周峻竹

隨著國家實施大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略，我國網(wǎng)絡經(jīng)濟發(fā)展日益加速，人們逐漸進入數(shù)據(jù)時代。以數(shù)據(jù)為基礎、通過算法支持實施的個性化推送也開始頻繁出現(xiàn)在人們生活中。個性化推送也可以理解為算法技術(shù)個性化推薦，這一技術(shù)的運用一方面促進了網(wǎng)絡經(jīng)濟的發(fā)展，另一方面在個人信息的使用上卻可能造成一系列法律問題。且當前國內(nèi)相關政策與司法實踐較少，可能存在一定司法救濟不力的狀況；個人信息處理者責任有限，個人信息保護與大數(shù)據(jù)經(jīng)濟發(fā)展之間仍存在著一定沖突。盡管這些問題可能只是互聯(lián)網(wǎng)世界中的一粒微小塵埃，但其對網(wǎng)絡經(jīng)濟健康發(fā)展所產(chǎn)生的消極影響卻是值得我們重視和研究的。因此，加強法規(guī)建設，強化算法治理與平臺治理的有效聯(lián)結(jié)，提升行業(yè)自律水平與公民信息安全素養(yǎng)成為對個性化推送進行法律規(guī)制的關鍵點。

一、引言

近年來，隨著電子信息技術(shù)的發(fā)展，全球逐漸邁入數(shù)字時代。在大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展如火如荼的背景下，個性化推送也漸漸進入人們的視野。個性化推送，也可以理解為互聯(lián)網(wǎng)算法技術(shù)個性化推薦，主要是通過對網(wǎng)絡平臺用戶在某段時間內(nèi)的歷史行為記錄進行收集與分析，對平臺用戶的查詢興趣或者消費偏好構(gòu)建模型，從而有針對性地向平臺用戶推送其可能感興趣的信息或商品。目前，在人們使用較為頻繁的社交平臺與電商平臺等諸多應用中都能夠發(fā)現(xiàn)個性化推送的痕跡。隨著網(wǎng)絡經(jīng)濟的深度發(fā)展，個性化推送在給諸多網(wǎng)絡平臺與用戶帶來了經(jīng)濟利益與使用便利、影響著平臺用戶消費習慣的同時，也引發(fā)了一系列新的法律問題。

二、大數(shù)據(jù)背景下個性化推送法律規(guī)制之現(xiàn)狀

（一）國內(nèi)平臺對個性化推薦算法技術(shù)使用頻繁

個性化推送正是互聯(lián)網(wǎng)時代用戶擔心個人信息被侵犯的典型技術(shù)應用。隨著電子交易越來越頻繁地出現(xiàn)在人們的生活中，通過電子交易所收集到的個人信息使得交易平臺面向用戶的個性化推送也更具有針對性，在這個過程中，用戶接收到的都是自己感興趣的內(nèi)容，往往無法接收到更加全面的信息。且平臺對于個性化推送也并未明確給出刪除或禁止推送的選項，例如在微信的個性化廣告管理中就提到，為了節(jié)約使用者交易成本而提供個性化廣告服務，并且此類個性化推送不僅可以出現(xiàn)在本平臺，還可以出現(xiàn)在本平臺合作的第三方網(wǎng)站、應用以及其他渠道中。如果用戶想要關閉個性化廣告，平臺給出的提示是用戶所收到的“廣告數(shù)量不會減少”，僅推送內(nèi)容與個人興趣相關度會降低，并沒有指出可以明確禁止?？v然在大數(shù)據(jù)時代對平臺用戶的使用和購買習慣進行分析一定程度上有利于對消費者進行個性化定制，進而促進消費，但此類個性化推送所依據(jù)的算法技術(shù)若沒有一定尺度與范圍的把控，就極大可能會對用戶個人信息造成濫用，更甚者還可能會出現(xiàn)侵犯平臺用戶個人信息的問題。因此，在算法技術(shù)領域，如何保護平臺用戶的個人信息，讓個人信息在合法范圍內(nèi)能夠最大限度地發(fā)揮其應有的價值，成為當前大數(shù)據(jù)背景下網(wǎng)絡經(jīng)濟發(fā)展面臨的重大挑戰(zhàn)。

（二）國內(nèi)相關政策實踐經(jīng)驗較少

我國《刑法》與《網(wǎng)絡安全法》中都對個人信息有所提及，但大致都是對個人信息進行一個籠統(tǒng)的規(guī)定，對其含義、范圍及其權(quán)力屬性等方面仍未明確統(tǒng)一。全國信息安全標準化技術(shù)委員會于2020年3月發(fā)布的《信息安全技術(shù)個人信息安全規(guī)范》對個人信息的定義和范圍以及個人信息所面臨的安全問題有了更加清晰和準確的規(guī)定。例如，在與個人信息相關的諸多數(shù)據(jù)中，根據(jù)數(shù)據(jù)的敏感度可再次進行劃分，其中的敏感數(shù)據(jù)通常就是平臺用戶個人信息的數(shù)據(jù)化表現(xiàn)形式。 2021年通過的《個人信息保護法》不僅規(guī)定了個人信息處理者應當對個人信息處理活動實施合規(guī)審計與保護影響評估，正式確立了大數(shù)據(jù)背景下自動化決策的事前評估制度和算法審計制度，還對相關用戶權(quán)利也進行了規(guī)定。2021年《中華人民共和國民法典》頒布實施，就個人信息也作出了明確規(guī)定，明確了個人信息的含義與常見范圍，同時還在立法層面對個人隱私和個人信息的聯(lián)系與區(qū)別進行了明確。這與數(shù)據(jù)與算法有關的權(quán)力配置在歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR） 中的相關規(guī)定有所不同，我國現(xiàn)行制度雖也為規(guī)制個性化推送所依靠的算法技術(shù)對個人信息的處理行為提供了一定程度的法律理論支撐，但與此相關的法律法規(guī)在適用大數(shù)據(jù)背景下個性化推送中所產(chǎn)生侵犯個人信息問題處理上的合理性與有效性仍然有待觀察。

（三）國內(nèi)相關案件司法救濟不力

談及我國大數(shù)據(jù)背景下的網(wǎng)絡侵權(quán)案件，最著名的應當是中國第一起關于互聯(lián)網(wǎng)算法技術(shù)和隱私權(quán)保護問題的百度隱私案。2015 年5月，南京市中級人民法院對朱燁與北京百度網(wǎng)訊科技公司（以下簡稱百度）之間的隱私糾紛上訴案作出了終審判決，認定百度的個性化推送不構(gòu)成侵犯朱燁隱私權(quán)。該案兩級法院的裁決大相徑庭，其主要爭議焦點在于百度網(wǎng)站用通過cookie所收集使用的用戶數(shù)據(jù)向公民推送個性化網(wǎng)絡廣告是否構(gòu)成侵犯用戶個人隱私。對此，本案一審法院認為百度的個性化推送行為構(gòu)成侵犯用戶隱私權(quán)。法院認為百度收集和使用的用戶信息屬于個人隱私，因為隱私這一概念不僅包含了用戶個人信息，還包括了用戶個人活動與獨處空間，同時用戶在使用百度時彈出的《使用百度前必讀》對百度收集和使用用戶信息的標識性不足，也表明百度實際上并未做到規(guī)范地說明和提醒。相反，本案終審法院則認為百度的行為不構(gòu)成侵犯用戶隱私權(quán)。法院認為百度運用cookie等網(wǎng)絡技術(shù)所收集和使用的用戶數(shù)據(jù)信息僅是網(wǎng)絡碎片信息，并不能由此識別出信息背后的網(wǎng)絡用戶本人，不屬于個人信息的保護范圍；對于《使用百度前必讀》的標識性問題，百度已在《使用百度前必讀》中提供了隱私權(quán)保護聲明與相應退出機制，這足以保障平臺用戶的選擇權(quán)和知情權(quán)。在引發(fā)社會廣泛關注度的同時，該案也成了具有指導性作用的經(jīng)典案例。導致該案出現(xiàn)如此兩極化的判決，主要還是因為當時我國民法實際并未對個人隱私與個人信息作出明確的界定。

三、大數(shù)據(jù)背景下個性化推送法律規(guī)制之困境

（一）個人信息處理者責任內(nèi)容不完善

正如前文所述，當前我國的法律法規(guī)對個人信息處理者責任已作出了一定程度的規(guī)范?！秱€人信息保護法》對個人信息處理規(guī)則進行了較為詳細的說明，明確了政府機關以及其他個人信息處理者對個人信息的利用規(guī)范。同時還為用戶數(shù)量龐大、業(yè)務復雜且提供重要網(wǎng)絡平臺服務的個人信息處理者應當履行的義務作了詳細規(guī)定。但以上法規(guī)看似完備，實則缺少實踐經(jīng)驗，內(nèi)容較為單薄。數(shù)據(jù)時代，個人信息的處理往往離不開算法技術(shù)的支持，然而在目前與網(wǎng)絡個人信息使用相關的法律法規(guī)中，僅分別對個性化推薦算法的治理框架與個人信息處理者的義務作出有關規(guī)定，對設備數(shù)據(jù)等涉及多方面信息的數(shù)據(jù)信息還缺少相關性質(zhì)認定，對算法技術(shù)和使用平臺之間的聯(lián)結(jié)還缺少進一步的規(guī)制。

（二）個人信息保護與大數(shù)據(jù)經(jīng)濟存在沖突

隨著大數(shù)據(jù)經(jīng)濟的發(fā)展，個人信息本身所具有的財產(chǎn)屬性逐漸得到了社會認可，因此個人信息處理者在利益的驅(qū)使下，也開始對平臺通過合法途徑獲取到的個人信息進行分析與再次利用，以更好地獲取其中的經(jīng)濟價值。這也就不難理解為何在當前的網(wǎng)絡經(jīng)濟下，數(shù)據(jù)逐漸成為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟時代最炙手可熱的交易商品，變成眾多公司與行業(yè)等希望獲得的資產(chǎn)?？梢?，在當下數(shù)據(jù)已經(jīng)成為一種生產(chǎn)要素開始參與社會市場分配。對于數(shù)據(jù)，可以將其理解為一種主要因平臺用戶經(jīng)由線上活動而留下的一種數(shù)字印記。用戶通常在網(wǎng)絡上的言行幾乎都被以數(shù)據(jù)的形式收集進入到數(shù)據(jù)網(wǎng)絡中，但很少有人會對此保持敏感，一旦有不法分子將這些單一的個人信息進行排列組合，形成具有指向性的信息時可能就為時已晚了。因為當個人信息一旦被他人或平臺所掌控，其信息主體便難以控制與個人信息相關的數(shù)據(jù)會流轉(zhuǎn)到誰的手中使用、被怎樣使用了。個性化推薦在給平臺帶來更大利益的同時，也對平臺用戶的個人信息產(chǎn)生了一定程度的負面影響，因此，對個人信息加大保護力度的同時必然也對互聯(lián)網(wǎng)個性化推薦算法技術(shù)的規(guī)制與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律提出了更高的要求。

四、大數(shù)據(jù)背景下個性化推送法律規(guī)制之完善路徑

隨著當前算法技術(shù)的快速發(fā)展，個性化推薦算法在我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中逐漸帶來復雜影響，更甚者還在我國居民的社會與經(jīng)濟生活中取得了更深入的主導作用。實際上，近幾年政府出臺的一系列規(guī)章制度也基于特定條款對平臺個性化推送在不同網(wǎng)絡應用場景中的使用做出了初步的治理嘗試。只是這些嘗試對于在我國大數(shù)據(jù)背景下的個性化推送法律規(guī)制只能認為是邁出了一小步，還不能夠在治理的層面為公眾建立一定的信任，因此筆者認為還可以通過以下幾點來對該現(xiàn)象進行規(guī)制：

（一）有效聯(lián)結(jié)算法治理與平臺治理

縱觀世界各國的技術(shù)發(fā)展史不難發(fā)現(xiàn)，不確定性和風險性其實伴隨在每一項技術(shù)的誕生與發(fā)展過程中，但這些風險與不確定性又在積極層面反向促進了技術(shù)的自我完善，進而也推動了與該技術(shù)相關的制度與措施的產(chǎn)生。因此，面對算法技術(shù)個性化推薦在網(wǎng)絡平臺運用時所帶來的各種風險與不確定性，首先可以通過提高算法技術(shù)自身以增強其可靠性，同時開發(fā)與該算法技術(shù)有關的制度與措施來增加公眾使用時對平臺與算法技術(shù)本身的信任感。

伴隨著對網(wǎng)絡治理更加深入地理解與認識，我國立法者開始意識到對算法技術(shù)進行規(guī)范與治理的重要性。2021年通過的《個人信息保護法》確立了我國個性化推薦算法治理的基本框架，為個性化推薦算法在社交平臺、網(wǎng)購平臺等各方面的適用與運行劃定了合法邊界；同時也對個性化推送中個性化推薦算法及平臺責任作出相關規(guī)定，勢必將對數(shù)字經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生較大影響。因此在算法治理層面，除了應當制定個性化推薦算法的行業(yè)標準，使平臺開發(fā)者與個人信息處理者在算法技術(shù)構(gòu)建時自覺遵守相應行業(yè)標準以外，還應當堅持保護平臺用戶隱私與促進網(wǎng)絡經(jīng)濟發(fā)展并重，通過立法來規(guī)制使用平臺在算法應用架構(gòu)設計領域能夠賦予用戶更明確的提示以及刪除、退出選擇。在法律層面對平臺的治理進行規(guī)制并運用到實踐中，鼓勵我國在算法領域的治理與網(wǎng)絡平臺的治理進行有效聯(lián)結(jié)與綜合治理。

（二）提升行業(yè)自律水平與公民信息安全素養(yǎng)

有效規(guī)范算法技術(shù)，化解技術(shù)風險需要對制造風險的源頭——個人信息處理者進行規(guī)制。首先應當在價值規(guī)范層面對其進行明確，培養(yǎng)個人信息處理者的職業(yè)倫理道德，提高其道德自律。從法律上對個人信息處理者進行規(guī)制僅僅只是一種外在規(guī)范性要求，要達到法律的有效落實與遵守離不開個人信息處理者的自律，而自律恰恰就是一種內(nèi)在規(guī)范性要求。要對使用算法技術(shù)的企業(yè)員工進行培訓，引導包含個人信息處理者在內(nèi)的企業(yè)員工樹立正確價值觀，處理好職業(yè)倫理道德與經(jīng)濟利益之間的關系。

其次，公民也應當提高自身的信息安全素養(yǎng)。目前，我國公民對個人信息安全缺乏重視，導致公民無論在線上還是線下都在無意識地泄露個人信息。近年來我國普法教育開展得頗有成效，但卻忽視了在數(shù)據(jù)時代對用戶的個人信息安全教育，這導致一部分已經(jīng)重視起個人信息保護的公民在面對個人信息被不當利用時可能不知該如何對個人信息進行保護。公民只有提高警惕，加強個人信息保護意識，才能更好地立足于數(shù)據(jù)經(jīng)濟快速發(fā)展的大環(huán)境中。

結(jié)語：

在大數(shù)據(jù)背景下，個性化推薦算法技術(shù)給網(wǎng)絡經(jīng)濟的發(fā)展提供了源源不斷的動力，每個人都能享受到技術(shù)發(fā)展帶來的便利。但與此同時，以個性化推送為代表的個性化推薦算法技術(shù)在發(fā)展中帶來的信息安全問題也逐漸受到社會廣泛關注。數(shù)據(jù)經(jīng)濟快速發(fā)展的今天，如何在做好個人信息保護的前提下，規(guī)制算法技術(shù)的運用，促進網(wǎng)絡經(jīng)濟的發(fā)展仍是值得進一步探討的問題。

（作者單位：貴州財經(jīng)大學）