廣東金橋百信律師事務所 羅林

一、問題的提出

長期以來，《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條適用過程中產(chǎn)生的待履行合同解除權(quán)的邊界問題層出不窮，且隨著待履行合同的類型增多而復雜程度不斷加深。企業(yè)通過破產(chǎn)實現(xiàn)退出交易市場時，此時未履行完畢的合同難以受到《民法典》合同編相關規(guī)則的保護，合同相對人則必須置身破產(chǎn)程序之中來尋求債權(quán)的履行，破產(chǎn)管理人根據(jù)第18條的賦權(quán)可以選擇繼續(xù)履行合同或者解除合同，其出發(fā)點基于實現(xiàn)企業(yè)破產(chǎn)財產(chǎn)的維持。破產(chǎn)管理人受限于其所處的利益立場，理性視角下其會選擇對破產(chǎn)人有利的合同繼續(xù)履行，而對于債務人有利的合同往往會選擇解除。因此，處于被動接受一方的合同相對人的合法利益難以保障，這就要求必須對破產(chǎn)管理人享有的待履行合同解除權(quán)進行有效限制，其中應對限制的正當性、解除權(quán)的一般適用標準進行明確，從而為司法實踐提供體系周延的理論解釋。

破產(chǎn)管理人對合同是否繼續(xù)履行的選擇具備很高的自由度，不需經(jīng)法院或者債權(quán)人大會實質(zhì)審查通過，其包括明示和默示兩種意思表達方式。若破產(chǎn)管理人選擇解除合同后，合同相對方只得援用《企業(yè)破產(chǎn)法》第53條的規(guī)定，以解除后發(fā)生的損害賠償進行債權(quán)申報，而不可以適用《民法典》合同編中的違約責任部分，因為作為特別法的《破產(chǎn)法》中規(guī)定的解除權(quán)優(yōu)位于作為一般法的《民法典》中的解除權(quán)。破產(chǎn)管理人所行使的待履行合同選擇權(quán)具有形成權(quán)的效力，合同相對人可要求其進行擔保。同時，《破產(chǎn)法》第18條也賦予合同相對人以催告權(quán)，但是其催告結(jié)

果只得是提早知曉管理人的選擇或者導致合同解除，其自身意愿仍不能完全實現(xiàn)。我國《破產(chǎn)法》沒有像日本破產(chǎn)法一樣直接規(guī)定合同解除后的法律后果，因此導致就解除后的損害補償問題存在爭議。美國在判例中采用“商業(yè)判斷標準”，只要能給予所在破產(chǎn)財團利益，破產(chǎn)管理人即可行使選擇權(quán)。應當注意到，《破產(chǎn)法》第18條的法理依據(jù)在于衡平破產(chǎn)人與合同相對人的利益，應以破產(chǎn)人利益最大化為衡量標準，最大程度保護一般債權(quán)人的合法權(quán)益，合同相對人作為個別債權(quán)人，破產(chǎn)程序開始后應當將一般債權(quán)人利益置于首位。破產(chǎn)管理人選擇權(quán)是由社會利益的公平實現(xiàn)這一價值決定所選定的，既應尊重《企業(yè)破產(chǎn)法》與《民法總則》《物權(quán)法》以及《合同法》等法律規(guī)范之間的體系一致性，也應考慮到破產(chǎn)管理人選擇權(quán)的特殊性，從而實現(xiàn)破產(chǎn)財團的最大化。破產(chǎn)管理人應綜合分析合同狀態(tài)對破產(chǎn)財團、公共利益與許可雙方當事人利益的影響的基礎上作出決定。

二、破產(chǎn)管理人待履行合同解除權(quán)適用的司法經(jīng)驗總結(jié)

在北大法寶以“《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條”為裁判依據(jù)進行精確檢索后，就廣東地區(qū)的案件合計126份判決，涉及金融擔保合同、建設工程合同、合伙合同等多種類型待履行合同，其中建設工程合同占絕大多數(shù)，能夠完整準確地反映出廣東地區(qū)該類型案件的司法審判實踐狀況。從審理程序上看，一審109份占絕大多數(shù)，二審維持原判與改判比例持平，客觀反映出一審法院具備該類型案件的審判能力，能夠有效對實務中的復雜難題。

司法實踐中，其一，債務人已經(jīng)完全履行而對方當事人未履行或未履行完畢的合同，管理人只能選擇繼續(xù)履行。其二，對于對方當事人已完全履行而債務人尚未履行或未履行完畢的合同，管理人原則上不能決定繼續(xù)履行，因此時已形成對方當事人對債務人的債權(quán)，繼續(xù)履行合同實際上將構(gòu)成對個別債權(quán)人的違法清償。其三，對于債務人和對方當事人而言均未履行完畢的合同，其目的在于使破產(chǎn)財產(chǎn)的價值達到最大化和盡量減少負債，以及在重整中使債務人能夠盡可能不中斷地繼續(xù)生存和營業(yè)下去。這種情況下，由于合同的不可分性，管理人決定繼續(xù)履行時對破產(chǎn)程序啟動前已履行部分仍應以共益?zhèn)鶆者M行清償。例如，在某公司破產(chǎn)一案中，本案涉《土地有償使用合同書》系破產(chǎn)申請受理前成立而雙方公司均未履行完畢的合同。原告公司針對被告公司本案提出的解除合同的訴訟請求明確表示不同意，實際上是決定繼續(xù)履行合同，本案中的待履行合同為土地租賃合同。通過對判決書中就待履行合同解除的問題進行審查，發(fā)現(xiàn)法院對現(xiàn)行法律規(guī)范的理解適用問題不大，但是對待履行合同的類型判斷以及具體分析不足，例如，大多法院沒有對租賃合同中雙方的權(quán)利義務進行判斷，沒有很好的對雙方的利益進行平衡。

司法實踐中已經(jīng)對立法未明確的領域進行“創(chuàng)新”，例如就破產(chǎn)管理人未在法定期限內(nèi)通知合同相對方的是否可以直接推定合同解除這個問題，最高院通過相關普通破產(chǎn)債權(quán)確認糾紛案進行明確，根據(jù)法律規(guī)定和本案具體情況不能認定案涉合同已經(jīng)解除。由此可見，現(xiàn)行立法已經(jīng)不能應對實務中紛繁復雜的情況，亟須通過司法解釋予以修正。針對具體的待履行合同類型，最高院也在《民事審判指導與參考》總第74輯中予以明確，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當在破產(chǎn)程序中優(yōu)先履行商品房買賣合同約定的交付已建成房屋并協(xié)助辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的義務，該行為不構(gòu)成破產(chǎn)法第十六條所稱的無效的個別清償行為。

三、破產(chǎn)管理人待履行合同解除權(quán)的一般適用標準

對破產(chǎn)管理人待履行合同解除權(quán)的適用范圍進行界定，前提是明確待履行合同的標準。何為待履行合同的標準，根據(jù)2006年《破產(chǎn)法》第18條，我國司法實踐中待履行合同的成立必須滿足三個標準，第一，合同成立時間在破產(chǎn)申請受理之前。第二，合同的履行是債務人和對方當事人均未履行完畢。第三，單務合同不屬于待履行合同。根據(jù)這三項標準，以下合同不符合《破產(chǎn)法》第18條關于待履行合同的一般適用標準。（1）單務合同，（2）一方未履行或未完全履行的雙務合同。

首先，單務合同不屬于待履行合同。單務合同不符合破產(chǎn)法賦予管理人待履行合同解除權(quán)的立法意旨。首先，破產(chǎn)管理人負有忠實義務和勤勉盡職義務。破產(chǎn)管理人履行職責的目的是最大限度地維護債權(quán)人的整體利益，使債務人的財產(chǎn)價值最大化。債務人所負的單務合同，分為兩種情況，（1）債務人對合同相對方負有履行義務，如果債務人履行該單務合同，就屬于破產(chǎn)申請受理后的個別清償行為。該行為在破產(chǎn)法上是無效的。（2）合同相對方對債務人負有履行義務，則合同相對方對單務合同的繼續(xù)履行會使債務人的財產(chǎn)價值受益，是有利于債權(quán)人整體利益的，此時維持合同的效力即可，不需要管理人對該合同行使解除權(quán)。

其次，一方未履行或未完全履行的雙務合同，不屬于待履行合同。這種情況在破產(chǎn)程序中比較容易處理。（1）在債務人一方未履行或未完全履行的情況下，對方當事人以合同履行請求權(quán)進行債權(quán)申報，按照破產(chǎn)程序進行清償即可。（2）在合同對方當事人未履行或未完全履行的情況下，破產(chǎn)管理人應當要求其繼續(xù)履行，助益?zhèn)鶆杖素敭a(chǎn)價值的增長。

四、破產(chǎn)管理人待履行合同解除權(quán)適用的典型合同類型研究

由于司法實踐中法院需要處理的待履行合同類型過多，本文只選取經(jīng)過預告登記的商品房買賣合同與不動產(chǎn)租賃合同兩種典型合同進行研究。

（一）經(jīng)過預告登記的商品房買賣合同

在我國，經(jīng)過預告登記的商品房買賣合同會產(chǎn)生準物權(quán)效力，《民法典》第221條規(guī)定在預告登記之后，未經(jīng)預告登記人的同意，處分該不動產(chǎn)的不發(fā)生物權(quán)效力，表明此時登記人所擁有的對登記不動產(chǎn)的債權(quán)請求權(quán)可以對抗物權(quán)人的處分，具有準物權(quán)的效力。

管理人解除權(quán)適用于待履行合同，不適用于經(jīng)過預告登記的商品房買賣合同。這是因為經(jīng)過預告登記人的對不動產(chǎn)的債權(quán)請求權(quán)已經(jīng)受到了公權(quán)力機關的保護，并且具有準物權(quán)效力，而管理人解除權(quán)只能對抗普通的債權(quán)，無法對抗物權(quán)。

從某公司與某人的商品房銷售合同糾紛一案中，該自然人就涉案房屋申請辦理了不動產(chǎn)預告登記。在預告登記有效期間其與某公司管理人就商品房預售合同的效力問題產(chǎn)生糾紛，法院二審認為由于其已經(jīng)對涉案房屋辦理了不動產(chǎn)預告登記，此時其對于不動產(chǎn)房屋的請求權(quán)具有準物權(quán)效力。在某公司管理人不能提出證據(jù)證明該自然人與公司簽訂的商品房銷售合同效力存在瑕疵的情況下，不能基于管理人解除權(quán)解除商品房買賣合同。

（二）不動產(chǎn)租賃合同

根據(jù)我國《民法典》物權(quán)編的規(guī)定，不動產(chǎn)承租人所享有的租賃權(quán)具有接近用益物權(quán)的效力，這主要體現(xiàn)在兩個方面。（1）“買賣不破租賃”，不動產(chǎn)租賃合同成立在先的，承租人享有的租賃權(quán)不受后成立的不動產(chǎn)買賣合同影響，買受人不得解除租賃合同，要求承租人搬離?？梢姵凶馊说淖赓U權(quán)可以對抗買受人的物權(quán)。（2）出租人出售不動產(chǎn)的，承租人在不影響房屋按份共有人和出賣人近親屬權(quán)利的前提下，對于承租的房屋享有優(yōu)先購買權(quán)，出租人在未通知承租人的情況下出售不動產(chǎn)的，損害了承租人的優(yōu)先購買權(quán)的，承租人可以要求損害賠償。

但是在司法適用當中，當承租人的不動產(chǎn)租賃權(quán)和管理人解除權(quán)發(fā)生沖突時，法院并沒有一個系統(tǒng)、成熟的爭議解決路徑，相似的案情在各級各地法院的裁判結(jié)果卻大相徑庭。造成這一困境的原因有多種，既包括立法的缺失、法律效力位階的沖突，以及法院在做出裁判結(jié)果時的價值位階考慮。

首先，當前企業(yè)破產(chǎn)法的價值趨向多元化，法院在做出裁判結(jié)果時不再單純地強調(diào)保護債權(quán)人的利益，也在更加注重兼顧合同相對人的利益。《企業(yè)破產(chǎn)法》第18條第2款賦予對方當事人要求提供擔保的權(quán)利，就體現(xiàn)出破產(chǎn)法本身對合同相對人利益的衡平。債務人在進入破產(chǎn)程序時，可能與多個相對人之間存在不動產(chǎn)租賃合同，法院在審理承租人和管理人之間的訴訟時，既要考慮眾多債權(quán)人的利益，也要兼顧承租人的合法權(quán)益。因此，法院的價值位階考慮成立影響裁判結(jié)果的重要因素。

其次，當前立法對于管理人待履行合同解除權(quán)的規(guī)定過于籠統(tǒng)，最高人民法院也沒有針對具體的合同類型出臺相應的司法解釋。各級各地法院在處理和管理人解除權(quán)有關的訴訟時，往往以法院內(nèi)部的指導意見和既有判例為依據(jù)，這就給法院的司法適用留出了很大的自由裁量空間。目前《破產(chǎn)法》第18條僅僅對待履行合同做出了一般性的規(guī)定，沒有區(qū)分具體的待履行合同類型。因此就會出現(xiàn)高度相似的案情，不同法院作出不同判決的情況。

最后，《民法典》和《企業(yè)破產(chǎn)法》之間效力位階的矛盾。承租人就管理人解除不動產(chǎn)租賃合同而提出的訴訟當中，承租人主張的是《民法典》合同編對其不動產(chǎn)租賃權(quán)的保護，而管理人則主張行使《企業(yè)破產(chǎn)法》賦予其的管理人解除權(quán)。合同法和破產(chǎn)法同為法律，同屬民商法法律部門之下，效力位階相同。當《企業(yè)破產(chǎn)法》的實體內(nèi)容和《民法典》之間產(chǎn)生法律沖突時，無法按照上位法優(yōu)于下位法的方式進行處理。學界有的觀點認為，面對上述法律沖突時，由于破產(chǎn)法相較于民法是特別法，因此應當優(yōu)先適用破產(chǎn)法的規(guī)定。破產(chǎn)管理人的合同解除權(quán)應當優(yōu)先于承租人的不動產(chǎn)租賃權(quán)。另外，只有涉及公民居住權(quán)保障或其他社會公共利益的不動產(chǎn)租賃合同，才需要對破產(chǎn)管理人的合同解除權(quán)加以限制。

五、結(jié)論

對于破產(chǎn)管理人待履行合同解除權(quán)適用邊界的探討所涉及領域廣泛，且所面臨的具體問題較為復雜，難以通過類型化的研究范式給予明確的規(guī)定。但是，通過對實務領域中長期積累的司法實踐經(jīng)驗進行總結(jié)，并且結(jié)合現(xiàn)行立法規(guī)范和學理解釋，能夠最大程度將破產(chǎn)管理人待履行合同解除權(quán)的一般適用標準予以厘清，且以經(jīng)過預告登記的商品房買賣合同、不動產(chǎn)租賃合同等典型合同為例，能夠為破產(chǎn)管理人在其他類型合同下適用解除權(quán)提供參照依據(jù)。破產(chǎn)法中應當明確規(guī)定待履行合同處分的除外條款，以司法解釋的方式進一步明確解除權(quán)的相關規(guī)則，可以對實務中產(chǎn)生糾紛較多的待履行合同進行歸類處理，明確特定類型合同的解除規(guī)則，最終在立法層面更好的厘清破產(chǎn)管理人待履行合同解除權(quán)的適用邊界，以待為實務界提供具體明確的立法依據(jù)。