朱愛軍

江蘇蘇律律師事務所，江蘇 南通 226600

合同預約制度起源于大陸法系，由“定金制度”衍生而來。在我國，在商品房預售、大宗商品采購等諸多領(lǐng)域都可以看到預約合同的身影，然而與豐富的實踐相較，我國關(guān)于預約合同的立法則顯得較為滯后，完善預約合同相關(guān)法律規(guī)制體系成為當前亟待解決的問題。

一、預約合同的概述

（一）預約合同的概念

雖然早在2003年，最高法印發(fā)的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條當中，就有關(guān)于商品房預定協(xié)議的相關(guān)規(guī)定，但“預約合同”作為專門的法律名稱出現(xiàn)，還是在2012年最高法印發(fā)的《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條中，該條規(guī)定了預約合同的主要形式、內(nèi)容與違約責任問題，開啟了我國預約合同民事規(guī)制體系的探索之路。2021年1月1日起開始實施的《民法典》吸取之前的立法、司法經(jīng)驗，在第四百九十五條第一款中對預約合同的概念進行了界定，指出預約合同為合同的當事人約定在未來的某一時期訂立合同的認購書、預定書、訂購書等協(xié)議，并在該條第二款中提出了合同當事人未按照預約合同的約定訂立合同的，需承擔相應的違約責任。［1］

（二）預約合同的認定標準

由于在司法實踐中大多數(shù)預約合同并不會直接命名為“預約合同”，而是會以“預定書”“訂購書”“認購書”“合作框架協(xié)議”等名稱出現(xiàn)，因此對預約合同的判定，也不能僅僅以合同的名稱進行判定，需要對合同的其他要素進行甄別。如何認定預約合同，在實踐中存在諸多爭議，對不同觀點進行梳理，主要可以分為三大學說觀點。

1.“合同內(nèi)容認定標準說”

持該觀點的學者認為，預約合同的認定應以合同的內(nèi)容為標準，如果合同簽訂的內(nèi)容中涵蓋了未來將要簽訂的合同的主要內(nèi)容或相關(guān)的必要條款，那么即便合同中表述了在之后會再次簽訂正式合同或以預定書名稱命名的合同，也不應將該合同視為預約合同，仍應將該合同按照正式合同，即本約合同來看待。［2］

例如，在“2022北京某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與北京某運營中心房屋買賣合同糾紛案”中，北京市高院認為當事人簽訂的協(xié)議書內(nèi)容具備了商品房買賣合同的主要內(nèi)容，因此，應認定為本約，不應視為預約合同。

2.“當事人意思認定標準說”

“當事人意思認定標準說”與“合同內(nèi)容認定標準說”的觀點正好相反，認為對預約合同的認定應以當事人的意思表示為準，即使合同中規(guī)定了本約合同的主要內(nèi)容或相關(guān)必要條款，只要當事人有之后簽訂正式合同的意思表示，就應將合同認定為預約合同。

例如，在“2021年珠海某投資有限公司與李某某等合同糾紛再審案”中，某投資有限公司認為，雙方簽訂的《合作框架協(xié)議》中明確約定了合作的步驟、項目公司的組織機構(gòu)及經(jīng)營管理、違約責任等，應視為本約合同而非預約合同。但最高法認為當事人雙方簽訂的《合作框架協(xié)議》中明確了正式股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的時間，屬于為訂立正式股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議而簽訂的預約合同，駁回了某投資公司的再審申請。

3.“折衷認定標準說”

“折衷認定標準說”是上述兩種觀點的折衷表述，認為判定合同是否屬于預約合同需要同時考量合同的內(nèi)容與當事人的意思表示。

例如，在“2012年徐州某房地產(chǎn)有限公司與張某商品房預售合同糾紛案”中，雖然法院首先通過了合同內(nèi)容認定標準對合同的性質(zhì)進行判定，但同時也對當事人的真實意思表示進行了推斷，通過多方因素的考量，最終認定合同性質(zhì)屬于預約合同。

二、預約合同的效力及違約責任

（一）預約合同的效力

預約合同的效力的探討是研究預約合同違約責任及救濟途徑研究的前提與基礎(chǔ)，當前，在我國司法實踐中對于預約合同的效力認定尚未達成統(tǒng)一，仍存在著很大的爭議，主要有四種學術(shù)觀點。

1.“視同本約說”

該觀點認為預約合同的效力同本約合同相同，一定程度上混淆了預約與本約，與預約合同的立法初衷不符，忽略了預約合同的獨立法律地位，故而在實踐中，持該種觀點的學者已越來越少。

2.“必要磋商說”

該觀點認為訂立預約合同的雙方當事人應盡可能地進行必要的磋商，促進合同預期目標的達成，但當事人是否成功簽訂本約合同，不在預約合同是否違約的考量范圍之內(nèi)，預約合同的當事人只要承擔了必要磋商的義務，即為完成了預約合同的法定義務，即便未成功訂立本約，也不構(gòu)成違約。

3.“應當締結(jié)本約說”

該觀點認為預約合同的雙方當事人除了具有必要磋商的義務之外，還負有訂立本約的義務。“應當締結(jié)本約說”與“必要磋商說”相較，對合同雙方當事人苛以了更重的義務，具備了更為有力的約束力與強制力，一定程度上加強了對惡意磋商風險的防范，但會對締約自由產(chǎn)生一定的限制。

4.“內(nèi)容折衷說”

“內(nèi)容折衷說”是在“必要磋商說”與“應當締結(jié)本約說”基礎(chǔ)之上衍生出的折衷學說，該觀點認為預約合同的效力如何判定，應依據(jù)合同的具體內(nèi)容而定，不同內(nèi)容的預約合同或依據(jù)“必要磋商說”進行效力判定，或依據(jù)“應當締結(jié)本約說”進行效力判定。“內(nèi)容折衷說”賦予了人民法院較大的自由裁量權(quán)，然而實踐當中，由于法官的經(jīng)驗、閱歷存在差異，對案件的判斷、看法自然也有所不同，不利于保持同案同判。［3］

（二）預約合同的違約責任

1.預約合同違約責任的概念界定

由于預約合同效力的模糊性，導致在實踐中預約合同的違約責任也存在概念不清晰的問題存在。要想完善預約合同的法律規(guī)制體系，首先應厘清預約合同的違約責任與締約過失責任及本約違約責任的區(qū)別，完成預約合同違約責任的概念界定。

締約過失責任指的是在合同締結(jié)的過程中，由于合同當事人的一方的過錯，導致合同無法成立的，過錯一方應當對對方當事人因信賴合同能夠成立而遭受的損失承擔相應的責任。雖然締約過失責任與預約合同違約責任都發(fā)生在合同的締結(jié)過程中，但兩者還是存在著明顯的差別。具體表現(xiàn)為：第一，締約過失責任是一種法定責任，而預約合同違約責任是雙方當事人約定的合同責任，與締約過失責任相較，呈現(xiàn)出了一定的意定性；第二，締約過失責任的責任承擔方式僅有損害賠償，但預約合同違約責任的責任承擔方式則更為多樣，除了損害賠償外，還包括強制履行、違約金責任與定金責任；第三，締約過失責任的損害賠償范圍僅以當事人的信賴利益損失為限，而預約合同違約責任賠償范圍則是有約定的從約定，無約定的按照法定賠償范圍來界定；第四，締約過失責任由合同的受害一方舉證對方故意或過失，實施了違背先合同義務的行為，并且己方由于對方的行為遭受了損害。而預約合同違約責任只有合同違約方能舉證，證明自己具有法定的免責事由時才能免除相應的責任，其他情形下，一律應承擔違約責任；第五，預約合同違約責任僅僅存在于預約合同成立后本約合同成立前，而締約過失責任則無此限制，即便正式的合同生效了，依然可能存在。［4］

本約合同的違約責任針對的是預約合同之后訂立的本約合同，與預約合同違約責任在賠償責任范圍、責任承擔方式等諸多方面存在著差異。整體上來看，本約合同的違約救濟體系要比預約合同的違約救濟體系更為完善，預約合同的違約救濟理論仍存在著較大的爭議。

2.預約合同違約的具體形態(tài)

預約合同違約的具體形態(tài)是指預約合同的一方當事人未履行預約合同義務，或未按照預約合同約定履行義務的形態(tài)，主要有拒絕履行預約合同、不適當履行預約合同與預期違約三種形態(tài)。拒絕履行預約合同既可能表現(xiàn)為預約合同一方當事人拒絕與對方當事人進行必要的磋商，也可能表現(xiàn)為在本約締結(jié)的條件滿足后，預約合同一方當事人拒絕同對方訂立本約。不適當履行預約合同表現(xiàn)為預約合同當事人未按照合同的約定，適當?shù)芈男蓄A約合同的義務，可能為延遲履行預約合同或瑕疵履行預約合同。預期違約表現(xiàn)為預約合同的一方當事人在預約合同的履行期限屆滿前，明確表示其不會履行預約合同約定的義務。

3.預約合同違約責任的承擔方式

（1）強制履行。強制履行是否適用于預約合同，實踐中尚有一定爭議。支持預約合同可以通過強制履行途徑救濟的學者認為，雙方當事人在訂立預約合同之時便達成了在之后締結(jié)本約的合意，因此強制執(zhí)行預約合同并不構(gòu)成強制表意，反而在某種程度上是尊重合同雙方當事人合意的體現(xiàn)；反對預約合同可以通過強制履行途徑救濟的學者認為，強制履行預約合同會造成強制表意，雙方當事人在締結(jié)本約時還涉及到意思表示，故而不應適用強制履行；當前在支持說與反對說的基礎(chǔ)上，形成了折衷的學術(shù)觀點，認為預約合同是否能選擇強制履行作為違約責任的承擔方式，應以合同的內(nèi)容為準，如果預約合同規(guī)定的主義務為雙方當事人締結(jié)本約的義務，則可以適用強制執(zhí)行，如果預約合同規(guī)定的主義務為雙方當事人進行必要磋商的義務，則不可以適用強制執(zhí)行。筆者支持折衷說的觀點，認為預約合同違約責任的承擔方式應該包含強制執(zhí)行，但對于主要義務為磋商義務的合同除外。［5］

（2）損害賠償。損害賠償作為預約合同違約責任的具體承擔方式，并不存在爭議，但對于損害賠償?shù)馁r償范圍界定，在實踐中卻存在著一定的爭議。筆者認為，對于損害賠償?shù)馁r償范圍也應該依據(jù)預約合同的具體內(nèi)容進行界定。對于確定程度較高以締結(jié)本約為主義務的預約合同，損害賠償?shù)姆秶鷳凑沼喠⒈炯s后的本約履行利益范圍進行界定。對于其他的重要規(guī)定必要磋商義務的預約合同的損害賠償范圍則應進行限縮，以預約合同的信賴利益邊界進行界定。

（3）違約金責任。根據(jù)我國《民法典》第五百八十五條的相關(guān)規(guī)定，承擔違約金責任也是預約合同違約責任的具體承擔方式之一。預約合同的雙方當事人既可以在合同中約定具體的違約金金額，也可以在合同中約定違約金金額的計算方式。在實踐中，如果合同當事人有關(guān)于違約金約定的，司法裁判機關(guān)會予以支持，但約定的金額與實際的損失差距過大，有失公允的，違約方可以申請調(diào)整違約金具體金額。如果當事人選擇通過違約金責任方式來進行救濟，一旦違約金的賠付金額已完全涵蓋了損失的范圍，則不能再尋求強制履行、損害賠償?shù)绕渌葷緩揭筮`約方承擔責任。

（4）定金責任?！睹穹ǖ洹返谖灏侔耸藯l第一款規(guī)定，合同中同時規(guī)定了違約金責任與定金責任的，合同的守約方可以選擇適用，因此定金責任同違約金責任一樣，也是一種預約合同違約責任的具體承擔方式。并且根據(jù)《民法典》第五百八十八條第二款的規(guī)定，在定金無法彌補預約合同守約方的全部損失時，守約的一方還可以就超出部分要求違約方承擔賠償責任。

4.免責事由

預約合同違約責任的免責事由主要可以分為兩類，一類是合同雙方當事人約定的免責事由，另一類為法定的免責事由。根據(jù)《民法典》第一百八十條、第五百三十三條等相關(guān)法條規(guī)定，預約合同的法定免責事由主要包括：不可抗力、情勢變更與受損方存在巨大過錯等。

三、我國預約合同法律制度體系的完善之路

當前，針對實踐中存在的爭議，為了構(gòu)建起完善的預約合同法律制度體系，第一，應厘清預約合同違約責任的定位，即通過立法或司法解釋的途徑明確預約合同的違約責任的具體性質(zhì)與處理規(guī)則；第二，應明確預約合同違約責任的承擔方式，有關(guān)部門對當前關(guān)于預約合同是否能適用強制履行、如何界定預約合同損害賠償范圍等實際爭議問題應盡快予以回應；第三，應構(gòu)建起完善的預約合同解約定金制度，賦予預約合同雙方當事人一定的預約反悔權(quán)，增加預約合同的救濟路徑，降低預約合同糾紛的訴訟風險。