李鈺琛

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院 湖北武漢 430073)

一、問題的提出

毋庸置疑，人類社會已經(jīng)邁入信息革命時代。這是人類社會繼農(nóng)業(yè)革命與工業(yè)革命之后的第三次重大轉(zhuǎn)型升級。信息革命催生出數(shù)字經(jīng)濟(jì)、互聯(lián)網(wǎng)金融、大數(shù)據(jù)、人工智能等一系列新興業(yè)態(tài)的同時，也給社會治理帶來了諸多問題。大量滋生的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪便是其中的典型。據(jù)最高人民法院的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，2017年至2021年，全國法院一審審結(jié)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件28.2萬余件，共涉及66萬余名被告人。在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪審結(jié)7.2萬件，該罪名所涉案件數(shù)量在2020年至2021年呈現(xiàn)激增態(tài)勢，2021年案件數(shù)量同比增長了17倍[1]。

信息網(wǎng)絡(luò)犯罪具有犯罪門檻低、犯罪鏈條復(fù)雜、涉及人員多、涉案資金與數(shù)據(jù)量大以及跨地域廣等特點(diǎn)。這給信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的追訴帶來了許多障礙。這種障礙集中體現(xiàn)在訴訟證明活動中。由于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪在實(shí)體法的構(gòu)成要件上體現(xiàn)了一種“定性+定量”[2]的特征，司法機(jī)關(guān)除了需要證明犯罪嫌疑人的行為符合某種特征之外，還必須證明犯罪嫌疑人的行為造成了“一定數(shù)量”的危害后果，否則可能面臨指控犯罪不能成立的結(jié)果。司法實(shí)務(wù)中，犯罪“定性”層面的證明較為容易和直接。但在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中，證據(jù)所呈現(xiàn)的海量化特征使得指控機(jī)關(guān)在犯罪“定量”層面的證明上遭遇重重阻礙。在此背景下，為有效打擊信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，凈化網(wǎng)絡(luò)生態(tài)，實(shí)踐中發(fā)展出了“抽樣證明”“綜合認(rèn)定”等多種針對犯罪“定量”層面的簡化證明手段，以應(yīng)對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的證明困境。然而，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的簡化證明作為一種突破傳統(tǒng)證明范式的新型證明樣態(tài)，其“簡化”的正當(dāng)性遭到質(zhì)疑，仍然有許多問題亟待回應(yīng)與厘清。本文擬從信息網(wǎng)絡(luò)犯罪簡化證明的形成機(jī)理、樣態(tài)、風(fēng)險(xiǎn)及完善路徑四個層面出發(fā)，在對該議題進(jìn)行重新審視與反思的基礎(chǔ)上，嘗試進(jìn)一步優(yōu)化現(xiàn)有信息網(wǎng)絡(luò)犯罪簡化證明機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)信息網(wǎng)絡(luò)犯罪治理領(lǐng)域“權(quán)力—權(quán)利”的二元平衡。

二、信息網(wǎng)絡(luò)犯罪簡化證明的形成機(jī)理

信息網(wǎng)絡(luò)犯罪簡化證明這一新興證明樣態(tài)的形成并非空穴來風(fēng)。這種證明樣態(tài)的產(chǎn)生與信息網(wǎng)絡(luò)犯罪在實(shí)體法上“積量構(gòu)罪”的立法模式以及在程序法上由海量證據(jù)所造成的沉重證明負(fù)擔(dān)有著密切關(guān)聯(lián)。

(一)在實(shí)體法上以“積量構(gòu)罪”為特征的立法模式

為了應(yīng)對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪這一新型的犯罪種類，《中華人民共和國刑法修正案(九)》在第286條、第287條新增了拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪以及幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪3個罪名。這些罪名在立法構(gòu)造上呈現(xiàn)“積量構(gòu)罪”的特征。這種特征表現(xiàn)為單個利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的違法行為因其對法益的低危害性而并不構(gòu)成犯罪，只有違法行為或其造成的后果累積到一定“量”，到達(dá)應(yīng)當(dāng)處以刑罰的嚴(yán)重程度，才能構(gòu)成犯罪[3]。例如《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第二百八十七條之一的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，其除了要滿足“利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施特定行為”這一要件之外，更重要的是需要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪解釋》)的規(guī)定，“情節(jié)嚴(yán)重”很大程度上要根據(jù)“注冊賬號數(shù)”“群組數(shù)”“發(fā)布信息量”“關(guān)注賬號數(shù)”等罪量要素來判斷。概言之，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中犯罪行為或危害結(jié)果的“數(shù)量”是犯罪成立與否的關(guān)鍵要素。這種“積累構(gòu)罪”的立法模式與傳統(tǒng)刑法中的“單量構(gòu)罪”的結(jié)構(gòu)有著顯著的區(qū)別。在“單量構(gòu)罪”的立法結(jié)構(gòu)中，罪狀一般包含的是單次危害行為引起的單個危害后果或危險(xiǎn)，而非信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中的“單次低危害量行為×次數(shù)”的模式。

(二)在程序法上海量證據(jù)衍生高昂證明成本

基于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪在刑事實(shí)體法上所遵循的“積量構(gòu)罪”的立法構(gòu)造，公安機(jī)關(guān)在程序上要想證明犯罪嫌疑人、被告人構(gòu)成犯罪，必須證明其行為或危害后果符合一定的“罪量”條件。然而，相較于傳統(tǒng)犯罪，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪所具有的地理上的跨區(qū)域性和空間上的虛擬性，使得犯罪主體以及犯罪對象能夠突破區(qū)域與國別的限制，這就導(dǎo)致了與犯罪相關(guān)的海量記錄的產(chǎn)生[4]。再加上信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的分工化與鏈條化的運(yùn)作模式，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪證據(jù)碎片化與分散化的趨勢更加明顯，突出表現(xiàn)在被害人、個人信息、犯罪資金流水以及聊天記錄等犯罪證據(jù)的海量化。例如在李某侵犯公民個人信息刑事附帶民事公益訴訟案中，被告人李某通過暗網(wǎng)購買含有大量戶籍信息、車主信息等個人信息的“社工資料庫”，并且為炫耀自己的能力，將該資料庫鏈接分享到了擁有150名群成員的“業(yè)主交流”QQ群。經(jīng)去除無效數(shù)據(jù)、合并去重后，該“社工庫資料”包含公民個人信息共計(jì)8100余萬條。在辦理案件中要求司法機(jī)關(guān)對這些證據(jù)進(jìn)行逐一查證核實(shí)顯然不現(xiàn)實(shí)，而且成本很高[5]。

三、信息網(wǎng)絡(luò)犯罪簡化證明的表現(xiàn)樣態(tài)

由于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪在實(shí)體法上的“積量構(gòu)罪”的立法模式與程序法操作上對海量證據(jù)的證明障礙，公安司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中不得不采取各種手段來簡化海量證據(jù)的證明過程，降低指控難度，實(shí)現(xiàn)打擊犯罪之目的?！俺闃尤∽C”“綜合認(rèn)定”是實(shí)踐中較為常見的兩種簡化證明方式。

(一)抽樣取證

一般認(rèn)為，刑事訴訟中的抽樣取證是指司法機(jī)關(guān)的工作人員依照科學(xué)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與方法，從體量較大的物品中提取具有代表性的一定量的物品作為樣本證據(jù)，并將此樣本證據(jù)用以證明全體物品屬性的方法[6]。以“抽樣取證”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)中進(jìn)行檢索，結(jié)果顯示，截止至2023年5月13日，采用抽樣取證方法的刑事案件多達(dá)44435件。不難看出，抽樣取證作為一種簡化證明的手段已經(jīng)在刑事司法實(shí)踐中被廣泛運(yùn)用。而從微觀上看，個案中適用抽樣取證的情形也十分普遍。例如在賈勝翔侵犯公民個人信息一案中，被告人賈勝翔利用其從事房產(chǎn)中介的便利，非法獲取個人信息約5048條，公安機(jī)關(guān)對抽取的131條個人信息進(jìn)行核實(shí)后發(fā)現(xiàn)，其中101條與物業(yè)資料相一致，最終法院據(jù)此認(rèn)定全案的5048條個人信息均真實(shí)準(zhǔn)確。

2022年8月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》(以下簡稱《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事程序意見》)，其中第20條就信息網(wǎng)絡(luò)犯罪“按比例或數(shù)量取證”的適用條件、范圍、取證方法、審查規(guī)則以及證據(jù)的采信規(guī)則等進(jìn)行了較為具體的規(guī)定。筆者認(rèn)為，抽樣取證本質(zhì)上是一種推定，而且是可反駁的推定，其目的是減輕控方證明負(fù)擔(dān)。推定是指從前提事實(shí)(A)推認(rèn)到推定事實(shí)(B)的過程。當(dāng)B事實(shí)難以被證實(shí)的時候，可以用較為容易證實(shí)的A事實(shí)來證明B 事實(shí)的存在[7]。在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中，抽樣證明的方法就表現(xiàn)為從海量的證據(jù)中抽取出來的樣本能夠證明部分事實(shí)，從而推定未被抽取的剩余的海量證據(jù)對應(yīng)的事實(shí)也全部成立。但需要注意的是，此種推定為可反駁的推定，如果辯方能夠提出相反證據(jù)證明推定存在錯誤，那么該推定就會被推翻[8]。

(二)綜合認(rèn)定

近年來，在司法實(shí)務(wù)中，出現(xiàn)了一種“綜合認(rèn)定”的證明方法。在黨某詐騙一案中，部分證據(jù)顯示被告人黨某騙取了2000余名商戶的退款共計(jì)約34萬元。然而該案在案受害人僅81名，能夠確定的詐騙金額僅有不到8萬元。在被害人人數(shù)眾多，無法精確查實(shí)的客觀情況下，法院根據(jù)訂單記錄的時間，單筆訂單的金額以及在案被告人的陳述等證據(jù)的印證情況，綜合認(rèn)定了34萬元的犯罪數(shù)額，并認(rèn)為達(dá)到了“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)。

早在2016年出臺的《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見》)中第6條就規(guī)定了在客觀條件限制的情形下，辦案機(jī)關(guān)可以結(jié)合已經(jīng)收集的銀行交易記錄、被害人陳述、通話記錄等證據(jù)，來對被害人人數(shù)以及詐騙資金的數(shù)額等罪量要素進(jìn)行綜合認(rèn)定。2018年最高人民檢察院印發(fā)的《檢察機(jī)關(guān)辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件指引》中對于發(fā)送信息條數(shù)的認(rèn)定，亦要求檢察機(jī)關(guān)根據(jù)查證屬實(shí)的信息條數(shù)、日撥打人次等證據(jù)，并結(jié)合犯罪時間、犯罪嫌疑人供述等相關(guān)證據(jù)予以認(rèn)定。有論者指出，這種“綜合認(rèn)定”實(shí)質(zhì)是一種“部分印證”，即本質(zhì)是將部分證據(jù)的相互印證狀態(tài)推廣至案件整體，以此實(shí)現(xiàn)對案件相關(guān)罪量要素的整體認(rèn)定[9]。另有學(xué)者將這種“綜合認(rèn)定”歸屬于非證據(jù)證明的方法，認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)被視為一種“類司法認(rèn)知”，本質(zhì)上是一種自由心證或法官的自由裁量[10]。實(shí)際上，在出現(xiàn)此種罪量證明困境時，法官本身是可以根據(jù)自己的自由裁量權(quán)決定依靠哪些證據(jù)以及怎樣依靠證據(jù)對案件事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定的，立法或司法解釋本不應(yīng)當(dāng)多加干涉。但在我國司法責(zé)任制以及形式化印證證明的背景下，公安司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定時仍然會寄希望于司法解釋所提供的“綜合認(rèn)定指引”[11]。

(三)小結(jié)

為應(yīng)對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中由海量證據(jù)引發(fā)的證明困難，公安司法機(jī)關(guān)通過對實(shí)務(wù)中辦案經(jīng)驗(yàn)的提煉，總結(jié)出了“抽樣證明”與“綜合證明”兩種具有代表性的簡化證明方法，并以司法解釋、辦案指引、操作意見等形式加以客觀呈現(xiàn)。上述兩種簡化證明方法契合了信息網(wǎng)絡(luò)犯罪在實(shí)體法與程序法上的特性，對于化解海量證據(jù)造成的證明障礙具有良好的效果。同時，其對于打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，威懾網(wǎng)絡(luò)違法行為也發(fā)揮著重要的作用，實(shí)用主義的一面十分突出。然而，司法實(shí)務(wù)人士的喜聞樂見并不能說明簡化證明手段在理論上具有正當(dāng)性。根據(jù)一般的訴訟法理，法律對指控犯罪所要求的程序與證明環(huán)節(jié)的復(fù)雜程度越高，越有利于保障被指控人的權(quán)利，反之則越容易使被指控人在程序中處于不利的訴訟地位。事實(shí)上，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的簡化證明方法在實(shí)踐中給司法機(jī)關(guān)的指控“松綁”的同時，也暗含著對傳統(tǒng)刑事證明與程序理論侵蝕的重大風(fēng)險(xiǎn)。

四、信息網(wǎng)絡(luò)犯罪簡化證明的風(fēng)險(xiǎn)透視

信息網(wǎng)絡(luò)犯罪簡化證明的運(yùn)用一方面有助于解決信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中罪量構(gòu)成要件認(rèn)定的困難，提升訴訟效率；但另一方面，這種簡化證明的手段亦與傳統(tǒng)刑事司法理論存在著諸多沖突，在理論上面臨著正當(dāng)性層面的挑戰(zhàn)與風(fēng)險(xiǎn)。

(一)推定的擴(kuò)張運(yùn)用加劇控辯失衡

如前文所述，推定是信息網(wǎng)絡(luò)犯罪證明中常用的簡化證明手段之一。除了抽樣取證這一表現(xiàn)形式之外，在《信息網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事程序意見》的第21條還規(guī)定了涉眾信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件賬戶資金數(shù)額的推定規(guī)則。該規(guī)則的核心要旨是控方在通過證據(jù)證明了“涉案賬戶主要用于接收與流轉(zhuǎn)涉案資金”這一基礎(chǔ)事實(shí)后，則該賬戶接收的資金數(shù)額直接被推定為涉案資金數(shù)額。抽樣取證規(guī)則與數(shù)額推定規(guī)則正是推定這一非證據(jù)證明方法在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪證明中擴(kuò)大化運(yùn)用的集中體現(xiàn)，可能會加劇控辯失衡的風(fēng)險(xiǎn)。

第一，推定的一個重要法律后果就是免除了舉證方對推定事實(shí)的舉證責(zé)任。在基礎(chǔ)事實(shí)得到證明的情況下，對于推定事實(shí)，舉證方不需要提出證據(jù)加以證明。在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中，根據(jù)抽樣取證規(guī)則與數(shù)額推定規(guī)則，檢察機(jī)關(guān)僅需要完成抽取的樣本證據(jù)與涉案賬戶的非法用途的證明，對于全部證據(jù)以及涉案資金的總數(shù)額無需承擔(dān)舉證責(zé)任，這實(shí)際上使得控方的舉證負(fù)擔(dān)得到了部分免除。

第二，推定的另一個法律后果便是證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移。刑事法的推定大多為可反駁的推定。推定事實(shí)成立后，其效力僅是暫時的，非舉證方擁有推翻這一事實(shí)的權(quán)利。然而非舉證方要推翻該推定事實(shí)，需要承擔(dān)該推定事實(shí)不成立的舉證責(zé)任，由此推定便產(chǎn)生了證明責(zé)任轉(zhuǎn)移的法律效果。在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的推定規(guī)則中，經(jīng)常能見到這樣的字眼：“犯罪嫌疑人、被告人能夠做出合理說明的除外”“有證據(jù)證明……除外”。這些字眼意在表明在部分信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中證明推定事實(shí)不能成立的舉證責(zé)任已經(jīng)轉(zhuǎn)移至辯方身上。這使得在刑事訴訟結(jié)構(gòu)中本就式微的辯方更加孱弱，其與控方對抗的可能性愈發(fā)渺茫。

第三，司法實(shí)踐中，辯方幾乎無力反駁此種推定。例如在“蔡萬廣侵犯公民個人信息”一案中，公訴機(jī)關(guān)指控被告人蔡萬廣將含有1200萬條公民個人信息的文件分享到QQ群之中，認(rèn)為其構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。辯護(hù)人提出“涉案公民個人信息未刪除重復(fù)信息，僅進(jìn)行了抽樣驗(yàn)證，不排除存在重復(fù)無效個人信息的可能”的辯護(hù)意見，但最終法院以辯方“沒有提供證據(jù)予以證實(shí)”為由，對辯護(hù)意見不予采納。實(shí)際上，海量的證據(jù)不僅對于控方而言存在證明困難，對于本就處于弱勢地位的辯方而言也同樣不易。實(shí)務(wù)中，辯方面對此種舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，僅能以微弱的“質(zhì)疑”“辯解”等方式進(jìn)行對抗，但最終結(jié)果也只是“杯水車薪”，起不到任何實(shí)質(zhì)的效果。

誠如學(xué)者所言，推定是一種“司法證明的中斷”[12]與“邏輯推理環(huán)節(jié)的跳躍”[13]。這種性質(zhì)決定了推定在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)具有嚴(yán)格的適用范圍與條件，否則將影響刑事證明的準(zhǔn)確性與公正性，甚至可能導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定錯誤。然而，在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中，推定方法缺乏細(xì)致的適用規(guī)則，呈現(xiàn)出常態(tài)化與擴(kuò)大化使用的趨勢。這種趨勢下，控辯雙方舉證力量對比嚴(yán)重失衡，程序的公平性面臨被侵蝕之風(fēng)險(xiǎn)。

(二)“綜合認(rèn)定”違背傳統(tǒng)證據(jù)法原則

正如前文所述，實(shí)務(wù)與理論界對于“綜合認(rèn)定”的性質(zhì)究竟為何，眾說紛紜。但學(xué)者們在其屬于推論這一點(diǎn)上基本達(dá)成了共識，傾向于認(rèn)為“綜合認(rèn)定”本質(zhì)上就是一種通過運(yùn)用間接證據(jù)進(jìn)行推理后獲得結(jié)論的方法[14]。然而，這種方法與傳統(tǒng)證據(jù)法理論存在一定的沖突甚至是悖反的。

第一，綜合認(rèn)定的方法可能與證據(jù)裁判原則相違背。為了得到裁判的結(jié)果，訴訟活動必須將特定的法律規(guī)范適用于一定的事實(shí)，在適用法律之前必先查清事實(shí)，而訴訟證據(jù)的功能正是使得案件事實(shí)得到確認(rèn)，使得裁判者能夠適用法律。因此在現(xiàn)代訴訟中，裁判必須建立在訴訟證據(jù)的基礎(chǔ)之上。這就是證據(jù)裁判原則的基本內(nèi)涵?？梢詮膬蓚€層面來理解，第一，從積極層面來說，對于犯罪應(yīng)當(dāng)依據(jù)證據(jù)加以認(rèn)定；第二，從消極層面來說，若沒有證據(jù)則不能斷定一個人的罪行[15]。根據(jù)《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙意見》的相關(guān)條文規(guī)定，在確認(rèn)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的數(shù)額時，并沒有“逐一收集被害人陳述”，而是根據(jù)已經(jīng)有證據(jù)證明的部分事實(shí)去推斷整個案件犯罪數(shù)額。我們可以假設(shè)這樣一種情形：犯罪嫌疑人的銀行卡交易記錄顯示其存在50筆交易，平均每筆交易的數(shù)額約在1萬元左右，背后對應(yīng)著一個交易主體。如果本案僅有30人報(bào)案聲稱受到詐騙，并且可以確認(rèn)他們均為受害人的話，根據(jù)證據(jù)裁判原則，本案的涉案金額應(yīng)當(dāng)確定在30萬元左右。若根據(jù)上述司法解釋的規(guī)定，公訴機(jī)關(guān)完全可能根據(jù)其詐騙時段的通話記錄、交易流水形成的時間等證據(jù)“綜合認(rèn)定”剩余的20萬也屬于犯罪數(shù)額。然而，剩余的20萬的指控并無扎實(shí)的證據(jù)與之對應(yīng)，甚至可能存在認(rèn)定的錯誤。由此觀之，綜合認(rèn)定的方法極有可能陷入一種無證據(jù)而指控犯罪的情形之中，與證據(jù)裁判原則相背離。

第二，綜合認(rèn)定方法有降低證明標(biāo)準(zhǔn)之嫌。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第55條，證明應(yīng)當(dāng)達(dá)到“確實(shí)、充分”的要求。但在實(shí)務(wù)中，辦案機(jī)關(guān)將綜合認(rèn)定的證明標(biāo)準(zhǔn)降格解讀為“基本事實(shí)清楚與基本證據(jù)確鑿”[16]，甚至有學(xué)者認(rèn)為基于網(wǎng)絡(luò)犯罪海量證據(jù)的特性，采納“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)要求過高，僅采用“絕對優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)”即可[17]。根據(jù)一般證據(jù)法的原理，實(shí)體事實(shí)往往涉及到了定罪量刑的問題，可能對被告人的自由、財(cái)產(chǎn)甚至是生命產(chǎn)生巨大的影響，因此在實(shí)體事實(shí)的證明之中需要確立較高的證明標(biāo)準(zhǔn)，使得犯罪嫌疑人、被告人的利益不受到任意的剝奪。但信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的“綜合認(rèn)定”中，總有一部分的“罪量”要件是通過已經(jīng)查實(shí)的另一部分證據(jù)推斷出來的，這一部分要件并未經(jīng)過嚴(yán)格的證明，所以很難說其達(dá)到了證明標(biāo)準(zhǔn)。而這些跟犯罪數(shù)量或數(shù)額有關(guān)的要件不僅僅是量刑的依據(jù)，更是定罪或加重處罰的核心依據(jù)，若對其證明采用較低的證明標(biāo)準(zhǔn)，有違證明的基本法理。

五、信息網(wǎng)絡(luò)犯罪簡化證明的完善路徑

目前，為破解信息網(wǎng)絡(luò)犯罪證明困境所采取的兩種主流的簡化證明方法在理論上都缺乏一定的正當(dāng)性，極易造成侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)利，加劇控辯失衡以及降低證明標(biāo)準(zhǔn)之風(fēng)險(xiǎn)。為此，需要構(gòu)建相應(yīng)路徑，進(jìn)一步完善信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的簡化證明。具體而言，可從以下三條路徑展開。

(一)構(gòu)建控辯舉證能力的平衡機(jī)制

程序的對等性是程序正義的一個重要要素。程序?qū)Φ刃詮?qiáng)調(diào)控辯雙方有平等的參與訴訟的機(jī)會，裁判者對各方觀點(diǎn)、主張給予平等關(guān)注，但這充其量是一種“形式對等”。程序?qū)Φ刃缘牧硪粚又匾x是“實(shí)質(zhì)對等”，是指裁判者需要保證控辯雙方獲得平等對抗的能力，也就是“平等武裝”的理念[18]。在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的簡化證明中，由于推定的擴(kuò)張運(yùn)用使得證明罪量構(gòu)成要件的舉證責(zé)任由控方轉(zhuǎn)移到了辯方，使得辯方舉證負(fù)擔(dān)加重，在加上辯方幾乎無力提出相反的證據(jù)，辯方在這種推定規(guī)則的格局中處于極其弱勢的地位。因此，增強(qiáng)辯方的舉證能力，實(shí)現(xiàn)控辯在舉證能力上的相對平衡是化解正當(dāng)性風(fēng)險(xiǎn)的可行路徑。

第一，從長期來看，可設(shè)立針對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的公益性專家?guī)?，并將適用范圍擴(kuò)展至審前程序。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中存在著數(shù)量龐大的專業(yè)性證據(jù)，在舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移后，辯方同樣不能提出實(shí)質(zhì)的證據(jù)去反駁控方，往往遭遇“意見不予采納”的窘境。雖然我國刑事訴訟中，允許辯方提出專家輔助人，對控方的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證。但專家輔助人制度僅能在審判階段適用，且只能針對鑒定意見。同時，聘請專家的費(fèi)用不菲，這項(xiàng)制度在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事訴訟程序中無法充分運(yùn)用?；诖耍P者認(rèn)為，在條件成熟的情況下，可設(shè)置專門針對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的公益性專家?guī)欤谵q方面臨信息網(wǎng)絡(luò)犯罪證明的專業(yè)性問題時，可免費(fèi)獲得相關(guān)專家的幫助，以此增強(qiáng)自己的舉證能力，并且為了給辯方留有充分的準(zhǔn)備時間，還需將適用范圍擴(kuò)展至審前程序。

第二，從短期來看，降低辯方推翻推定事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)是較為現(xiàn)實(shí)的路徑。誠如筆者前文所述，因刑事訴訟中的推定有破壞控辯平衡之虞，所以應(yīng)當(dāng)被謹(jǐn)慎使用。如果迫不得已需要使用的話，對于辯方推翻推定事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)也不宜要求過高。關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中辯方對推定事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)相關(guān)的比較法研究，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采納優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)。優(yōu)勢證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)一般被用作刑事訴訟中被告方承擔(dān)證明責(zé)任時的證明標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，證明責(zé)任的承擔(dān)者能夠證明某一待證事實(shí)的存在要比證明其不存在有更大可能性時，就達(dá)到了該標(biāo)準(zhǔn)[19]?；诖?，筆者認(rèn)為在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中，只要辯方對于推定事實(shí)的證明達(dá)到了優(yōu)勢證明的程度，那么推定事實(shí)就應(yīng)當(dāng)被推翻，并且舉證責(zé)任同時又轉(zhuǎn)移至控方，由控方對相關(guān)存疑的罪量要素繼續(xù)舉證，且應(yīng)當(dāng)達(dá)到排除合理懷疑的程度。

(二)引入新技術(shù)手段增強(qiáng)證明精度

隨著大數(shù)據(jù)、人工智能與司法的深度融合，大數(shù)據(jù)偵查、大數(shù)據(jù)證據(jù)、人工智能輔助量刑等一系列新技術(shù)形態(tài)在刑事訴訟中逐漸被普及與推廣，解決了數(shù)字時代的許多犯罪治理難題。對于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的證明困境，同樣可以采取新興的技術(shù)手段，提高證明的準(zhǔn)度與精度，減少簡化證明在正當(dāng)性上的風(fēng)險(xiǎn)。

第一，算法識別技術(shù)剔除重復(fù)數(shù)據(jù)。在實(shí)務(wù)中，辯方經(jīng)常以控方提出的罪量證據(jù)中含有重復(fù)數(shù)據(jù)為由，對抽樣取證或綜合認(rèn)定的數(shù)據(jù)量提出質(zhì)疑。實(shí)際上，針對實(shí)務(wù)中的重復(fù)數(shù)據(jù)問題，為了增強(qiáng)數(shù)據(jù)的純度與可靠性，目前已經(jīng)有了一種算法識別技術(shù)可以幫助剔除重復(fù)數(shù)據(jù)。司法實(shí)踐中，在一些涉及到“流量統(tǒng)計(jì)”的犯罪案件的辦理過程中，就出現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)采取“CNZZ”等第三方中立平臺進(jìn)行流量統(tǒng)計(jì)的例子。此種操作背后的原因正是第三方平臺擁有相關(guān)的算法技術(shù)可以剔除虛假與重復(fù)的流量[20]。

第二，利用大數(shù)據(jù)技術(shù)應(yīng)對海量證明難題。目前，存在兩種通過大數(shù)據(jù)進(jìn)行司法證明的模式：一種叫直接運(yùn)用模式，另一種叫轉(zhuǎn)化運(yùn)用模式。前者是將大數(shù)據(jù)的原始載體或等量復(fù)制的樣本直接作為證據(jù)使用。此種模式由于數(shù)據(jù)量過大且取證成本高而難以實(shí)現(xiàn)證明效果[21]。而后者則是通過對海量電子數(shù)據(jù)進(jìn)行提煉后得出的規(guī)律性認(rèn)識發(fā)揮證明作用[22]。后者通過輸入海量數(shù)據(jù)，借由算法模型來輸出具有價(jià)值的“小”結(jié)論。大數(shù)據(jù)的轉(zhuǎn)化運(yùn)用模式既可以紓解因海量數(shù)據(jù)造成的證明困境，又能規(guī)避簡化證明所帶來的正當(dāng)性風(fēng)險(xiǎn)，從而打破信息網(wǎng)絡(luò)犯罪“罪量”證明的僵局，提升證明的精度與準(zhǔn)確度。但由于其仍然存在算法黑箱等技術(shù)正當(dāng)性的質(zhì)疑，未來仍然需要發(fā)展出適應(yīng)大數(shù)據(jù)證據(jù)的審查與判斷規(guī)則。

(三)將實(shí)體上的量刑減讓作為最后救濟(jì)手段

從整體上看，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的簡化證明手段所確定的犯罪數(shù)額并非是確定無疑的，抽樣證明、綜合認(rèn)定等簡化手段可能會使犯罪嫌疑人承擔(dān)不利的后果，這對于本身就處于弱勢地位的辯方而言是不公平的。目前已經(jīng)有學(xué)者提出了通過實(shí)體上量刑減讓的方式補(bǔ)償證明中存在的瑕疵，以緩和控方證明上的缺陷與被告人不利后果的承擔(dān)之間的矛盾[23]。筆者亦贊同此種方式。這種量刑補(bǔ)償手段既充分考慮了控方在證明上的困難，又能一定程度上彌補(bǔ)簡化證明對辯方利益的侵害。但需要注意的是，量刑減讓的適用需遵循比例原則，只有在被告人的救濟(jì)手段用盡之后，才能采取。這也是“最后手段”原則的具體體現(xiàn)[24]。其目的是更好地協(xié)調(diào)量刑減讓手段與其他救濟(jì)手段之間的利益沖突，防止量刑補(bǔ)償手段的濫用。

六、結(jié)語

信息網(wǎng)絡(luò)犯罪在實(shí)體法上采用的“積量構(gòu)罪”的罪狀結(jié)構(gòu)與程序法上產(chǎn)生的海量證據(jù)使得其罪量要素的證明舉步維艱。簡化證明手段的產(chǎn)生確實(shí)有十分現(xiàn)實(shí)的原因。抽樣取證與綜合認(rèn)定是被司法解釋文件所確定并且在實(shí)踐中廣泛運(yùn)用的兩種簡化證明手段。然而，兩種簡化證明的手段因與傳統(tǒng)訴訟及證據(jù)法理論產(chǎn)生沖突而陷入正當(dāng)性質(zhì)疑的漩渦。為了更好地完善信息網(wǎng)絡(luò)犯罪簡化證明手段，化解蘊(yùn)涵其中的正當(dāng)性危機(jī)，可通過控辯舉證能力平衡機(jī)制的構(gòu)建，現(xiàn)代化科技手段的引入以及實(shí)體上的量刑減讓等方式來實(shí)現(xiàn)。大數(shù)據(jù)時代，刑事司法面臨著新的機(jī)遇與挑戰(zhàn)。信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的簡化證明背后的實(shí)質(zhì)是新科技背景下權(quán)力與權(quán)利的新一輪博弈。如何實(shí)現(xiàn)兩者的平衡是數(shù)字時代留給我們的宏大疑問，亟待理論上進(jìn)一步回應(yīng)。