何家駱 王寧

摘?要：行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)是指設(shè)定行政強(qiáng)制措施的權(quán)力，其本質(zhì)是國家立法權(quán)在行政強(qiáng)制措施領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，是創(chuàng)造行政權(quán)力的權(quán)力。該設(shè)定權(quán)的劃分核心在于對該權(quán)力的合理配置，歷史上對其的劃分存在著諸多爭議，這些爭論伴隨著《行政強(qiáng)制法》出臺(tái)，湮滅在時(shí)間長河之中，但為將來在立法中進(jìn)一步完善其設(shè)定權(quán)的劃分提供了寶貴經(jīng)驗(yàn)?，F(xiàn)行《行政強(qiáng)制法》有關(guān)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)的規(guī)定主要存在著關(guān)鍵用語含義不明確、行政法規(guī)賦權(quán)過于寬泛以及地方性法規(guī)賦權(quán)過于狹窄的問題?；诿鞔_性原則及社會(huì)發(fā)展的需要，有必要對行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)相關(guān)法律條文進(jìn)行調(diào)整，從而保證該權(quán)力的合理配置。

關(guān)鍵詞：行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)；權(quán)力配置；明確性原則；立法完善

中圖分類號(hào)：D9?????文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.16723198.2023.02.061

2011年6月30日，經(jīng)過十余年的醞釀《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》終破繭而出。此法制定歷程頗為艱難，曾引起許多爭論且由于時(shí)隔多年并未修改或進(jìn)行補(bǔ)充，其在行政強(qiáng)制措施設(shè)定中存在的一些問題也逐漸顯露出來。隨著強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)在實(shí)踐中的影響力不斷擴(kuò)張，學(xué)界有必要對其近十年的實(shí)施效果進(jìn)行評(píng)估進(jìn)而推動(dòng)其基礎(chǔ)理論的完善。本文首先分析了“設(shè)定權(quán)”與“規(guī)定權(quán)”的差異，以求明晰強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)的內(nèi)涵及本質(zhì)；繼而立足于《行政強(qiáng)制法》，從不同視角對行政措施設(shè)定權(quán)的劃分進(jìn)行分析；最后針對行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)存在的問題，提出了有針對性的解決思路。

1?概念祛魅：行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)的界定

1.1?設(shè)定權(quán)與規(guī)定權(quán)之辨析

迄今為止，在中國行政法領(lǐng)域中只有三部法律（即全國人大及其常委會(huì)制定的《行政處罰法》《行政許可法》和《行政強(qiáng)制法》），分別明確了行政處罰、許可和強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)。耐人尋味的是這三部法均未對“設(shè)定”的涵義予以明確。筆者認(rèn)為可借助法律解釋的方法，剖析這些規(guī)范之間內(nèi)在邏輯關(guān)系，借此理解其具體涵義。（具體來說就是對《行政處罰法》第10至13條、《行政許可法》第14到17條以及《行政強(qiáng)制法》第10條、第11條、第13條這些有關(guān)“設(shè)定”的具體規(guī)范進(jìn)行解析，即可推論出設(shè)定是一種創(chuàng)制新規(guī)范的立法行為，經(jīng)“設(shè)定”行為被制定出的法律規(guī)范均表現(xiàn)出“創(chuàng)設(shè)性”）。目前學(xué)界存在兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為“設(shè)定權(quán)”包括“創(chuàng)設(shè)權(quán)”與“規(guī)定權(quán)”，不僅包括對一項(xiàng)權(quán)力進(jìn)行“從無到有”創(chuàng)設(shè)的權(quán)力，而且潛在有對一項(xiàng)既存權(quán)力“叢粗到細(xì)”細(xì)化的規(guī)定權(quán)。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為“設(shè)定權(quán)”僅指“創(chuàng)設(shè)權(quán)”。大部分學(xué)者認(rèn)為，設(shè)定權(quán)僅指創(chuàng)設(shè)權(quán)（例如肖金明教授認(rèn)為，“設(shè)定權(quán)是一種根據(jù)憲法以及憲法相關(guān)法所體現(xiàn)出的精神和原則就法律、法規(guī)未曾規(guī)定的事項(xiàng)制定創(chuàng)設(shè)新規(guī)則的權(quán)力，是自行‘創(chuàng)設(shè)’規(guī)定某些事項(xiàng)的權(quán)力”?），?張樹義等少數(shù)學(xué)者則指出，設(shè)定權(quán)包括創(chuàng)設(shè)權(quán)與規(guī)定權(quán)兩個(gè)方面。根據(jù)上述三部行政單行法和學(xué)界有關(guān)“設(shè)定”的理解，筆認(rèn)為：“設(shè)定權(quán)”，可指立法主體所擁有的制定某種原創(chuàng)性法律規(guī)則的權(quán)力。

對“設(shè)定權(quán)”的進(jìn)一步明確，有必要區(qū)分“設(shè)定權(quán)”與“規(guī)定權(quán)”?！耙?guī)定權(quán)”主要是指細(xì)化比較概括性的法律或原則性規(guī)定的一種權(quán)力，其行使需要遵循“不抵觸原則”，兩者的主要區(qū)別為是否創(chuàng)設(shè)了“新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。（?“設(shè)定權(quán)”是一種創(chuàng)設(shè)性立法，實(shí)質(zhì)上它為行政法律關(guān)系主體創(chuàng)設(shè)了一種全新的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，“規(guī)定權(quán)”只是一種執(zhí)行性立法，并未設(shè)置新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系）。

1.2?行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)之內(nèi)涵

行政強(qiáng)制是一種權(quán)力性事實(shí)行為（綜合上文對于“設(shè)定權(quán)”概念的理解，可知行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)就是創(chuàng)設(shè)行政強(qiáng)制的權(quán)力，那么“行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)”就可理解為依法擁有設(shè)定權(quán)的主體在法定程序和范圍內(nèi)創(chuàng)設(shè)強(qiáng)制措施法律規(guī)范的權(quán)力）。即行政主體依靠其行政優(yōu)益權(quán)地位，通過強(qiáng)制性權(quán)力實(shí)現(xiàn)其公共治理目的。

行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)本質(zhì)上作為立法權(quán)在行政強(qiáng)制領(lǐng)域的具體體現(xiàn)其特征如下：第一，其最本質(zhì)的特征是具有創(chuàng)設(shè)性。第二，行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)具有法定性。主要體現(xiàn)在行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)只能由法定的主體制定的法律法規(guī)做出規(guī)定，一般的文件如規(guī)章、規(guī)范性文件等都無權(quán)進(jìn)行創(chuàng)設(shè)?！缎姓?qiáng)制法》第9條通過列舉+兜底條款的方式對不同類別的文件可以設(shè)定什么樣的強(qiáng)制措施，均做出了較為明確的規(guī)定。（盡管行政強(qiáng)制法制定時(shí)可能考慮到我國行政管理的特殊性，并且針對某些問題仍存有較大的爭議，從而沒有完全采用列舉的方式，設(shè)置了相應(yīng)的兜底性條款（例如第９條第5項(xiàng)的“其他行政強(qiáng)制措施”），但是如果綜合該法第10、11條，可知“其他的行政強(qiáng)制措施”也只能由較高位階的規(guī)范性文件設(shè)定）。第三，強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)行使必須堅(jiān)持適當(dāng)性原則。它作為國家行政權(quán)行使的一種具體形式會(huì)直接影響到公民權(quán)利，其設(shè)定必須在合法的前提下，并遵循適當(dāng)性原則。

2?配置方式：行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)的劃分

行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)性質(zhì)上是國家行使立法權(quán)的一種方式，其核心在于對該權(quán)力配置，科學(xué)合理地配置強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)能有效的節(jié)約立法資源并最大程度上保障行政強(qiáng)制法立法目的的有效實(shí)現(xiàn)。

2.1?歷史上的紛爭

“以史為鏡，可以知興替”，《行政強(qiáng)制法》的誕生過程十分曲折，行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)的劃分便是其制定的爭議焦點(diǎn)之一。該法制定過程中，共識(shí)的一點(diǎn)是法律可以設(shè)定任何強(qiáng)制措施，而其他層次的法律文件關(guān)于設(shè)定權(quán)如何配置，則存在較大爭議（主要聚焦在以下幾點(diǎn)：行政法規(guī)應(yīng)給予多大強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)？?部門規(guī)章應(yīng)否賦予強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)？地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章是否應(yīng)賦予設(shè)定權(quán)以及應(yīng)分別賦予二者多大的設(shè)定權(quán)？）。在起草和審議過程中，針對焦點(diǎn)問題大致存在以下幾種觀點(diǎn)：其一，該設(shè)定權(quán)必須僅由法律絕對保留；其二，不應(yīng)賦予行政法規(guī)及規(guī)章強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)，但為了防止過度限制地方發(fā)展地方性法規(guī)應(yīng)被授予較大的設(shè)定權(quán)；其三，規(guī)章應(yīng)被授予一定設(shè)定權(quán)，否則不利于行政治理；其四，行政法規(guī)和地方性法規(guī)應(yīng)被賦予比較多的強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)。

上述第一種觀點(diǎn)，有悖于現(xiàn)代國家治理原則。若全部都由法律絕對保留并不賦予法規(guī)或規(guī)章任何強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)，行政治理將無法有效進(jìn)行。第二種觀點(diǎn)缺陷在于，人大立法能力有限，當(dāng)時(shí)中國不具備這樣做的條件。第三種觀點(diǎn)，有違立法者本意，忽視了行政權(quán)膨脹并被濫用的現(xiàn)狀。我國沒有司法審查制度，也沒有專門對規(guī)章制定權(quán)進(jìn)行監(jiān)督的有效機(jī)制，無法對規(guī)章制定權(quán)力進(jìn)行有效監(jiān)督，此時(shí)賦予其制定強(qiáng)制措施的權(quán)力，結(jié)果一定是行政權(quán)被過度濫用。最后一種觀點(diǎn)，立法者對其態(tài)度搖擺不定?！缎姓?qiáng)制法》的草案三審過程中，將一審中已確定的對行政法規(guī)和地方性法規(guī)賦權(quán)的內(nèi)容中的“且”改為“或者”。令人意外的是，四審稿時(shí)，又將三審稿時(shí)所確定的限定條件“或者”改回“且”。這種反復(fù)權(quán)衡修改表明立法者在行政法規(guī)和地方性法規(guī)行政強(qiáng)制措施的設(shè)定權(quán)問題上持有審慎的立法態(tài)度，不希望將設(shè)定權(quán)過度下放。

上述觀點(diǎn)的分歧不僅反映了不同群體的利益需求，而且體現(xiàn)了在行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)的立法資源配置上權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)、中央與地方的矛盾。當(dāng)時(shí)看來，這些觀點(diǎn)都存在一定瑕疵，所以沒有被立法者采納。自2011年審議通過后，歷經(jīng)十二載《行政強(qiáng)制法》未曾修改或補(bǔ)充。我們無法否認(rèn)其發(fā)揮了巨大作用，但是僅就該法有關(guān)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)劃分的法律規(guī)范而言，相關(guān)法律規(guī)范已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實(shí)的需要。

2.2?《行政強(qiáng)制法》確立的行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)劃分——以法律保留原則為視角

目前看來，立法者在強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)配置過程中確立法律保留原則的思路是十分必要的。一元兩級(jí)多層次的立法體制下，存有大量規(guī)范性法律文件，要合理配置行政強(qiáng)制措施的設(shè)定權(quán)，就有必要確定法律在設(shè)定權(quán)配置中保有較高地位。然而如果規(guī)定其僅由法律進(jìn)行設(shè)定，其他層次的規(guī)范性文件無設(shè)定權(quán)，則可能引發(fā)下列問題：第一，僅由全國人大及其常委會(huì)“大包大攬”，受立法精力所限，將難以制定出可滿足全國范圍行政管理要求的法律。第二，國務(wù)院以及地方的公共治理能力大大受制。那么最后立法者選擇思路是，“應(yīng)適當(dāng)?shù)貙?qiáng)制措施設(shè)定權(quán)進(jìn)行規(guī)制，在立法位階上盡可能地提高，同時(shí)還要兼顧到不同領(lǐng)域的社會(huì)治理的特殊需要，有必要進(jìn)行綜合處理”。

《行政強(qiáng)制法》有關(guān)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)的劃分集中體現(xiàn)在第10條，第1、2、3款內(nèi)容可劃分為絕對法律保留和一般法律保留。概而述之，“絕對的法律保留”體現(xiàn)為，僅能由法律設(shè)定而不能由行政法規(guī)和地方性法規(guī)設(shè)定本法第9條第（一）、（四）項(xiàng)。這兩項(xiàng)事項(xiàng)嚴(yán)重影響到公民基本權(quán)利的行使，因此成為法律保留的對象，在沒有授權(quán)的情況下行政機(jī)關(guān)不得擅自立法。然而第9條的第（二）項(xiàng)、第（三）項(xiàng)強(qiáng)制措施可以由行政法規(guī)或地方性法規(guī)設(shè)定，第（五）項(xiàng)也可由行政法規(guī)設(shè)定。與之相比較為寬松，因此稱之為“一般法律保留”。

3?行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)配置中存在的法律問題與改進(jìn)建議

《行政強(qiáng)制法》，歷經(jīng)數(shù)十年風(fēng)霜未曾修改或補(bǔ)充，隨著社會(huì)環(huán)境的變化及立法技術(shù)所限，不可避免地暴露出一些問題。如今，進(jìn)一步對其探究不僅為了使這項(xiàng)權(quán)力得到合理配置，更重要的是使相關(guān)法律規(guī)范更為明確完善，以確保法制統(tǒng)一。明確性原則是憲法層次中的一個(gè)重要原則，表現(xiàn)為要求法律、法規(guī)內(nèi)容必須明確具體；有關(guān)公民權(quán)利義務(wù)的事項(xiàng)，范圍必須清晰使公民有所預(yù)見。它作為法律規(guī)范的一種基本屬性，立法者在制定法律規(guī)范時(shí)應(yīng)給予尊重，因此對相關(guān)條文進(jìn)行調(diào)整，明確關(guān)鍵用語的含義、進(jìn)一步細(xì)化相關(guān)規(guī)范性法律文件設(shè)定權(quán)限，符合明確性原則的要求，更呼應(yīng)了當(dāng)前依憲治國的現(xiàn)實(shí)需要。

3.1?關(guān)鍵用語含義不明，明晰相關(guān)法律條文

《行政強(qiáng)制法》第10條第2款和第11條第2款，均出現(xiàn)了“應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施”，這種表述都是在上位法有所不為的情況下，賦權(quán)下位法先為，類似的表述在《立法法》《行政許可法》以及《行政處罰法》種均有體現(xiàn)，楊登峰教授將其稱之為“補(bǔ)充性立法”。這種表述意在明確行政法規(guī)不能超越權(quán)限設(shè)定被法律保留的事項(xiàng)，但它存在著一個(gè)飽受詬病的缺陷：一方面表明還可能存在其他應(yīng)由法律規(guī)定的強(qiáng)制措施，但立法時(shí)卻未對其進(jìn)行明確列舉。最大的問題就是實(shí)踐中可操作性差或造成對兜底內(nèi)容的不當(dāng)擴(kuò)張?！缎姓?qiáng)制法》規(guī)定，兩類強(qiáng)制措施應(yīng)由法律設(shè)定：限制人身自由和凍結(jié)存款、匯款。該表述產(chǎn)生問題就是，除此之外還有哪些強(qiáng)制措施必須由法律規(guī)定，并未對其進(jìn)行明確列舉。比如，“強(qiáng)行進(jìn)入住宅”這種強(qiáng)制措施在《行政強(qiáng)制法》草案中曾出現(xiàn)過，但最后卻由于爭議過大未被廣泛接受，這說明當(dāng)時(shí)立法者考慮到這種行為對公眾具有較大侵益性，但并沒有否定行政主體采用這種強(qiáng)制措施的可能性，這樣看來此行為仍有被列入到法律保留范圍的可能。本文認(rèn)為，“強(qiáng)行進(jìn)入住宅”會(huì)侵害到相對人的隱私，產(chǎn)生的危害并不弱于限制人身自由，應(yīng)屬于“應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施”。同時(shí)近些年新興的對公民通信自由、網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行限制等一系列措施，可能會(huì)對公民的基本權(quán)利產(chǎn)生嚴(yán)重影響，也應(yīng)考慮將其納入法律保留的范圍。

補(bǔ)充性立法表述旨在緩和規(guī)范有限性與社會(huì)發(fā)展無限性之間的沖突，限制行政法規(guī)設(shè)定權(quán)的范圍，但實(shí)踐中由于操作性不夠，存在著恣意擴(kuò)大兜底內(nèi)容的情形?！皯?yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施”的表述常常導(dǎo)致范圍的不明確并模糊了判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而致使行政法規(guī)在設(shè)定行政強(qiáng)制措施時(shí)可能產(chǎn)生某些不適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制措施。本文認(rèn)為從法律明確性原則和規(guī)范的可操作性出發(fā)，可考慮取消此法第10條第2款和第11條第2款中“應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施”的有關(guān)表述。

3.2?行政法規(guī)賦權(quán)過于寬泛，應(yīng)進(jìn)一步限定

在對強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)進(jìn)行配置過程中，行政法規(guī)該被賦予多大的設(shè)定權(quán)，對于其范圍的界定一直都是各方的爭議焦點(diǎn)，它涉及行政權(quán)與立法權(quán)的劃分問題。

《行政強(qiáng)制法》第11條第2款，對行政法規(guī)包含兩個(gè)層面的授權(quán)。第一層源于《立法法》第?56條對行政法規(guī)的立法權(quán)的規(guī)定，目的是“為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)”，這一層授權(quán)有著合理性明確，國務(wù)院作為國家行政權(quán)的主要行使者，有必要對其進(jìn)行賦權(quán)。第二層授權(quán)是基于特別法的規(guī)定。在《行政強(qiáng)制法》中表現(xiàn)為，“行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第9條第1項(xiàng)、第4項(xiàng)和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施”。通過二次授權(quán)，二者間形成了一種關(guān)聯(lián)性，將有關(guān)法律和行政法規(guī)聯(lián)系起來。但這經(jīng)過兩次授權(quán)產(chǎn)生了一些問題：第二層的概括授權(quán)可能導(dǎo)致行政法規(guī)設(shè)定強(qiáng)制措施時(shí)對其賦權(quán)過于寬泛。這種概括授權(quán)本質(zhì)上是“一攬子授權(quán)”，意味著只要是在對某些特定的事項(xiàng)進(jìn)行管理的條件下，行政法規(guī)就可以設(shè)定與此相應(yīng)的強(qiáng)制措施。然而，現(xiàn)實(shí)中對于某些事項(xiàng)的管理并不一定必須要以設(shè)定強(qiáng)制措施的方式進(jìn)行——行政行為必須遵行政法基本原則之一的“比例原則”，它要求強(qiáng)制措施的設(shè)定應(yīng)當(dāng)適當(dāng)，例如某些問題如果行政主體可以通過行政指導(dǎo)或其他非強(qiáng)制方法等柔性措施可以達(dá)到其管理目的的，就沒有必要通過設(shè)定行政強(qiáng)制措施的方式進(jìn)行解決。此規(guī)定通過概括授權(quán)的立法模式，給予了行政法規(guī)較為寬泛的設(shè)定權(quán)，容易導(dǎo)致此項(xiàng)設(shè)定權(quán)的濫用。因此，如果要概括性授權(quán)，就應(yīng)當(dāng)存在對國務(wù)院權(quán)力進(jìn)行控制的保障制度，以確保這種概括性授權(quán)內(nèi)容不違被法律保留原則，但現(xiàn)實(shí)來看立法中缺乏與此相關(guān)的內(nèi)容。由第11條第（二）項(xiàng)的后半句可知，若法律沒有缺位，僅是由于該法文本結(jié)構(gòu)需要協(xié)調(diào)或立法技術(shù)存在局限性等原因，在賦予行政機(jī)關(guān)對“某類特定事項(xiàng)進(jìn)行管理的措施”制定權(quán)時(shí)就應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，提前考慮概括授權(quán)之后果，嚴(yán)格限制概括性授權(quán)行為的出現(xiàn)。

“一事一授權(quán)”作為一種授權(quán)方式，可以嚴(yán)防授權(quán)過度，那么《行政強(qiáng)制法》在修正其概括授權(quán)所帶來的弊端時(shí)，可采用此種方式。筆者認(rèn)為，該法第十一條第二款的設(shè)定權(quán)的授予應(yīng)明確排除概括性授權(quán)，建議采用為具體授權(quán)的方式，該款可改為“法律中未設(shè)定行政強(qiáng)制措施的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施。但是法律規(guī)定特定事項(xiàng)可由行政法規(guī)設(shè)定強(qiáng)制措施的，行政法規(guī)可以設(shè)定本法第9條的（二）、（三）項(xiàng)的行政強(qiáng)制措施”。另外，授權(quán)的目的在于建立現(xiàn)有法律和行政法規(guī)之間的關(guān)聯(lián)性以確?，F(xiàn)有法律體系的有機(jī)統(tǒng)一，若該條進(jìn)行修改，相關(guān)的行政法規(guī)就應(yīng)當(dāng)按第11條第2款的要求進(jìn)行修改補(bǔ)充。

3.3?地方性法規(guī)賦權(quán)過于狹窄，可適度擴(kuò)張

地方性法規(guī)的強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)如何規(guī)定，不僅涉及中央和地方在職權(quán)上劃分，而且影響到整個(gè)國家機(jī)器能否合理的運(yùn)轉(zhuǎn)。因此在為地方性法規(guī)配置強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)時(shí)，要有意識(shí)地避免傳統(tǒng)高度集權(quán)思維的影響，合理調(diào)和二者間的矛盾。

目前，賦予地方性法規(guī)的強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)就表現(xiàn)的過于狹窄，嚴(yán)重抑制了地方探索適應(yīng)本地經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展行政強(qiáng)制行為積極性。首先，雖然現(xiàn)行立法賦予了地方性法規(guī)強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)，但其種類被嚴(yán)格限制于“查封場所、設(shè)施或財(cái)物”和“扣押財(cái)物”兩個(gè)部分內(nèi)。從目前國家發(fā)展來看，地方立法權(quán)的過度抑制，不符合地方公共治理實(shí)際，特別是在一些特殊情況下，擴(kuò)大地方性法規(guī)強(qiáng)制措施設(shè)定的種類是有必要的。筆者建議，適當(dāng)擴(kuò)大地方性法規(guī)設(shè)定強(qiáng)制措施的權(quán)力，明確地方性事務(wù)視角下的其他行政措施的范圍，并以列舉的方式明確地方性法規(guī)可以設(shè)定的強(qiáng)制措施種類，以防出現(xiàn)適用不一致的情形發(fā)生。其次，《行政強(qiáng)制法》第10條第3款的表述存在著諸多矛盾?；仡櫾摲ㄖ贫ㄟ^程，不僅對“尚未制定法律、行政法規(guī)”的概念界定沒有達(dá)成過一致，而且對“地方性事物”的理解也有廣義和狹義之分。筆者建議，擴(kuò)張性解釋“尚未制定法律、行政法規(guī)”。

學(xué)界對“尚未制定法律、行政法規(guī)”兩種認(rèn)識(shí)，本質(zhì)上體現(xiàn)了法律保留原則范圍問題?！邦I(lǐng)域說”認(rèn)為“具體是指某個(gè)領(lǐng)域還缺乏此方面的法律法規(guī)規(guī)定”；另一種則指某一具體事項(xiàng)尚未法律、行政法規(guī)。我國權(quán)威機(jī)構(gòu)采納了領(lǐng)域說，將其理解為指向整體領(lǐng)域，筆者認(rèn)為通過法解釋的方法，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其指向具體事項(xiàng)，但具體事項(xiàng)須應(yīng)一步轉(zhuǎn)化為具體化的行為，這樣才能準(zhǔn)確界定“尚未制定法律、行政法規(guī)”的內(nèi)涵。

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