●陳 琰

一、動產(chǎn)抵押的現(xiàn)狀和研究意義

我國《民法典》編纂過程中，立法機關(guān)立足全球視角，參考世界銀行的全球營商環(huán)境報告中涉及擔保的指數(shù)指標，借鑒歐美商法典、民法典中擔保制度的最新發(fā)展，并根據(jù)我國擔保領(lǐng)域制度與實踐的最新發(fā)展趨勢，本著服務(wù)于擔保制度的本質(zhì)、松綁形式上的約束的目標，實現(xiàn)最大程度利于債權(quán)達成的效果，對擔保制度要求進行了很多實質(zhì)上的更新，尤其是動產(chǎn)擔保領(lǐng)域，有以下幾個制度更新要點。

（一）相對于不動產(chǎn)擔保，動產(chǎn)擔保比例越來越高

伴隨著社會科學(xué)技術(shù)水平發(fā)展日新月異，近百年來社會技術(shù)、經(jīng)濟、生活水平發(fā)生了翻天覆地的變化。物品種類之多早已超越過去時代之想象，因此，可用作擔保財產(chǎn)的選擇也早已超出過去的土地、房產(chǎn)等幾類固定的私產(chǎn)。并且，伴隨著社會法律環(huán)境和整體治理水平的提升，各種交易模式也如百花齊放層出不窮，所以很多種類的動產(chǎn)、權(quán)利等紛紛進入擔保領(lǐng)域，成為促成信貸關(guān)系的關(guān)鍵橋梁。

（二）相對于動產(chǎn)質(zhì)押方式，動產(chǎn)抵押比例越來越高

從近年來的交易實踐可知，以轉(zhuǎn)移占有為特征的動產(chǎn)質(zhì)押并不適用于銀行信貸模式，若因質(zhì)押導(dǎo)致企業(yè)失去生產(chǎn)資料，即便獲得融資，其生產(chǎn)經(jīng)營活動也受到很大阻礙，并且銀行占有這些生產(chǎn)資料后無法發(fā)揮其效用，還需承擔保管、貶值等成本。而無需轉(zhuǎn)移占有的抵押形式，可使借貸雙方最大可能達成合意。因此，動產(chǎn)抵押是近年來發(fā)展較快的一種擔保方式，其靈活多變、標的多樣的特征為其實現(xiàn)資金融通提供了更多可能性。

（三）擔保財產(chǎn)范圍擴大，未來資產(chǎn)押品可供選擇

相較于傳統(tǒng)的擔保物種類法定的原則，《民法典》第395條中，采用了負面清單的方式規(guī)定可供抵押的財產(chǎn)范圍，即“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”均可提供擔保。這就為現(xiàn)代社會中多樣化、多形態(tài)的財產(chǎn)進入資金融通領(lǐng)域留出空間。

為充分發(fā)揮抵押物的資金融通作用，降低企業(yè)融資負擔，目前很多銀行貸款種類僅要求以貸款投放形成的項目財產(chǎn)進行抵押，這就大大降低了企業(yè)融資難度，充分發(fā)揮了擔保作為資金融通的鏈接。那么銀行在發(fā)放每筆貸款時，可抵押資產(chǎn)尚未形成，所以對于應(yīng)用此類信用結(jié)構(gòu)的貸款項目來說，擔保財產(chǎn)均采用了未來資產(chǎn)的形式。

（四）擔保財產(chǎn)描述從具體走向概括

在《民法典》之前，原1995年生效的《擔保法》規(guī)定了擔保合同對擔保財產(chǎn)的描述，應(yīng)當包括擔保財產(chǎn)具體描述的內(nèi)容，如抵質(zhì)押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況等要素；原2007年生效的《物權(quán)法》中對于抵押合同條款的要素要求基本與原《擔保法》一致，但是將“應(yīng)當包括”的描述修改為“一般包括”，明顯由強制性轉(zhuǎn)變?yōu)槌珜?dǎo)性。但彼時很多法院依然認為上述規(guī)范是強制性規(guī)范，違反的后果是擔保合同不成立。

2019年修訂的《中國人民銀行征信中心動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)操作規(guī)則》進一步擴大了概括描述的使用范圍，即只要能識別擔保財產(chǎn)，采用具體描述或概括描述均可。時至《民法典》頒布之時，我國順應(yīng)擔保財產(chǎn)描述的國際化趨勢，允許對擔保合同中的擔保財產(chǎn)做概括性描述，列舉了名稱、數(shù)量等要素后，用“等情況”做了兜底描述。《擔保制度司法解釋》中明確了概括描述的合法性，即描述能合理識別擔保財產(chǎn)的，擔保即為成立。

（五）電子化登記方式逐漸統(tǒng)一，社會信用和權(quán)利順位規(guī)則逐漸培養(yǎng)

《民法典》第403條規(guī)定：“以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！蹦壳?，人民銀行征信中心已建立全國動產(chǎn)和權(quán)利擔保統(tǒng)一登記服務(wù)平臺，實現(xiàn)了大部分動產(chǎn)和權(quán)利登記的統(tǒng)一化、電子化。電子化登記的優(yōu)勢在于“操作簡便、便于查詢”，目的在于公示和警示，提示各擔保相關(guān)方和潛在相關(guān)方，培養(yǎng)和推動社會誠信查詢意識，進一步牢固登記的公示作用。并且，《民法典》中對于以登記先后確立順位先后，以及未登記不得對抗善意第三人的規(guī)則，更是凸顯了統(tǒng)一平臺、登記公示的公平公正原則。

綜上，正如王利明教授所說，在本次我國《民法典》編纂過程中，立法機關(guān)參考國際上擔保制度的最新趨勢，聯(lián)動修改物權(quán)編和合同編，實現(xiàn)了動產(chǎn)和權(quán)利擔保的“形式小改，實質(zhì)大改”的立法理念。所以，深刻理解《民法典》中實質(zhì)的理念的更新，擔保相關(guān)方權(quán)利和義務(wù)的變化，切實更新機構(gòu)內(nèi)部擔保管理要求，在合同簽訂、擔保登記、擔保權(quán)利實現(xiàn)等關(guān)鍵環(huán)節(jié)，及時進行經(jīng)驗總結(jié)，不斷迭代最優(yōu)做法，最大程度保護自身合法權(quán)益，避免陷入糾紛的隱性成本，具有現(xiàn)實意義。

二、銀行動產(chǎn)擔保實操中常見問題

針對以上《民法典》時代對于動產(chǎn)擔保的調(diào)整方向，站在銀行角度，有必要針對新要求對動產(chǎn)擔保領(lǐng)域可能出現(xiàn)的問題進行梳理總結(jié)，進而提出有針對性的措施，確保貸款本息安全。

（一）未來資產(chǎn)進入擔保領(lǐng)域，銀行擔保權(quán)益如何保障

隨著實踐中越來越多的未來資產(chǎn)進入擔保領(lǐng)域，承擔起“獲得融資”的橋梁作用，《民法典》也相應(yīng)做出了調(diào)整，在“動產(chǎn)浮動抵押”和“權(quán)利質(zhì)押”條款均允許將“現(xiàn)有的以及將有的”動產(chǎn)和應(yīng)收賬款進行抵質(zhì)押。且《民法典》第388條規(guī)定，“設(shè)立擔保物權(quán)，應(yīng)當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同”，“擔保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同”。那么，依據(jù)法律規(guī)定，采用未來資產(chǎn)抵押的，也應(yīng)簽訂單獨的抵押合同。但是，在實踐中，很多抵押人認為未來資產(chǎn)尚未形成，也無法在抵押合同中做出關(guān)于押品的具體描述，沒有必要未來資產(chǎn)抵押合同簽署。

并且，2017年銀監(jiān)會印發(fā)的《商業(yè)銀行押品管理指引》中，明確規(guī)定“商業(yè)銀行接受的押品應(yīng)符合‘押品真實存在’”的基本條件，所以未來財產(chǎn)尚未納入銀保監(jiān)會的合格押品管理范圍。這就要求，銀行需要根據(jù)國家擔保相關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合自身業(yè)務(wù)特點，建立或完善與未來資產(chǎn)押品相關(guān)的治理架構(gòu)、管理制度、業(yè)務(wù)流程、信息系統(tǒng)等。否則未來資產(chǎn)作為一類處于特殊狀態(tài)與階段的押品，若未能在押品形成的過程中做好管理，將來極易出現(xiàn)建成風(fēng)險和登記風(fēng)險，使貸款本息處于極大風(fēng)險之中。

（二）動產(chǎn)抵押的擔保標的在擔保合同中如何描述更為合理

首先，具體描述和概況描述各有利弊。具體描述可細致到抵押物的名稱、數(shù)量、品牌、型號、規(guī)格、出廠日期等等要素，但是具體描述至何等程度才能在出現(xiàn)糾紛時被有效認定，其實并無明確要求，這就有可能造成在實際操作中對于描述細節(jié)的無盡的糾纏。

其次，除船舶、航空器等存在較為統(tǒng)一且通用性強的序列號，很多規(guī)模化生產(chǎn)的動產(chǎn)押品不具有獨特性、唯一性，且動產(chǎn)本就具有流動、轉(zhuǎn)移特征，單靠文字描述很難去確定擔保財產(chǎn)；并且，將未來形成的財產(chǎn)納入擔保范圍之后，嗣后取得的財產(chǎn)尚未有實物形成，更遑論獨特唯一的確認標識。

（三）動產(chǎn)能否轉(zhuǎn)讓及相關(guān)約定的效力問題

抵押期間，抵押財產(chǎn)能否流轉(zhuǎn)，并非是一個絕對性的論題。隨著我國營商環(huán)境改善，《民法典》的修編也體現(xiàn)了私法自治的空間，擴大了當事雙方合意的空間。這當中包含了抵押財產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓，體現(xiàn)其（或許是最高點的）交換價值，促進整個金融、商業(yè)鏈條的延長和發(fā)展，體現(xiàn)“物盡其用”，以時間換空間，完成很多潛在的商業(yè)或金融交易，增加各方價值。

所以相較于原《物權(quán)法》第191條規(guī)定，“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”，現(xiàn)《民法典》第406條規(guī)定，“在抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”，“當事人另有約定的，按照其約定”。結(jié)合《民法典》第403條規(guī)定：“以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！?/p>

因動產(chǎn)押品抵押權(quán)生效以抵押合同生效為要件，但是相關(guān)約定是否對抗善意第三人，是以是否登記以及登記先后為判定。

（四）采用動產(chǎn)擔保信用結(jié)構(gòu)的項目，可能面臨的衍生問題

某些動產(chǎn)種類如原材料、半成品、產(chǎn)品等，本就需要進行下一步流轉(zhuǎn)或交易才能發(fā)揮其價值，如原材料或半成品需要進行下一步加工，產(chǎn)品需要進行交易，故此類動產(chǎn)必然會消滅原有形態(tài)，以一種新的形態(tài)出現(xiàn)，相應(yīng)抵押財產(chǎn)上的抵押權(quán)也會消滅。《民法典》第404條也對正常經(jīng)營活動中的動產(chǎn)財產(chǎn)交易予以保護，即“以動產(chǎn)抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動中已經(jīng)支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人”。

與《民法典》403條“動產(chǎn)抵押未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”結(jié)合來看，凡是符合抵押人正常經(jīng)營、買受人支付合理價款的條件，即使該財產(chǎn)已登記，也不能向買受人進行追擊了。因此，為合理處理此種情況，如何設(shè)計信用結(jié)構(gòu)，力爭進行全鏈條管理，是保護銀行本息安全的重要考慮。

三、對策和建議

隨著動產(chǎn)擔保應(yīng)用范圍的擴大，針對上述在新的經(jīng)濟、法律環(huán)境下動產(chǎn)擔?？赡苡龅降膯栴}，筆者有以下建議。

（一）未來資產(chǎn)進入擔保領(lǐng)域，銀行應(yīng)進行全面管理

隨著越來越多類型的未來資產(chǎn)進入擔保領(lǐng)域，就要求銀行應(yīng)當加強日常管理，在貸款項目全流程管理中做實每個環(huán)節(jié)的信貸管理。

因此，在合同簽訂環(huán)節(jié)，即使未來資產(chǎn)還未形成，也建議納入管理視野。一是將可合理識別未來資產(chǎn)的相關(guān)特征在借款合同、擔保合同中進行記載。若是抵押人認為無需簽署未來資產(chǎn)抵押合同，建議至少在借款合同中對于未來資產(chǎn)進行合理描述。二是對登記時限做出要求，如貸款發(fā)放完畢后一年之內(nèi)，確保押品達到抵押條件時及時進行登記。

（二）在合同與登記環(huán)節(jié)中，押品描述采用概括加特定描述方式

綜合考慮擔保財產(chǎn)描述的效率和效果，站在銀行的角度，建議采用“概括描述+特定描述”的方式。例如購置機器設(shè)備的項目貸款，擔保財產(chǎn)可描述為“該項目項下所形成的所有機器設(shè)備”，再根據(jù)不同情況，輔以增加不同描述。如針對特殊的專用設(shè)備，可增加描述設(shè)備的型號、技術(shù)特征等，針對應(yīng)收賬款，可增加底層的商務(wù)合同，針對擔保財產(chǎn)品類較多的情況，可用“包括但不限于”進行兜底描述。

擔保財產(chǎn)描述的終極目的是便于社會相關(guān)各方有效識別抵押財產(chǎn)，避免后續(xù)出現(xiàn)非惡意糾紛和惡意占有。站在銀行角度，并非描述的越全面、越概括，看似擔保財產(chǎn)范圍越大越好。銀行在初始接觸項目，做項目盡調(diào)時，也需要作為第三人去調(diào)查潛在借款人擬擔保財產(chǎn)上的權(quán)屬和權(quán)利情況，此時，銀行盡調(diào)人員希望看到的是一份清晰、合理、易于判斷的擔保財產(chǎn)描述。

站在中立、客觀、理性的角度上，進行擔保財產(chǎn)的描述，將有利于整個社會的資金融通功能的實現(xiàn)和營商環(huán)境的改變。

（三）在合同與登記環(huán)節(jié)中，明確表示押品是否可轉(zhuǎn)讓

從銀行角度來講，為保護自身抵押財產(chǎn)的安全性和價值充足性，便于銀行進行定期貸后監(jiān)管，以及行使抵押權(quán)時對抵押物的追及，銀行必然要求未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。所以在實踐中，如果銀行作為抵押權(quán)人，判斷如果允許抵押物自由轉(zhuǎn)讓，對自己抵押權(quán)的實現(xiàn)或貸后監(jiān)管風(fēng)險過大的話，應(yīng)在簽訂抵押合同時，便明確表示，“抵押期間，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”。

上述約定，在合同層面實現(xiàn)了對抵押權(quán)人和抵押人的約束，在一定程度上保護了抵押權(quán)人和抵押財產(chǎn)。但是如果抵押人違反約定進行了抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，那么“禁止轉(zhuǎn)讓”條款對第三人是無法產(chǎn)生效力的。抵押人只是針對抵押合同需要承擔違約責任，但由于抵押財產(chǎn)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)人與抵押人、第三人之間就抵押財產(chǎn)的歸屬和處置，不可避免會產(chǎn)生一系列的梳理和糾紛。這個“已轉(zhuǎn)讓”的既成事實所帶來的后續(xù)一系列隱性成本，則大概率會發(fā)生。

所以，站在銀行角度，除在抵押合同中約定“未經(jīng)同意不得轉(zhuǎn)讓”條款，建議登記時也將此條款特別明示，此時就對第三人產(chǎn)生對抗效力?！队嘘P(guān)擔保部分的司法解釋》第43條，明確了禁止或限制轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的約定已經(jīng)登記的，抵押財產(chǎn)已經(jīng)登記，抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓不發(fā)生物權(quán)變動效力。第三人在抵押財產(chǎn)登記后，再與抵押人發(fā)生的抵押財產(chǎn)交付或轉(zhuǎn)移登記，均不構(gòu)成善意取得。

因此，建議銀行在前期充分評估的前提下，做好合同約定和登記公示兩步，最大可能保護抵押財產(chǎn)的安全性。

（四）關(guān)于保護動產(chǎn)抵押權(quán)及延伸權(quán)益的信用結(jié)構(gòu)設(shè)計

“抵押權(quán)以擔保債權(quán)之實現(xiàn)為目的。”雖然現(xiàn)行法律環(huán)境不斷改善，營造一個高效、公平的法律環(huán)境，但是站在銀行角度，當一筆貸款進入需要實現(xiàn)抵押權(quán)的階段，就意味著貸款的第一還款來源已經(jīng)受到了極大影響，銀行貸款本息存在極大安全隱患，后續(xù)走入擔保司法程序的時間和精力投入又是一項不可估量的成本。

所以，作為銀行信貸人員，在貸前做好盡職調(diào)查、項目評審測算以及信用結(jié)構(gòu)設(shè)計非常重要，在整個過程中應(yīng)以終為始，將抵押權(quán)實現(xiàn)時所需的要件提前考慮，設(shè)計覆蓋擔保全鏈條的路徑，最大化減少后期風(fēng)險和分歧。

如以需要進行正常交易才能發(fā)揮其價值的原材料、半成品、產(chǎn)品等動產(chǎn)種類為例，因擔保財產(chǎn)買賣產(chǎn)生的應(yīng)收賬款或現(xiàn)金也應(yīng)通過雙方合意，在合同中約定為抵（質(zhì)）押財產(chǎn)；并應(yīng)就應(yīng)收賬款未來可能形成的收入在銀行開立監(jiān)管賬戶，簽署賬戶監(jiān)管協(xié)議，并進行賬戶質(zhì)押。這樣，在初始擔保財產(chǎn)抵押權(quán)生效的基礎(chǔ)上，有效控制了本項目擔保財產(chǎn)后續(xù)合法演變的各種形式，從整體路徑上保障了第二還款來源的完備性和安全性。