錯位困境。

（二）版權(quán)利益歸屬存在爭議

作品的創(chuàng)作與傳播受到社會激勵機制的影響，但其作者往往處于作品創(chuàng)作完成后進行傳播的初級階段，真正實現(xiàn)作品市場化的多為從原有作品作者處獲取授權(quán)后致力于促進作品演繹傳播獲取利潤的網(wǎng)文平臺、影視公司等。在市場利益驅(qū)動下，原有作品授權(quán)合同關(guān)系基礎(chǔ)是否對于原有作品與衍生作品利益歸屬爭議能夠做到明晰界定，作者與權(quán)利受讓方之間對于衍生作品人物角色版權(quán)利益歸屬的法理基礎(chǔ)何在？若是原有作品著作權(quán)人將著作財產(chǎn)權(quán)等權(quán)利授權(quán)轉(zhuǎn)讓給網(wǎng)絡(luò)文學(xué)平臺公司后，其根據(jù)原有作品創(chuàng)作衍生作品并進行后續(xù)傳播，相關(guān)利益歸屬根據(jù)契約論以及追續(xù)權(quán)理論（我國立法暫無規(guī)定）等可進行解釋；但司法實踐中對于原有作品作者在轉(zhuǎn)讓作品的全部著作財產(chǎn)權(quán)以后又采用原作品元素創(chuàng)作衍生作品，在衍生作品中使用與前作品相同的人物角色是否屬于侵權(quán)的認(rèn)定將直接影響到版權(quán)利益的歸屬。

二、人物角色的版權(quán)保護實踐檢視

（一）“同人作品”第一案評析

一本《十六字風(fēng)水秘術(shù)》牽扯出一次次驚險的盜墓，也成就了《鬼吹燈》在盜墓類小說中不敗的地位，同時作者張牧野（筆名：天下霸唱）成為了讀者眼中盜墓類小說的頂尖人物。但一場多方糾葛也隨著此著名盜墓小說以及張牧野所帶來的影響而展開。2015年5月，在玄霆公司的授權(quán)下，萬達(dá)影視公司制作的電影《鬼吹燈之尋龍訣》正式在各大院線上映，且獲得了觀影群眾的廣泛好評，由此也為制作方帶來了可觀的經(jīng)濟收益。同年12月，張牧野在其個人的社交平臺上發(fā)布聲明表示電影《摸金校尉》即將發(fā)行。玄霆公司早在2007年便與張牧野簽訂了《鬼吹燈》著作財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，獲取相關(guān)授權(quán)后已進行諸多宣傳以擴大《鬼吹燈》的名氣。張牧野與新華先鋒公司將《摸金校尉》與之綁定，稱《鬼吹燈之尋龍訣》是根據(jù)《摸金校尉》這篇小說改編制作而成。對于衍生作品《摸金校尉》中胡八一、shirley楊等人物角色的可版權(quán)性保護標(biāo)準(zhǔn)成為訴訟中各方博弈的焦點。由于《鬼吹燈之尋龍訣》案情的特殊性，原有作品與衍生作品的創(chuàng)作者都是張牧野本人，并且均以胡八一等特定人物角色以及盜墓的場景展開小說情節(jié)，因此，作者在轉(zhuǎn)讓全部著作財產(chǎn)權(quán)后能否在衍生作品中再次使用相同的人物角色進行創(chuàng)作，并且是否可將其作為判定侵犯受讓人著作權(quán)的前置且必要條件成為司法實踐中必須解答的問題。

目前，該案件相關(guān)闡述中并未對衍生作品中人物角色是否可進行版權(quán)保護的標(biāo)準(zhǔn)展開文書說理，對此學(xué)界亦是頗有爭議。該案一審法院認(rèn)為人物角色在脫離了特定的作品后過于簡單，只有與特定作品結(jié)合才具有識別來源的功能，以此作為保護的權(quán)源基礎(chǔ)。此案審理期間，劉春田等知名學(xué)者就該案件發(fā)表了一份《專家意見書》，其中明確表示人物是小說的本體，而利用已有的小說人物進行衍生作品的創(chuàng)作，就是利用了小說的核心。因此，創(chuàng)作者不得在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下繼續(xù)創(chuàng)造，否則就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為侵犯了著作權(quán)人的權(quán)利①。這份意見書無疑在我國著作權(quán)法相關(guān)保護標(biāo)準(zhǔn)未明確的背景下，對衍生作品中的人物角色版權(quán)化保護進行研究提供了理論基礎(chǔ)及實踐價值。

（二）授權(quán)合同對“版權(quán)利益”之規(guī)制

《鬼吹燈之尋龍訣》案乃至眾多諸如此類的案件都反映出一個問題的兩個層次：一是衍生作品人物角色是否應(yīng)當(dāng)受到版權(quán)保護、享有版權(quán)利益？二是對應(yīng)的版權(quán)利益能否被文學(xué)作品授權(quán)合同所規(guī)制？作品的創(chuàng)作者普遍并不反對作品的傳播（相反其更多可能是作品傳播的助力者），而是要求在作品傳播的同時實現(xiàn)對作品的控制并且取得收益②。對于傳統(tǒng)版權(quán)行業(yè)依靠有形內(nèi)容載體傳播文學(xué)作品而言，數(shù)字著作權(quán)時代，權(quán)利人對于作品創(chuàng)作完成后的市場化管理利用，所對接的下游一般為集體管理組織或是第三方平臺、影視公司等，其更注重許可的高效率化，授權(quán)合同是最為常見的使用方式。相較于專屬性特定的著作人身權(quán)，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品授權(quán)合同普遍采用格式條款的方式對著作財產(chǎn)權(quán)（一般包括廣播、表演、改編、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等權(quán)利）進行全包圍地打包授權(quán)。其與著作人身權(quán)側(cè)重于作者對于作品依法享有的精神權(quán)利有著本質(zhì)不同，著作人身權(quán)強調(diào)署名、保持作品完整等與作者人格身份、名譽等密切相關(guān)的權(quán)利利益。雖然衍生作品人物角色作為作者思想的集中表達(dá)形式，與作者人格情感有著一定的關(guān)聯(lián)度，但更大程度上作品人物角色與作者本人之間是能被普通消費者群體進行識別區(qū)分的，消費者對作品人物角色的喜惡情緒不會轉(zhuǎn)移到作者人格利益層面（傳記類小說除外）。因此，作品人物角色的版權(quán)利益以其所附帶的財產(chǎn)屬性，往往在二級市場被再次創(chuàng)作流轉(zhuǎn)演繹，天然地應(yīng)被歸屬于著作財產(chǎn)權(quán)。衍生作品人物角色的版權(quán)利益作為對作品使用、收益、處分的經(jīng)濟權(quán)利，其具有處分基礎(chǔ)，可被依法轉(zhuǎn)讓。文學(xué)作品授權(quán)合同作為當(dāng)事人之間意思自治的合意形式，具備對相關(guān)權(quán)利進行規(guī)制明定的功能。而對于原有作品著作權(quán)人將著作財產(chǎn)權(quán)等權(quán)利授權(quán)轉(zhuǎn)讓給網(wǎng)絡(luò)文學(xué)平臺公司后，平臺公司根據(jù)原有作品創(chuàng)作衍生作品進行傳播的問題，根據(jù)上述授權(quán)契約理論，權(quán)利受讓方相關(guān)利益自是應(yīng)當(dāng)受到合法保護與支持。但對于原有作品著作權(quán)人授權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)財產(chǎn)權(quán)利并對作品的元素創(chuàng)作利用進行了限制承諾后，原著作權(quán)人又利用原有作品中的角色元素進行再次創(chuàng)作衍生作品，或利用原作的影響力授權(quán)他人在拍攝影視作品時使用原作標(biāo)志性的言論作為宣傳，在相關(guān)市場中享有經(jīng)濟收益。其權(quán)利基礎(chǔ)是否正當(dāng)，有無侵權(quán)之虞？法院應(yīng)在多大限度上保護作品角色的潛在利益？這些都是值得探究的問題。上述《鬼吹燈之尋龍訣》一案的類似的情況也發(fā)生在《人在囧途》以及《軒轅劍傳奇》兩個案件糾紛中，而最終法院都是采用《反不正當(dāng)競爭法》來解決此類案件，對于衍生作品人物角色的可版權(quán)性保護標(biāo)準(zhǔn)進行了論證規(guī)避。

由此可見，一系列問題的認(rèn)定與解決實則反映了著作權(quán)轉(zhuǎn)讓中讓予人與受讓人之間的版權(quán)利益分配問題。一方面，權(quán)利的處分不應(yīng)以創(chuàng)作主體的不同而存在保留空間，這既是對權(quán)利受讓者的不公平，亦是對于市場調(diào)節(jié)、誠信交易原則的悖反。作品人物角色的版權(quán)利益作為著作財產(chǎn)權(quán)利益，其具有可流轉(zhuǎn)性與處分完全性。作為合同的相對方，原有作品作者自然應(yīng)受到規(guī)制。另一方面，從法經(jīng)濟學(xué)視角看，原有作品作者的創(chuàng)作動因勢必是基于其作品所獲收益在折抵創(chuàng)作成本（包括作者花費的時間、原始資料收集、后續(xù)攤銷等經(jīng)濟成本）后存在利潤空間的激勵機制形成的。因為創(chuàng)作者的文學(xué)素養(yǎng)以及所分配創(chuàng)作時間的不同，導(dǎo)致每部作品的創(chuàng)作成本有所不同。但對于著作財產(chǎn)權(quán)的授權(quán)許可獲利，是以許可費率的形式作為行業(yè)特征以及市場物價水準(zhǔn)影響產(chǎn)物所固定下來，通常表現(xiàn)為行業(yè)所長期認(rèn)可的價格浮動區(qū)間。換言之，原有作品的著作權(quán)人在通過作品授權(quán)合同處分自己的著作財產(chǎn)權(quán)時，權(quán)利受讓方將所支付的被許可費用作為合同價款，便是原有作品著作權(quán)人所獲取的現(xiàn)有相關(guān)權(quán)利以及預(yù)期利益的轉(zhuǎn)讓對價。原有作品著作權(quán)人已獲得當(dāng)屬的利益回報，對人物角色元素進行再創(chuàng)作，搭乘原有作品便車、侵占權(quán)利受讓方利益的行為顯然不具有正當(dāng)權(quán)利支撐基礎(chǔ)。因此，區(qū)分人物角色版權(quán)利益合同意思自治歸屬、適當(dāng)限制原有作品作者的權(quán)利邊界，讓利與下游傳播環(huán)節(jié)，將成為解決著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給市場所帶來的負(fù)面影響、實現(xiàn)市場主體各方利益平衡價值的內(nèi)在趨向。

三、人物角色可版權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)

前文所述，學(xué)界對于作品人物角色的可版權(quán)性保護主要歸結(jié)于三種理論標(biāo)準(zhǔn)?？勺R別性標(biāo)準(zhǔn)要求作品人物角色需要具備顯著的形象特點，以便能夠被受眾群體所識別，才能受到版權(quán)保護；獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)要求人物角色必須滿足最低限度的創(chuàng)造性以實現(xiàn)與同類角色相區(qū)分；場景輔助標(biāo)準(zhǔn)是指在特定的場景下，存在著特定人物角色、背景等，再利用這一系列特定的元素完成一部創(chuàng)作，使作品的代入感更強，從而使相關(guān)消費者更容易產(chǎn)生共鳴與認(rèn)同①。由于理論標(biāo)準(zhǔn)與司法規(guī)則適用銜接錯位，導(dǎo)致司法實踐中對于此類案件通常是基于法官個人生活經(jīng)驗與法律邏輯自由裁量，采用不同的標(biāo)準(zhǔn)模式進行保護，也就出現(xiàn)了《鬼吹燈之尋龍訣》案中《摸金校尉》并不構(gòu)成侵犯著作權(quán)的情況。不難看出，三個標(biāo)準(zhǔn)都有自己的優(yōu)勢側(cè)重點，也存在一定的片面性。因此，如何對其進行整合適用共同進行侵權(quán)行為的判定，是構(gòu)建人物角色版權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)進行制度供給的主要方向。

（一）主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)：可識別性+獨創(chuàng)性

若要對人物角色進行可版權(quán)性的保護，須先從主觀的角度確定保護的必要性，即人們的主觀判斷人物角色是否應(yīng)當(dāng)歸入版權(quán)保護的范圍。因此人物角色要達(dá)到可識別性的標(biāo)準(zhǔn)，才能使作品的人物角色得到應(yīng)有的版權(quán)保護。同時在區(qū)分不同作品之間的人物角色是否有所差異，是否應(yīng)當(dāng)受到版權(quán)保護這個問題上也要結(jié)合獨創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)進行綜合判斷。

將可識別性標(biāo)準(zhǔn)和獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)作為判斷的主觀標(biāo)準(zhǔn)，意味著應(yīng)從普通消費者的主觀角度進行區(qū)分。作品人物角色的與眾不同，代表著消費者在關(guān)注相關(guān)人物角色的情況下，能夠做到與其他作品中的同名人物角色相區(qū)分，特別是消費者可根據(jù)人物性格的迥異來進行判斷并將其區(qū)分出來，亦即具有可識別性。如此亦是對市場替代性侵權(quán)基礎(chǔ)的前置否定。

例如同為盜墓類小說的《鬼吹燈》與《盜墓筆記》中都有一個人物角色“王胖子”。對于普通受眾群體而言，大家可能記不住他們的真實姓名，卻能記住他是“王胖子”。消費者在閱讀上述兩本小說后，可知《鬼吹燈》中的“王胖子”是二號男主，是一個容易被人忽略的平凡人；而《盜墓筆記中》的“王胖子”不僅是二號男主，更是自稱為摸金校尉一派，為人市儈狠辣，人物性格較之《鬼吹燈》更為飽滿。優(yōu)秀的作品之所以能脫穎而出，不僅在于其能與受眾群體產(chǎn)生情感共鳴，且當(dāng)提及某一人物形象時，能令讀者立刻聯(lián)想到人物角色來自于哪篇作品，即是說衍生作品能與原有作品進行有效區(qū)分。因此，作品人物角色的可識別性內(nèi)容要根據(jù)普通受眾群體的角度進行區(qū)分，同時進行最低限度的創(chuàng)造性判斷，才能達(dá)到著作權(quán)法對人物角色進行保護的獨創(chuàng)性實質(zhì)要件，進而對人物角色進行可版權(quán)性保護。但單純的主觀判斷標(biāo)準(zhǔn)還不足以對人物角色進行版權(quán)保護判定，如果缺乏對應(yīng)的場景結(jié)合，往往會導(dǎo)致受眾群體對作品人物形象來源產(chǎn)生混淆，進而落入向《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制逃逸的傾向。因此，作品人物角色的版權(quán)化保護在確立“可識別性+獨創(chuàng)性”作為其主觀判斷的標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，還需要結(jié)合場景原則作為輔助判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）輔助判斷標(biāo)準(zhǔn)：場景原則

相對于“可識別性+獨創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)而言，場景原則標(biāo)準(zhǔn)往往處于后置輔助地位。當(dāng)然，對于那些已成為特定作品情景中所固有的或者標(biāo)準(zhǔn)、套路的場景，由于其已經(jīng)進入公有領(lǐng)域，對其再進行版權(quán)保護只會產(chǎn)生無謂的社會損失。司法實踐在采用場景原則標(biāo)準(zhǔn)時，常有照搬適用美國“故事講述原則”的情形?！肮适轮v述原則”不僅要求作品人物角色要達(dá)到與故事情景相同的獨創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，而且文字的篇幅不得過長；同時，對于作品人物角色獨立于故事情節(jié)進行單獨版權(quán)保護存在著強烈的否定傾向。我國在審理《鬼吹燈之尋龍訣》一案中正是借用了這一原則，但其后的《專家意見書》突顯了這一原則的缺陷性。

在運用場景原則時，我們可在對整部作品的獨創(chuàng)性認(rèn)定的基礎(chǔ)上，再以“具體的故事情節(jié)”具有獨創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)進行分段切割判定，此階段可以與作品整體性做區(qū)別處理。因為“情節(jié)”既可做到很抽象，也可做到很具體。情節(jié)越具體，就越能將其歸入到“表達(dá)”里面，反之則歸為“思想”①。在作品中人物角色的姓名、背景和性格特征以及各人物角色之間所有的關(guān)系都是情節(jié)的組成部分。如果衍生作品之中不但使用了已有作品中的人物角色及其關(guān)系網(wǎng)，而且其鮮明的特征與經(jīng)歷也被充分地書寫，那么就極有可能對已有作品的情節(jié)構(gòu)成重復(fù)表達(dá)，從而構(gòu)成表達(dá)相似。因此，在運用場景原則時，我們有必要將其限定在“具體的故事情節(jié)”之中以考量人物角色的獨創(chuàng)性。

結(jié) 語

作品與衍生作品的人物角色版權(quán)保護對于作品市場化創(chuàng)作與傳播具有始發(fā)性動因作用。實踐中人物角色可版權(quán)性保護判定標(biāo)準(zhǔn)的制度供給缺位，以及人物角色版權(quán)利益法律保護的制度錯位都指向一個綜合銜接的人物角色可版權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建與適用。以獨創(chuàng)性實質(zhì)要件為核心，綜合判斷人物角色可版權(quán)性，既是對原有作品與衍生作品可版權(quán)性的基礎(chǔ)判定，更是對作品傳播市場背景下著作權(quán)人與鄰接權(quán)人利益平衡博弈的探索規(guī)制。

（責(zé)任編輯 桂靜）