景才華 澤州縣勞動保障監(jiān)察綜合行政執(zhí)法隊

隨著我國社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，當前我國社會也呈現(xiàn)了多種用工形式，不再局限于傳統(tǒng)的用工模式，其中勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包形式是較為常見的用工模式，加強對這兩種用工形式的應(yīng)用，有利于提高企業(yè)用工的靈活性，也有利于降低企業(yè)的用工成本，能夠促進企業(yè)的健康發(fā)展。但是在實際應(yīng)用中，兩種用工形式存在一定的區(qū)別，企業(yè)需要做好兩種用工形式的區(qū)分，選擇合理的用工形式，進一步提高用工的合理性，減少用工風險的發(fā)生。

一、勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的含義

(一)勞務(wù)派遣的含義

勞務(wù)派遣主要是指勞動者和派遣機構(gòu)簽訂相關(guān)的勞動合同，但是實際上勞動者并不是在派遣機構(gòu)工作，而是在其他用工單位工作，所以勞動者和實際工作單位之間并不存在勞動關(guān)系，用工單位通過使用勞務(wù)派遣的方式可以減少和規(guī)避一些法律風險，能夠起到降低用工成本、規(guī)避部分風險的作用，因此許多企業(yè)都會選擇勞務(wù)派遣的方式來購買勞動力，進而將一些輔助性、臨時性以及替代性較強的工作交由勞務(wù)派遣工作人員來進行完成[1]。雖然勞動者是和勞務(wù)派遣機構(gòu)簽訂勞動合同，勞動者的勞動報酬也是勞務(wù)派遣機構(gòu)直接發(fā)放的，但實際勞動者的勞動報酬是用工單位按“人”結(jié)算付給勞務(wù)派遣機構(gòu)的，并且用工單位可以對勞動者進行直接管理。雖然勞動者是和派遣機構(gòu)之間發(fā)生勞動合同法律關(guān)系，但是勞動報酬的給付則是直接發(fā)生在勞動者和實際用工單位之間。

(二)勞務(wù)外包的含義

關(guān)于勞務(wù)外包，當前我國現(xiàn)行的法律還沒有明確的規(guī)定，但是本質(zhì)上，勞務(wù)外包就是一種業(yè)務(wù)外包形式，不是勞動法意義上的用工形式，和勞務(wù)派遣之間是存在一定的差別。結(jié)合我國的法律，勞務(wù)外包一般是指企業(yè)將部分業(yè)務(wù)或者全部業(yè)務(wù)通過外包協(xié)議的形式來交給第三方機構(gòu)進行完成[2]。企業(yè)(發(fā)包單位)通過將生產(chǎn)、銷售等業(yè)務(wù)的部分工作或者全部工作發(fā)包給勞務(wù)外包單位(承包單位)，企業(yè)不對勞務(wù)外包單位的員工進行直接管理，而是由勞務(wù)外包單位來進行安排和管理，企業(yè)通過勞務(wù)外包單位間接享用勞動者的勞務(wù)成果。因此，關(guān)于勞務(wù)外包，主要有三方主體，分別是發(fā)包單位、承包單位以及勞動者。當前勞務(wù)外包合同是一種委托合同，所以發(fā)包單位和勞動者之間不存在法律關(guān)系，勞動者的報酬、管理、培訓等相關(guān)事項全部由承包單位進行管理，發(fā)包單位只需要按照外包協(xié)議內(nèi)容來定期支付外包費用則可。

二、勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包在企業(yè)人力資源管理中的區(qū)別

(一)用工需求不同

勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包二者在實際應(yīng)用中是存在較大的區(qū)別，二者的用工需求是不一致的。當前勞務(wù)外包主要是使用外包業(yè)務(wù)的形式，發(fā)包企業(yè)通過外包合同來將部分生產(chǎn)、銷售等業(yè)務(wù)發(fā)包給承包企業(yè)，外包合同中只規(guī)定了相關(guān)的業(yè)務(wù)要求，并沒有對勞動者提出相關(guān)的要求，所以勞務(wù)外包的范圍要遠遠大于人力資源的管理范疇，是對某個項目的全部勞務(wù)要求[3]。一般情況下，在計算和結(jié)算勞務(wù)外包費用時，主要是按照完成的工作量來進行結(jié)算，發(fā)包單位按照承包單位勞動者實際完成的工作量以及事先約定的勞務(wù)單價來進行計算，所以無論承包單位使用多少勞動者，都與勞務(wù)費用無關(guān)，勞務(wù)費用是直接和完成工作量相關(guān)的。

在勞務(wù)派遣當中，用工單位是和派遣機構(gòu)簽訂派遣協(xié)議的，在協(xié)議當中雙方主要是約定勞動力的質(zhì)量和數(shù)量。所以派遣機構(gòu)是為用工單位提供特定崗位員工，而不是某個項目的勞動力，所以實際用工單位在完成某個項目時，派遣勞動者只占了用工總數(shù)的部分比例。在進行勞務(wù)費用結(jié)算時，一般是按照單個勞動力的費用標準以及派遣的時間來進行結(jié)算。

(二)合同性質(zhì)不同

勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的合同性質(zhì)有一定的區(qū)別，當前勞務(wù)外包主要是簽訂外包合同，勞務(wù)派遣簽訂的是派遣合同。勞務(wù)派遣屬于一種新的用工形式，是對常規(guī)勞動合同用工的補充，一般用工單位在開展輔助性工作、臨時性工作或者替代性工作時會采用勞務(wù)派遣的用工形式[4]。勞動者和派遣機構(gòu)之間簽訂勞動合同，合同中約定相關(guān)的合同期限、勞動報酬、社會保險等內(nèi)容，必須要符合我國勞動合同法的規(guī)定。而派遣機構(gòu)和實際用工單位之間簽訂的派遣協(xié)議，則需要明確對派遣勞動者的具體要求，例如明確派遣勞動者的崗位、工作量等，關(guān)于勞動者的報酬社保等也需要嚴格遵守相關(guān)法律。在工作中，如果派遣人員出現(xiàn)違反工作紀律等相關(guān)問題時，用工單位可以按照派遣協(xié)議的內(nèi)容來將勞動者退回給派遣機構(gòu)，派遣機構(gòu)可以按照簽訂的勞動合同以及相關(guān)法律規(guī)定來依法解除和派遣人員之間的勞動關(guān)系。但是如果在工作過程中，實際用工單位給派遣人員造成了損害，派遣人員可以向?qū)嶋H用工單位或者派遣機構(gòu)依法要求賠償。一般情況，勞動者和派遣機構(gòu)之間簽訂的勞動合同期限必須要在兩年以上，如果合同期限低于兩年，則需要延長至兩年。

勞務(wù)外包適用的是《民法典》，所外包的是一個經(jīng)營服務(wù)項目，外包單位和承包單位之間需要簽訂外包合同，合同約定雙方的權(quán)利義務(wù)，如果合同中約定的內(nèi)容不夠詳細和明確，雙方容易發(fā)生爭議，增加發(fā)包單位的風險。在約定合同內(nèi)容時，必須要嚴格按照法律的規(guī)定來約定，如果出現(xiàn)違反法律規(guī)定的內(nèi)容，則內(nèi)容是判定無效的。

(三)主體和相互關(guān)系不同

勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的主體和相互關(guān)系是不同的。勞務(wù)外包的合同主體是承包方和發(fā)包方，雙方可以是單位，也可以是自然人。根據(jù)我國相關(guān)的法律規(guī)定，明確年滿16周歲以上的自然人可以提供勞務(wù)，除了一些不適合未成年的勞務(wù)。如果勞務(wù)外包中的勞務(wù)內(nèi)容涉及了我國相關(guān)部門的特殊要求或者資質(zhì)要求，則需要嚴格按照要求來開展發(fā)包。

勞務(wù)派遣的主體是派遣機構(gòu)和用工單位，雙方主體必須是單位，不能是自然人。要經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位必須要具備相關(guān)的資質(zhì)和條件，派遣單位必須要向勞動行政部門依法申請勞務(wù)派遣行政許可，相關(guān)部門許可后才能辦理具體的企業(yè)或者公司。對于勞務(wù)派遣機構(gòu)的注冊資金也有著一定的要求，要求注冊資本必須要高于人民幣200萬元。在經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)時，企業(yè)必須要制定有符合法律法規(guī)的勞務(wù)派遣管理制度，必須具備有相關(guān)的經(jīng)營場所和設(shè)施。

(四)法律關(guān)系不同

勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的法律關(guān)系是不一樣的。一般情況下，勞務(wù)派遣屬于一種不完全的勞動關(guān)系，是由《勞動合同法》來調(diào)整相關(guān)的法律關(guān)系。所包含的法律關(guān)系包含有實際用工單位、派遣單位以及勞動者相互之間的關(guān)系。

而勞務(wù)外包形式，主要是發(fā)包企業(yè)和承包企業(yè)之間的民事法律關(guān)系，因為勞務(wù)外包屬于一種承攬業(yè)務(wù)，是由《民法典》來調(diào)整相關(guān)的法律關(guān)系。而且勞務(wù)發(fā)包企業(yè)和承包企業(yè)之間沒有人事和業(yè)務(wù)上的管理關(guān)系，二者是具有平等的法律地位。

(五)法律責任不同

勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包兩種形式所需承擔的法律責任不同。根據(jù)我國《勞動合同法》中明確規(guī)定，給被派遣勞動者造成損害的，實際用工單位和勞務(wù)派遣機構(gòu)之間需承擔連帶賠償責任。但是在勞務(wù)外包形式當中，發(fā)包單位不需要對勞動者承擔相關(guān)的連帶責任[5]。所以勞務(wù)派遣形式下，實際用工單位所需承擔的責任更大。但是根據(jù)我國的相關(guān)法律規(guī)定，如果在勞務(wù)外包過程中，發(fā)包單位和承包單位存在“假外包、真派遣”的行為，則發(fā)包單位和承包單位都需要承擔連帶賠償責任。

(六)員工管理方式不同

關(guān)于勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包兩種形式的員工管理方式也存在一定的差異，如果是采用勞務(wù)派遣的形式，勞動者一般是由實際用工單位進行管理，如果是采用勞務(wù)外包形式，勞動者一般是由承包單位進行管理。在勞務(wù)派遣形式當中，實際用工單位需要做好勞動者的場所管理和控制，也需要重視勞動者的日常工作安排，做好勞動者的在崗培訓、福利管理等。

(七)工資福利主體不同

勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的工資福利支付主體也是不一樣的。如果勞動者是勞務(wù)派遣的形式，給勞動者支付工資的主體是派遣單位，而加班費和福利待遇則是由實際用工單位支付。如果勞動者是勞務(wù)外包的形式，只有承包單位來為勞動者支付工資和發(fā)放各種福利。

(八)稅收財務(wù)處理不同

企業(yè)在處理勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包業(yè)務(wù)時，所采取的稅收財務(wù)處理措施不同。如果是勞務(wù)派遣的形式，一般是由被派遣勞動者自己繳納工資稅收，也可以和派遣機構(gòu)進行約定，由派遣機構(gòu)來負責處理稅收和發(fā)票。

如果是勞務(wù)外包的形式，則可以在外包合同內(nèi)約定由發(fā)包單位來支付稅款費用，但是由承包單位來開具發(fā)票。

三、提高勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包在企業(yè)人力資源管理中應(yīng)用質(zhì)量的措施

(一)結(jié)合企業(yè)實際需求做好選擇

實現(xiàn)利潤最大化是企業(yè)等各類經(jīng)濟組織的追求目標。在具體實踐中，勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包都具有用工機制靈活、降低用工風險、面對工作需求變化反應(yīng)快等優(yōu)點。2013年7月1日新修訂的《勞動合同法》和2014年3月1日人社部《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》相繼實施后，對企業(yè)使用勞務(wù)派遣用工作出了更詳細的規(guī)定，給勞務(wù)派遣用工提出了更多要求，濫用勞務(wù)派遣用工規(guī)避用工風險的行為需要承擔更多的法律后果。為應(yīng)對這一變化，更多的企業(yè)選擇由勞務(wù)派遣向勞務(wù)外包轉(zhuǎn)換的思路，但每個企業(yè)的經(jīng)營管理模式各不相同、不一而論，無法復制、照搬照抄他人的模式，在選擇勞務(wù)派遣還是勞務(wù)外包形式時，企業(yè)需要結(jié)合自身的實際業(yè)務(wù)情況，綜合考慮自身經(jīng)營的安全性和經(jīng)濟性，在依法、合理的基礎(chǔ)上選擇恰當?shù)挠霉ば问?。選擇勞務(wù)派遣的，要根據(jù)《勞動合同法》及《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的崗位性質(zhì)要求，確定本單位使用勞務(wù)派遣的工作崗位，并嚴格控制勞務(wù)派遣崗位用工數(shù)量不超過本單位用工總量的10%。選擇勞務(wù)外包的，要明確具體哪些業(yè)務(wù)需要外包，并做好成本分析。

(二)理順用工關(guān)系

要提高勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的應(yīng)用質(zhì)量，企業(yè)在開展人力資源管理工作時，要采取相關(guān)的措施，確保各種用工形式的合法性和合理性。

選擇勞務(wù)派遣的，用工單位在做好被派遣勞動者日常用工管理的基礎(chǔ)上，要確保勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者在本單位派遣期內(nèi)勞動合同始終合法有效，監(jiān)督勞務(wù)派遣單位按月足額支付被派遣勞動者工資，及時參加并交納各項社會保險。

選擇勞務(wù)外包的，即便為控制產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量，發(fā)包單位也要切記不直接管理承包單位招用的勞動者，不直接向承包單位的勞動者發(fā)放工資，同時應(yīng)當選擇獨立性強、能夠明顯分割的業(yè)務(wù)外包給承包企業(yè)，避免出現(xiàn)過度依賴承包單位的現(xiàn)象。

(三)結(jié)合“重實質(zhì)輕形式”的原則厘清用工界限

作為企業(yè)人力資源管理人員，應(yīng)當準確把握勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包兩種用工形式的區(qū)別，在理清相關(guān)的勞動關(guān)系時，要能夠遵守“重實質(zhì)輕形式”的原則來進行把握。管理人員在梳理勞動關(guān)系時，需要以勞動者從事勞動接受管理并獲得勞動報酬的事實來作為定性依據(jù)，無論勞動者是否和用工單位或者其他機構(gòu)簽訂相關(guān)的勞動合同。此外，管理人員在認定勞動者是屬于勞務(wù)派遣形式或者勞務(wù)外包形式，需要重點關(guān)注和審查發(fā)包單位，審查發(fā)包單位是否對勞動者實施了真實的管控，當發(fā)包單位對勞動者進行了實際上的管控，則可以認定為勞務(wù)派遣形式。

(四)做好風險控制

要提高勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包在企業(yè)人力資源管理中的應(yīng)用質(zhì)量，企業(yè)需要采取相關(guān)的措施來做好風險控制工作，減少用工風險的發(fā)生。

第一，用工單位選擇勞務(wù)派遣用工方式時，需要嚴格審核勞務(wù)派遣機構(gòu)是否具備相關(guān)的資質(zhì)和實力，審查該機構(gòu)的信譽程度，然后再結(jié)合自身的用工需求來選擇恰當?shù)呐汕矙C構(gòu)進行合作。

第二，在進行勞務(wù)派遣協(xié)議簽訂時，用工單位和勞務(wù)派遣機構(gòu)之間需要約定各自的權(quán)利和義務(wù)，并結(jié)合實際的用工情況來確定相關(guān)的保密內(nèi)容，確保合同約定內(nèi)容的全面性和細致性，盡量減少合同糾紛的發(fā)生，減少用工風險。

第三，如果企業(yè)選擇勞務(wù)外包形式的用工方式，則需要先做好自身企業(yè)歷年來業(yè)務(wù)外包的成本計算，并精準地計算出當前需要外包的工作量和具體的工作報酬，為之后的投標活動提供重要的參考依據(jù)，加強對中標企業(yè)的合理選擇。部分外包企業(yè)為了中標，在投標過程中會惡意降低投標價格，使得具體的中標價格要明顯低于用工成本，導致在后續(xù)的用工中會出現(xiàn)承包業(yè)務(wù)量無法完成的現(xiàn)象，這樣的情況不僅會影響用工單位具體業(yè)務(wù)量的完成情況，也會給用工單位增加更多的用工風險。因此，當企業(yè)選擇勞務(wù)外包形式時，需要加強對承包公司的資質(zhì)、信譽等多個方面的考察，減少用工風險的發(fā)生。

最后，企業(yè)還應(yīng)當避免出現(xiàn)“假外包、真派遣”現(xiàn)象，必須要明確自身發(fā)包的是業(yè)務(wù)還是具體崗位，明確勞務(wù)外包是對事不對人，而勞務(wù)派遣則需要對派遣人員開展管理工作。

總的來說，當前勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包都是用工單位的新型用工形式，能夠有效地滿足企業(yè)的各種用工需求，降低了企業(yè)的用工成本，因此當前許多企業(yè)都逐漸在增加勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包用工模式。要想提高勞務(wù)派遣和勞務(wù)外包的應(yīng)用質(zhì)量，企業(yè)必須要正確認識到二者之間存在的區(qū)別，結(jié)合區(qū)別來采取相關(guān)的管理措施，提高管理質(zhì)量，也減少用工風險的發(fā)生，切實保證企業(yè)的安全穩(wěn)定經(jīng)營。