文 / 謝甄珂 李迎新

一、問題之提出

企業(yè)的商譽(yù)1. 本文采商業(yè)詆毀行為的對象為商譽(yù)。理論和實(shí)務(wù)中，對詆毀商譽(yù)行為的客體有法人名譽(yù)權(quán)說、商譽(yù)權(quán)說和信用權(quán)說三種觀點(diǎn)。分別見張新寶：《名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)》，中國政法大學(xué)出版社1997 年版，第35頁；徐孟洲、孟雁北：《競爭法》，中國人民大學(xué)出版社2014 年版，第284-285頁；楊立新：《人格權(quán)法》，法律出版社2015 年版，第231-233頁。對上述觀點(diǎn)的異同和評述，詳見龍俊：《商業(yè)詆毀侵害客體性質(zhì)研究——以相關(guān)裁判文書為考察樣本》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019 年第5 期，第40-55頁。筆者不同意單純以法人名譽(yù)權(quán)抑或商譽(yù)權(quán)的概念區(qū)分作為界定民法侵害法人名譽(yù)權(quán)條款和《反不正當(dāng)競爭法》商業(yè)詆毀行為條款的邊界，因?yàn)楸Ｗo(hù)客體僅為體系化法律適用的一個(gè)因素而非全部，加之商業(yè)詆毀的保護(hù)對象問題眾說紛紜，在理論前提未達(dá)成共識的情況下，不宜單純將保護(hù)客體作為唯一的判斷要素。是企業(yè)賴以生存和發(fā)展的一項(xiàng)重要無形權(quán)益，我國法律對于商譽(yù)的保護(hù)方式采取權(quán)利法和行為法的“二元制”，一方面通過《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）中民事主體的名譽(yù)權(quán)設(shè)定法人名譽(yù)權(quán)，另一方面通過《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）的商業(yè)詆毀條款進(jìn)行行為規(guī)制。2023 年10 月10 日，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于優(yōu)化法治環(huán)境促進(jìn)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展壯大的指導(dǎo)意見》第二部分第2 條2. 該條規(guī)定，依法保障民營企業(yè)和企業(yè)家人格權(quán)。加強(qiáng)對民營企業(yè)名譽(yù)權(quán)和企業(yè)家人身自由、人格尊嚴(yán)以及個(gè)人信息、隱私權(quán)等人格權(quán)益的司法保護(hù)，充分發(fā)揮人格權(quán)侵害禁令制度功能，及時(shí)制止侵害人格權(quán)的違法行為。依法懲治故意誤導(dǎo)公眾、刻意吸引眼球的極端言論行為，推動營造有利于民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的輿論環(huán)境、法治環(huán)境。對利用互聯(lián)網(wǎng)、自媒體、出版物等傳播渠道，以侮辱、誹謗或者其他方式對民營企業(yè)和企業(yè)家進(jìn)行詆毀、貶損和丑化等侵犯名譽(yù)權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)依法判令侵權(quán)行為人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；因名譽(yù)權(quán)受到侵害致使企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售等遭受實(shí)際損失的，應(yīng)當(dāng)依法判令行為人承擔(dān)賠償責(zé)任；因編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息擾亂企業(yè)發(fā)行的股票、債券市場交易秩序，給投資者造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法判令行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。明確規(guī)定，對侵害民營企業(yè)商譽(yù)的，采用法人名譽(yù)權(quán)條款、商業(yè)詆毀條款進(jìn)行保護(hù)。如何協(xié)調(diào)適用《反不正當(dāng)競爭法》中商業(yè)詆毀條款與《民法典》法人名譽(yù)權(quán)條款保護(hù)商譽(yù)，對于企業(yè)而言非常重要。特別是在互聯(lián)網(wǎng)因素介入后，一方面，侵害企業(yè)商譽(yù)的不當(dāng)網(wǎng)絡(luò)言論多發(fā)，嚴(yán)重影響了企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展，另一方面，《反不正當(dāng)競爭法》中競爭關(guān)系的認(rèn)定已經(jīng)不限于同業(yè)競爭者，法人名譽(yù)權(quán)條款和商業(yè)詆毀條款原有的清晰邊界日漸模糊，因而如何協(xié)調(diào)不同法律的適用以實(shí)現(xiàn)對不當(dāng)網(wǎng)絡(luò)言論的有效規(guī)制，成為司法實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)。3. 比如，非同業(yè)競爭者（或非經(jīng)營者）詆毀商譽(yù)的行為是否可以納入商業(yè)詆毀條款的規(guī)制范圍之中?比較廣泛的路徑和學(xué)說4. 也有觀點(diǎn)認(rèn)為詆毀商譽(yù)行為的主體不限于競爭關(guān)系的經(jīng)營者，而是任何自然人、法人或其他組織。其理由主要有三：一是出于維護(hù)競爭秩序的需要，無論是否是經(jīng)營者只要針對經(jīng)營者實(shí)施了詆毀商譽(yù)行為均應(yīng)納入《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制；二是消費(fèi)者或新聞媒體實(shí)施的商業(yè)詆毀行為應(yīng)一體適用《反不正當(dāng)競爭法》，否則會導(dǎo)致因主體身份不同而引起的“同案不同判”；三是民法中的法人名譽(yù)權(quán)條款難以真正保護(hù)商譽(yù)受損的經(jīng)營者。詳見龍?。骸渡虡I(yè)詆毀構(gòu)成要件研究——兼評新<反不正當(dāng)競爭法>第11 條》，載《河北法學(xué)》2019 年第4 期，第40-55頁。因該觀點(diǎn)與《反不正當(dāng)競爭法》第十一條中“經(jīng)營者損害競爭對手商譽(yù)”的規(guī)定有悖，且司法實(shí)務(wù)并無支持者，筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)在現(xiàn)階段不具有實(shí)務(wù)價(jià)值，僅可作理論上的探討，對于該觀點(diǎn)的具體理由的回應(yīng)本文在后續(xù)論證中予以回應(yīng)。均認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過準(zhǔn)確界定商業(yè)詆毀行為中的“競爭對手”厘清侵犯名譽(yù)權(quán)與不正當(dāng)競爭的邊界，但不論是理論界還是實(shí)務(wù)界，對于商業(yè)詆毀行為中的“競爭對手”是否限定于同業(yè)競爭者及具體的判斷因素等問題，眾說紛紜。該問題的解決對于明確涉網(wǎng)絡(luò)不當(dāng)言論行為的法律適用，統(tǒng)一司法裁判標(biāo)準(zhǔn)具有重要意義。因此，有必要結(jié)合司法實(shí)踐中的案例對涉網(wǎng)絡(luò)商業(yè)詆毀行為競爭對手要件的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢討，以期明確法律的適用邊界，增強(qiáng)法律適用的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性，更好地實(shí)現(xiàn)對涉網(wǎng)絡(luò)不當(dāng)言論的法律治理。

二、實(shí)務(wù)之見解

關(guān)于商業(yè)詆毀行為中競爭對手要件的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)務(wù)處理上并不統(tǒng)一，現(xiàn)舉四則案例如下：

1.某影視公司與某安全公司商業(yè)詆毀糾紛案5. （2017）京民轄終144 號民事裁定書。

某安全公司（某安全公司，一審原告）系A(chǔ) 股上市公司，從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)等經(jīng)營活動，周某為其大股東和法定代表人。某影視公司（某影視公司，一審被告）在其經(jīng)營的微信公眾號和微博“XQ 商業(yè)評論”（以下簡稱涉案自媒體）上發(fā)布了“我最害怕的那個(gè)人也要造車了”一文（以下簡稱涉案文章），文章有如下內(nèi)容（以下簡稱被訴言論）：“某安全公司的朋友告訴乃悟，他們和哪吒只是草簽了一個(gè)協(xié)議，實(shí)際上一分錢都還沒給，目前只是調(diào)了一些安全技術(shù)人員過去，屬于精神上的股東：老周有一批股票要套現(xiàn)，想沖沖股價(jià)”。其中“老周有一批股票要套現(xiàn)，想沖沖股價(jià)”字體加黑予以突出。某安全公司主張被訴言論構(gòu)成商業(yè)詆毀，請求判令某影視公司停止不正當(dāng)競爭行為、消除影響、賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理支出50 萬元。一審法院認(rèn)為，對于商業(yè)詆毀行為，《反不正當(dāng)競爭法》雖規(guī)定為“競爭對手”，但此處應(yīng)作廣義理解。尤其是在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的經(jīng)營范圍相對模糊化，涉及信息、資訊、技術(shù)等的提供并不存在明顯的分界線。具體到本案中，某安全公司作為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的上市公司，其經(jīng)營范圍既包括技術(shù)服務(wù)、軟件服務(wù)、安全服務(wù)，亦包括信息服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)文化活動等。某影視公司登記的經(jīng)營范圍雖為廣播電視節(jié)目制作等，但從其實(shí)際經(jīng)營涉案自媒體的行為來看，某影視公司實(shí)際從事了通過互聯(lián)網(wǎng)提供信息資訊的服務(wù)內(nèi)容，某安全公司、某影視公司之間存在競爭關(guān)系。二審法院認(rèn)為，從競爭關(guān)系來看，首先，在案證據(jù)顯示某影視公司運(yùn)營涉案自媒體，提供互聯(lián)網(wǎng)信息資訊服務(wù)，雖然某安全公司的主營業(yè)務(wù)并非提供互聯(lián)網(wǎng)信息資訊服務(wù)，但該公司作為多元化的互聯(lián)網(wǎng)公司，業(yè)務(wù)領(lǐng)域亦涵蓋該服務(wù)，進(jìn)而與某影視公司的經(jīng)營范圍存在重合，因此，雙方當(dāng)事人均系提供信息資訊服務(wù)的同業(yè)競爭者，存在直接競爭關(guān)系。其次，某安全公司作為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的上市公司，商業(yè)聲譽(yù)是重要的競爭優(yōu)勢。對運(yùn)營涉案自媒體的某影視公司而言，通過內(nèi)容吸引更多用戶的關(guān)注，獲取用戶瀏覽量是該公司獲取競爭利益的根本。本案中，某影視公司發(fā)布涉案文章的目的在于通過提高其涉案自媒體的熱度、關(guān)注度、吸引更多用戶、增加流量，從而獲得直接或間接的競爭優(yōu)勢。因此，某影視公司的行為具有損害某安全公司競爭優(yōu)勢的可能性，某影視公司亦會基于這一行為而獲得現(xiàn)實(shí)或潛在的競爭利益，雙方當(dāng)事人構(gòu)成競爭關(guān)系。根據(jù)在案證據(jù)顯示，涉案言論已使公眾誤認(rèn)為某安全公司的法定代表人利用虛假的項(xiàng)目合作，實(shí)現(xiàn)推高某安全公司股票價(jià)格、違規(guī)套現(xiàn)的目的。因此，涉案言論降低了社會公眾對某安全公司的正面社會評價(jià)，損害了某安全公司的企業(yè)形象，構(gòu)成對某安全公司商業(yè)詆毀。從主觀意圖來看，某影視公司不屬于消費(fèi)者和新聞媒體，涉案言論具有借助該虛假性言論吸引更多網(wǎng)絡(luò)用戶關(guān)注的主觀意圖。

2.某咨詢公司與某汽車公司不正當(dāng)競爭糾紛案6. （2019）最高民轄終130 號民事裁定書。

某汽車公司（一審原告）的經(jīng)營范圍包括汽車整車及汽車零部件、配件的生產(chǎn)制造、開發(fā)、設(shè)計(jì)、銷售及相關(guān)的售后服務(wù)、咨詢服務(wù)等，某咨詢公司（一審被告）運(yùn)營的微信公眾號“DaBiaoChe”（涉案微信公眾號）中實(shí)際銷售車輛、汽車周邊產(chǎn)品、除甲醛產(chǎn)品。2017年6 月15 日，涉案微信公眾號發(fā)布了題為“changCVV7 這臺車有‘毒’地板甲醛含量直接爆表！”的文章和視頻。二審法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人注冊和實(shí)際經(jīng)營范圍處于同一行業(yè)，且具有重合的客戶群體。雖然某咨詢公司具有多重主體身份（拆車人、車評人、銷售汽車及周邊產(chǎn)品的經(jīng)營者），但其身份仍處于汽車大行業(yè)范疇內(nèi)。某咨詢公司與某汽車公司在銷售汽車及其周邊產(chǎn)品方面明顯為相同的經(jīng)營業(yè)務(wù)，其通過發(fā)布拆車、車評內(nèi)容所獲得的關(guān)注度極有可能轉(zhuǎn)化為其銷售車輛或周邊產(chǎn)品的交易機(jī)會，客觀上達(dá)到了貶低競爭對手獲取交易機(jī)會的目的，故某咨詢公司與某汽車公司之間構(gòu)成競爭關(guān)系。

3.某信息公司、某多科技公司與北京淘友天下科技發(fā)展有限公司、北京淘友天下技術(shù)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案7. (2023)京73 民終1258 號民事判決書。

某多科技公司APP 由某信息公司運(yùn)營，某多科技公司網(wǎng)站由某多科技公司運(yùn)營，二者共享商譽(yù)。北京淘友天下科技發(fā)展有限公司、北京淘友天下技術(shù)有限公司（分別簡稱淘友天下科技公司和淘友天下技術(shù)公司，以下簡稱二被告）共同運(yùn)營脈脈軟件及脈脈網(wǎng)站，脈脈軟件以“實(shí)名職業(yè)認(rèn)證”和“人脈網(wǎng)絡(luò)引擎”為特點(diǎn)，具有較高市場占有率。二原告主張，該公司的4 名離職人員在脈脈平臺上的12 條職言鏈接中言論本身的內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)詆毀，二被告未盡到審核義務(wù)，造成言論影響范圍的擴(kuò)大，同時(shí)主張置頂熱門評論的行為構(gòu)成商業(yè)詆毀。二審法院認(rèn)為，被訴言論可分為脈脈平臺上的個(gè)人注冊用戶作為發(fā)布者的言論和平臺打上“實(shí)名聲明”標(biāo)簽的言論。作為個(gè)人注冊用戶，即便其發(fā)布的上述言論對二原告的商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)造成負(fù)面影響，個(gè)人注冊用戶也不會據(jù)此獲得相應(yīng)的交易機(jī)會或競爭優(yōu)勢，進(jìn)而獲得商業(yè)上的競爭利益。因此，個(gè)人注冊用戶在本案中不構(gòu)成二原告的競爭對手，其發(fā)布上述言論的行為也不構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的商業(yè)詆毀行為。在此基礎(chǔ)上，二被告作為上述言論的發(fā)布平臺經(jīng)營者，也不應(yīng)承擔(dān)商業(yè)詆毀的幫助侵權(quán)責(zé)任。對于打上“實(shí)名聲明”的言論，由于二被告在一審訴訟中自認(rèn)原言論前端的“【已實(shí)名聲明】”字樣系其自主進(jìn)行篩選后添加，且在該發(fā)言帖上標(biāo)注“已實(shí)名聲明”蓋戳的字樣，故針對“實(shí)名聲明”言論二被告并非信息存儲空間服務(wù)提供者，而是直接傳播者。作為直接傳播者的二被告與二原告對網(wǎng)絡(luò)用戶關(guān)注度和流量等具有此消彼長的關(guān)系，符合競爭對手要件，其行為構(gòu)成商業(yè)詆毀。

4.原告上海某衍貿(mào)易有限公司與被告雷某、圣某凱威（上海）國際貿(mào)易有限公司商業(yè)詆毀糾紛案8. (2010)浦民三(知)初字第534 號民事判決書。

本案中，法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告圣某凱威（上海）國際貿(mào)易有限公司（簡稱圣某凱威公司）與原告上海某衍貿(mào)易有限公司（簡稱某衍公司）均從事展示貨架、圍欄紙等的生產(chǎn)、銷售，屬于同業(yè)競爭關(guān)系。被告雷某是被告圣某凱威公司法定代表人的妻子，同時(shí)又擔(dān)任該公司的副總經(jīng)理，負(fù)責(zé)企業(yè)的日常經(jīng)營和管理，參與企業(yè)經(jīng)營行為的決策和執(zhí)行，原告與被告圣某凱威公司之間競爭關(guān)系的博弈結(jié)果直接影響雷某的工作業(yè)績和經(jīng)濟(jì)利益，因此，從雷某在圣某凱威公司的任職情況來看，其可以視為原告的同業(yè)經(jīng)營者。而且，雷某在個(gè)人微博上發(fā)布上述虛偽事實(shí)時(shí)使用了“我有一家競爭對手……”的表述，可見雷某在實(shí)施上述行為時(shí)也是從原告競爭者的角度出發(fā)的。因此，雷某符合商業(yè)詆毀的主體要件。同時(shí)，鑒于無證據(jù)證明雷某與圣某凱威公司具有共同侵權(quán)故意或意思聯(lián)絡(luò)，故僅判決雷某承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

上述典型案例均認(rèn)為不具有競爭對手關(guān)系的主體之間不應(yīng)適用詆毀商譽(yù)條款規(guī)制，而應(yīng)以侵害法人名譽(yù)權(quán)作為請求權(quán)基礎(chǔ)，但對商業(yè)詆毀案件中損害競爭對手這一要件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在一定分歧。案例一中，一審法院認(rèn)為，被告實(shí)際從事了通過互聯(lián)網(wǎng)提供信息資訊的服務(wù)內(nèi)容，該經(jīng)營范圍涵蓋于原告的經(jīng)營范圍內(nèi)，故雙方可視為競爭關(guān)系。二審法院則認(rèn)為，某影視公司出于獲取流量的主觀目的，通過發(fā)布涉案文章，在損害某安全公司商業(yè)信譽(yù)的同時(shí)，增加流量并吸引更多用戶，從而獲得直接或間接的競爭優(yōu)勢。綜合某影視公司的主觀意圖、被訴行為的客觀損害后果和雙方此消彼長的關(guān)系，可以認(rèn)定為雙方之間存在競爭對手關(guān)系。

案例二中，二審法院從雙方雖然不是直接的與寶馬、奔馳等公司類似的同業(yè)競爭對手，但均處于汽車行業(yè)中，且被告的言論客觀上達(dá)到了貶低競爭對手獲取交易機(jī)會（除醛產(chǎn)品等）的目的，故可以認(rèn)為構(gòu)成競爭對手關(guān)系。

案例三中，二審法院認(rèn)同商業(yè)詆毀行為的主體要件應(yīng)為競爭對手，并根據(jù)發(fā)布主體，將被訴言論分為個(gè)人注冊用戶作為發(fā)布者的言論和平臺打上“實(shí)名聲明”標(biāo)簽的言論，認(rèn)為其中個(gè)人注冊用戶，因無法從被訴言論中獲得競爭優(yōu)勢，故不構(gòu)成競爭對手。因平臺在被訴言論上打上“已實(shí)名聲明”標(biāo)簽，故構(gòu)成直接傳播者，且從被訴言論中可獲得流量、關(guān)注等競爭優(yōu)勢，則構(gòu)成競爭對手。

案例四中，一審法院雖未明確商業(yè)詆毀行為的主體要件限于競爭對手，但通過其對于被訴言論的主體身份的分析，仍可看出其也將商業(yè)詆毀的主體要件限定于競爭對手。

綜合上述案例中法院的觀點(diǎn)，關(guān)于商業(yè)詆毀行為的主體要件是否要限定在競爭對手這一問題，有如下幾種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)是狹義競爭關(guān)系說，即認(rèn)為商業(yè)詆毀行為的主體應(yīng)當(dāng)限定在同業(yè)競爭對手之間9. 與該觀點(diǎn)相同的學(xué)者觀點(diǎn)包括江帆：《商譽(yù)與商譽(yù)侵權(quán)的競爭法規(guī)制》，載《比較法研究》2005 年第5 期，第44-55頁。與該觀點(diǎn)相一致的案例還有（2016）粵53 民初55 號起訴人羅定市御豐兆業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴黎某等三人商業(yè)詆毀糾紛案。法院認(rèn)定，根據(jù)起訴人御豐公司起訴的事實(shí)以及提供的相關(guān)證據(jù)，被訴人黎某、鐘某僅是購買了起訴人開發(fā)的商住小區(qū)房屋的業(yè)主，被訴人歐某則是并非該小區(qū)業(yè)主的社會人員，故三被訴人均不是從事房地產(chǎn)開發(fā)的經(jīng)營者。因此，起訴人御豐公司以三被訴人侵害了其商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)為由提起的本案訴訟不屬于商業(yè)詆毀糾紛，僅屬一般性質(zhì)的名譽(yù)權(quán)糾紛。在互聯(lián)網(wǎng)因素介入前，此觀點(diǎn)為司法實(shí)務(wù)界主流觀點(diǎn)。，如果不構(gòu)成同業(yè)競爭對手則屬一般性質(zhì)的法人名譽(yù)權(quán)糾紛。其理由主要是基于對《反不正當(dāng)競爭法》中競爭關(guān)系的認(rèn)定限于狹義競爭關(guān)系的觀點(diǎn)。

第二種觀點(diǎn)是廣義競爭關(guān)系說，該觀點(diǎn)認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》雖規(guī)定為損害“競爭對手”的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，但此處亦應(yīng)作廣義理解，此處可將競爭對手關(guān)系理解為競爭關(guān)系。尤其是在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的經(jīng)營范圍相對模糊化，涉及信息、資訊、技術(shù)等的提供并不存在明顯的分界線。該觀點(diǎn)可以進(jìn)而分解為二類：一是經(jīng)營者是指“從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人”，但應(yīng)當(dāng)排除媒體、行業(yè)協(xié)會等非營利性組織，且具有直接或間接競爭關(guān)系的經(jīng)營者都能實(shí)施商業(yè)詆毀10. 參見馬景順、鄭新建：《論商譽(yù)侵權(quán)及其反不正當(dāng)競爭法規(guī)制》， 載《河北法學(xué)》2005 年第3 期，第93-100頁。；二是競爭對手不限于經(jīng)營者，應(yīng)以被訴主體與市場競爭秩序的關(guān)系去界定是否可適用《反不正當(dāng)競爭法》，消費(fèi)者、新聞媒體、行業(yè)協(xié)會等均可能構(gòu)成競爭對手關(guān)系。11. 詳見李友根：《論經(jīng)濟(jì)法視野中的經(jīng)營者——基于不正當(dāng)競爭案判例的整理與研究》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)人文科學(xué)社會科學(xué)）》2007 年第3 期，第55-66+74頁。與此觀點(diǎn)相似，有學(xué)者認(rèn)為可引入競爭程度變量，平衡商業(yè)言論自由與維護(hù)市場秩序之間的沖突，具體而言，在認(rèn)定言論是否構(gòu)成“編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息”以及“損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”時(shí)，要考慮雙方的競爭關(guān)系強(qiáng)度以及相關(guān)市場秩序的實(shí)際狀況。參見沈沖：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的競爭關(guān)系與商業(yè)詆毀行為的認(rèn)定》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2011 年第11 期，第72-79頁。

第三種觀點(diǎn)可稱為競爭對手適中說，該觀點(diǎn)認(rèn)為雖然《反不正當(dāng)競爭法》中的競爭關(guān)系應(yīng)作廣義理解，但考慮到《反不正當(dāng)競爭法》第11 條中特別規(guī)定了“競爭對手”，故在商業(yè)詆毀案件中，對于主體要件的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)與其他不正當(dāng)競爭行為中的競爭關(guān)系有所區(qū)別。具體而言，取決于以下兩個(gè)條件：該經(jīng)營者的行為是否具有損害其他經(jīng)營者競爭優(yōu)勢的可能性；該經(jīng)營者是否會基于這一行為而獲得現(xiàn)實(shí)或潛在的競爭優(yōu)勢。進(jìn)言之，只要經(jīng)營者的行為具有對其他經(jīng)營者的競爭優(yōu)勢造成損害的可能性，且該經(jīng)營者會基于這一行為而獲得現(xiàn)實(shí)或潛在的競爭優(yōu)勢，則可以認(rèn)定二者具有競爭關(guān)系，同時(shí)，如雙方爭奪相同的競爭優(yōu)勢，則可以認(rèn)定為競爭對手。進(jìn)言之，商業(yè)詆毀的行為人在主觀上要有損害競爭對手商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的意圖。如果不構(gòu)成商業(yè)詆毀，則僅能按照一般名譽(yù)權(quán)侵權(quán)處理。該觀點(diǎn)主要考慮《反不正當(dāng)競爭法》第十一條規(guī)定的文義解釋、歷史解釋，同時(shí)考慮《反不正當(dāng)競爭法》與民法對企業(yè)商譽(yù)的協(xié)調(diào)保護(hù)。

三、法人名譽(yù)權(quán)條款與商業(yè)詆毀條款界分需考量的因素

從體系化角度解讀商業(yè)詆毀行為中的競爭對手要件，其目的在于合理界分法人名譽(yù)權(quán)條款和商業(yè)詆毀條款的適用范圍，避免法律規(guī)則間方枘圓鑿，以更好地保護(hù)經(jīng)營者的商業(yè)利益，維護(hù)市場競爭秩序。鑒于不同條款之間不同的保護(hù)客體和保護(hù)方式會對請求權(quán)基礎(chǔ)的選擇等產(chǎn)生一定影響，故在通過文義解釋無法厘清兩條款的適用邊界時(shí)，可從兩條款保護(hù)的保護(hù)客體和保護(hù)方式等方面進(jìn)行區(qū)分。

（一）商業(yè)詆毀和法人名譽(yù)權(quán)保護(hù)的客體不同

《反不正當(dāng)競爭法》實(shí)施目標(biāo)的多元化，使得商業(yè)詆毀的侵害客體同樣具有多樣性和復(fù)雜性： 在宏觀市場層面，損害了公平競爭秩序和社會公共利益；在中觀行業(yè)層面，損害了經(jīng)營者的競爭利益；在微觀交易層面，侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)、選擇權(quán)等權(quán)益。12. 龍?。骸渡虡I(yè)詆毀侵害客體性質(zhì)研究——以相關(guān)裁判文書為考察樣本》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019 年第5 期，第40-55頁。基于此，商業(yè)詆毀條款與法人名譽(yù)權(quán)條款在保護(hù)客體的中觀行業(yè)層面和宏觀市場層面具有差異。以下分述之：

1.商譽(yù)與法人名譽(yù)。商業(yè)詆毀條款中的保護(hù)客體是“商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”，即“商譽(yù)”。商譽(yù)作為法律概念最早于英國判例法中出現(xiàn)，被解釋為“老顧客再次光顧的可能性”13. Cruttwell v.Lye, 17 Ves. Jr. 335, 34 E. R. 129(1810).。后期，美國判例提出商譽(yù)是 “消費(fèi)者對持續(xù)且良好的商業(yè)行為產(chǎn)生的一種固定且信賴的認(rèn)識”14. Baker v. Baker, 2004 PA Super 413, 861 A. 2d 298(2004).。我國學(xué)者對商譽(yù)本質(zhì)的認(rèn)識大致可分為經(jīng)營優(yōu)勢說和評價(jià)說。經(jīng)營優(yōu)勢說認(rèn)為，商譽(yù)的本質(zhì)是一種無形資產(chǎn)，因?yàn)槠淠軌驗(yàn)榻?jīng)營者帶來可預(yù)期的經(jīng)濟(jì)利益或是優(yōu)勢的交易機(jī)會和交易條件15. 吳漢東：《論商譽(yù)權(quán)》，載《中國法學(xué)》2001 年第3 期，第89-96頁。; 評價(jià)說認(rèn)為，商譽(yù)與名譽(yù)權(quán)大致類似，是社會各群體對特定經(jīng)營者在生產(chǎn)、流通各經(jīng)濟(jì)環(huán)節(jié)中，生產(chǎn)經(jīng)營、資信狀況、售貨服務(wù)等經(jīng)濟(jì)活動的綜合評價(jià)。16. 朱姝、張少峰：《論商譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1996 年第1 期，第65-66頁。從上述定義可知，商譽(yù)不能獨(dú)立存在，須依附于一定的經(jīng)營者，同時(shí)，商譽(yù)是經(jīng)營者通過生產(chǎn)經(jīng)營活動獲得的無形經(jīng)營成果，可為經(jīng)營者帶來經(jīng)濟(jì)利益。有鑒于此，法學(xué)理論和實(shí)務(wù)界，均認(rèn)可商譽(yù)屬于應(yīng)予保護(hù)的法益，既包含人格利益又包括經(jīng)濟(jì)利益。

我國現(xiàn)行的法人名譽(yù)與商譽(yù)的規(guī)定顯示，法人名譽(yù)和商譽(yù)雖均屬社會評價(jià)，但二者在評價(jià)主體和利益屬性上均有差異。首先，法人名譽(yù)權(quán)的評價(jià)主體為社會整體，而商譽(yù)的評價(jià)主體主要是消費(fèi)者；其次，名譽(yù)是社會對特定主體品行、思想、道德、作用、才干等方面進(jìn)行的主觀評判，名譽(yù)權(quán)的設(shè)立集中強(qiáng)調(diào)對個(gè)體精神利益的保護(hù)，故法人名譽(yù)權(quán)應(yīng)當(dāng)是對“組織人格”自身及其組織成員個(gè)體性精神利益的集合保護(hù)。法人在一定范圍內(nèi)是其成員人格利益的承載者、保護(hù)者，法人本身不具備人的“心理感受”，但其名譽(yù)往往與成員緊密聯(lián)系，當(dāng)法人名譽(yù)受損時(shí)，精神損害會具象化為個(gè)體成員的主觀體驗(yàn)。相比之下，商譽(yù)則是以消費(fèi)者為主體的階層對經(jīng)營者及其產(chǎn)品與服務(wù)在生產(chǎn)效率、商業(yè)道德表現(xiàn)、經(jīng)營能力、經(jīng)營作風(fēng)等方面的態(tài)度表達(dá)，故商譽(yù)主要聚焦于經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)利益狀況而非精神利益。簡言之，法人名譽(yù)權(quán)作為自然人名譽(yù)向擬制法人平移之結(jié)果，始終具有保護(hù)精神性人格利益的影子，從而與主要關(guān)注經(jīng)濟(jì)利益的商譽(yù)形成有效區(qū)分17. 龍?。骸渡虡I(yè)詆毀侵害客體性質(zhì)研究——以相關(guān)裁判文書為考察樣本》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2019 年第5 期，第89-96頁。。

2.競爭秩序。此外，對商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的破壞已經(jīng)影響到市場正常競爭秩序之時(shí)，已經(jīng)超出單純的法人名譽(yù)保護(hù)的范疇，已經(jīng)進(jìn)入到需要對競爭秩序予以維護(hù)的競爭法規(guī)制范疇，即可采用《反不正當(dāng)競爭法》中的商業(yè)詆毀行為予以規(guī)制，以保障經(jīng)營者的合法權(quán)益、維護(hù)社會公平競爭秩序，并進(jìn)而實(shí)現(xiàn)社會整體利益和實(shí)質(zhì)正義。

此處的問題是，如何認(rèn)定被訴言論已經(jīng)影響到了市場正常的競爭秩序？回答該問題的前提是明確何為競爭秩序。因?yàn)楦偁幹刃蚴禽^為模糊的概念，實(shí)務(wù)中難以分析，故在司法判決中，往往采用違反了公認(rèn)的商業(yè)道德予以替代，或是以損害消費(fèi)者利益、其他經(jīng)營者利益、公共利益等因素作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。但實(shí)際上，作為市場經(jīng)濟(jì)的競爭秩序受到市場經(jīng)濟(jì)的準(zhǔn)入機(jī)制、價(jià)格機(jī)制、供求機(jī)制、信用機(jī)制、信息機(jī)制、創(chuàng)新機(jī)制的影響。如果破壞上述機(jī)制，則會影響進(jìn)而破壞市場經(jīng)濟(jì)的競爭秩序。18. 關(guān)于市場機(jī)制與競爭秩序之間的關(guān)系，詳見丁文聯(lián)：《市場機(jī)制與競爭秩序——反不正當(dāng)競爭新范式下的分析進(jìn)路》，載微信公眾號“中國上海司法智庫”，2020 年4 月28 日上傳。具體到《反不正當(dāng)競爭法》第二章的不正當(dāng)競爭行為，對于競爭秩序的損害，立法者已經(jīng)在不正當(dāng)競爭行為的具體構(gòu)成要件中予以涵蓋，即當(dāng)被訴行為符合上述行為的構(gòu)成要件時(shí)，則視為該行為影響了市場運(yùn)行機(jī)制，并進(jìn)而損害了市場公平競爭秩序。19. 此處需特別指出的是，《反不正當(dāng)競爭法》第九條規(guī)定的侵害商業(yè)秘密行為具有相對較弱的損害市場競爭秩序?qū)傩裕嗟木哂兴綑?quán)保護(hù)的屬性，因而可視為本觀點(diǎn)的例外。比如串通投標(biāo)、商業(yè)賄賂行為，直接干擾了正常的競爭加入，在幫助串通投標(biāo)者、行賄者不當(dāng)獲取商業(yè)機(jī)會的同時(shí)，破壞了市場準(zhǔn)入機(jī)制；又比如，仿冒企業(yè)名稱、產(chǎn)品名稱、包裝裝潢、網(wǎng)站名稱、網(wǎng)頁等各種商業(yè)標(biāo)識的仿冒行為，對參與競爭的供給需求方的信息或商品服務(wù)進(jìn)行誤導(dǎo)，使得消費(fèi)者、其他市場參與者基于虛假或者容易產(chǎn)生誤導(dǎo)的信息而做出錯誤的決策，破壞了市場正常的信息發(fā)現(xiàn)與流動機(jī)制。

具體到本文要討論的商業(yè)詆毀行為，如果被訴言論符合了《反不正當(dāng)競爭法》中的“損害競爭對手商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”要件，則可以視為其損害了市場公平競爭秩序。詳言之，如認(rèn)定被訴言論損害了競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，則可視為已經(jīng)破壞了影響競爭秩序的信用機(jī)制，進(jìn)而損害了市場公平競爭秩序。進(jìn)言之，詆毀競爭對手商譽(yù)的行為不僅是侵害經(jīng)營者名譽(yù)的民事侵權(quán)行為，還具有損害市場競爭秩序的后果。

綜上，《反不正當(dāng)競爭法》的商業(yè)詆毀條款與民法的法人名譽(yù)權(quán)條款的保護(hù)客體不同。商業(yè)詆毀行為保護(hù)的是經(jīng)營者的商譽(yù)，以及影響競爭秩序的信用機(jī)制，而法人名譽(yù)權(quán)是對“組織人格”自身及其組織成員個(gè)體性精神利益的集合保護(hù)。

（二）侵害法人名譽(yù)權(quán)與商業(yè)詆毀行為的保護(hù)方式和力度不同

因法人名譽(yù)權(quán)條款與商業(yè)詆毀條款保護(hù)客體的不同，立法者制定了不同的保護(hù)方式，分析如下：

首先，構(gòu)成要件不同?！睹穹ǖ洹返谝话僖皇畻l規(guī)定，法人、非法人組織享有名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)。第一千零二十四條規(guī)定，民事主體享有名譽(yù)權(quán)。根據(jù)上述規(guī)定可知，法人作為擬制的民事主體享有名譽(yù)權(quán)。任何組織或者個(gè)人不得以侮辱、誹謗等方式降低社會對法人的信譽(yù)、外在形象、經(jīng)營特色、產(chǎn)品質(zhì)量、服務(wù)態(tài)度等各方面的總體社會評價(jià)。法人名譽(yù)權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，其構(gòu)成要件主要包括以下三點(diǎn)：一是行為人是否具有主觀過錯；二是采用侮辱、誹謗等侵權(quán)行為方式；三是是否造成法人社會評價(jià)的嚴(yán)重降低的侵權(quán)后果?！斗床徽?dāng)競爭法》第十一條規(guī)定，經(jīng)營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導(dǎo)性信息，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。根據(jù)該規(guī)定，商業(yè)詆毀行為的構(gòu)成要件包括：一是主體之間為競爭對手關(guān)系；二是是否采用編造、傳播虛假或誤導(dǎo)性信息的不正當(dāng)競爭行為；三是被訴行為是否損害了具有競爭對手關(guān)系經(jīng)營者的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)。兩條款的適用上具體包括兩方面差異：一方面，被訴言論的虛假程度不一。為保護(hù)言論自由，侵害法人名譽(yù)權(quán)的被訴言論需要達(dá)到侮辱、誹謗的程度，而旨在維護(hù)市場競爭秩序的商業(yè)詆毀中的被訴言論僅需要證明屬于虛假信息或者誤導(dǎo)性信息。換言之，即使被訴言論是真實(shí)的，但因?yàn)檫^分夸大或刻意強(qiáng)調(diào)，亦會構(gòu)成誤導(dǎo)性信息，進(jìn)而構(gòu)成商業(yè)詆毀行為。另一方面，商業(yè)詆毀行為無需證明被訴侵權(quán)人的主觀過錯。侵害法人名譽(yù)權(quán)糾紛中原告應(yīng)當(dāng)舉證證明被訴侵權(quán)人具有主觀故意或過失，而反不正當(dāng)競爭法中的商業(yè)詆毀行為并無主觀方面的要件。不過，這不意味著商業(yè)詆毀行為中無需考慮被訴侵權(quán)人的主觀意圖，而是將被訴侵權(quán)人的主觀意圖納入是否符合競爭對手關(guān)系要件的考量范疇，通過損害后果、競爭利益爭奪推定被訴侵權(quán)人的主觀意圖是否具有競爭目的，無須單獨(dú)就被訴侵權(quán)人的主觀意圖舉證。即，只要被訴侵權(quán)人與原告爭奪競爭利益，損害了原告商譽(yù)，結(jié)合其發(fā)布被訴言論的是否具有獲取競爭利益的目的，即可認(rèn)定雙方具有競爭對手關(guān)系。比如，在案例二中，某咨詢公司與某汽車公司在銷售汽車及其周邊產(chǎn)品方面明顯為相同的經(jīng)營業(yè)務(wù)，其通過發(fā)布拆車、車評內(nèi)容所獲得的關(guān)注度將極有可能轉(zhuǎn)化為其銷售車輛或周邊產(chǎn)品的交易機(jī)會，客觀上達(dá)到了貶低競爭對手獲取交易機(jī)會的目的，構(gòu)成競爭對手關(guān)系。

其次，法人名譽(yù)權(quán)侵權(quán)中原告承擔(dān)較重的舉證責(zé)任。侵害法人名譽(yù)權(quán)糾紛案的原告不僅需要對被訴行為人實(shí)施侵權(quán)行為、侵權(quán)行為造成的后果舉證，還需要證明侵權(quán)行為與損害后果之間的因果關(guān)系等事實(shí)。如果被訴言論指摘不詳時(shí)，侵害法人名譽(yù)權(quán)的原告較難證明其名譽(yù)權(quán)被侵害。與之不同，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法>若干問題的解釋》第十九條之規(guī)定20. 《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法>若干問題的解釋》第十九條規(guī)定：“當(dāng)事人主張經(jīng)營者實(shí)施了反不正當(dāng)競爭法第十一條規(guī)定的商業(yè)詆毀行為的，應(yīng)當(dāng)舉證證明其為該商業(yè)詆毀行為的特定損害對象?！?，被侵權(quán)人僅需證明其為商業(yè)詆毀行為的特定損害對象。此外，鑒于法人名譽(yù)權(quán)侵權(quán)中，原告方需要對四要件負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，相較于商業(yè)詆毀行為的三要件，顯然需要承擔(dān)較重的舉證責(zé)任。

再次，法人名譽(yù)權(quán)侵權(quán)案件中，難以對被侵權(quán)人產(chǎn)生的實(shí)際損失進(jìn)行判斷，根據(jù)《民法典》第一千一百八十二條“侵害他人人身權(quán)益造成財(cái)產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失或者侵權(quán)人因此獲得的利益賠償；被侵權(quán)人因此受到的損失以及侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定，被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實(shí)際情況確定賠償數(shù)額”之規(guī)定，雖然規(guī)定了一定的賠償標(biāo)準(zhǔn)，但法院在實(shí)際裁判中還需要考慮言論自由和名譽(yù)權(quán)侵權(quán)的界限，比如行為人是正常的言論發(fā)表還是存在惡意的故意侵權(quán)，最終可能僅會酌情判賠。商業(yè)詆毀糾紛在無法證明實(shí)際損失和侵權(quán)獲益時(shí)，可依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十七條第三款的法定賠償確定損害賠償和合理開支，該條還明確了計(jì)算損害賠償金額的考量因素，較之侵害法人名譽(yù)權(quán)更為清晰。此外，鑒于法人名譽(yù)權(quán)侵權(quán)主要保護(hù)的是法人的人格權(quán)方面，傳統(tǒng)上較之商業(yè)詆毀行為的賠償金額往往較低。

大帶寬：前傳/中傳/回傳。低時(shí)延：承載網(wǎng)端到端低時(shí)延。靈活連接： L3到邊緣，靈活快速建鏈。網(wǎng)絡(luò)分片：不同類型業(yè)務(wù)的差異化承載。智能管控：集中化管控，海量連接管理。高精度同步：同步精度要求提高10倍。

最后，詆毀商譽(yù)行為會導(dǎo)致行政處罰甚至刑事處罰?！斗床徽?dāng)競爭法》第二十三條規(guī)定，經(jīng)營者違反本法第十一條規(guī)定損害競爭對手商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為、消除影響，處十萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五十萬元以上三百萬元以下的罰款。根據(jù)該規(guī)定，經(jīng)營者從事詆毀商譽(yù)行為可能會受到行政處罰。而侵害法人名譽(yù)權(quán)的行為，不會導(dǎo)致行政處罰。另外，我國《刑法》第二百二十一條規(guī)定，“捏造并散布虛偽事實(shí)，損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，給他人造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”構(gòu)成損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪（簡稱損害商譽(yù)罪），處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。理論和實(shí)踐中均認(rèn)可捏造并散布虛偽事實(shí)，惡意損害競爭對手的商譽(yù)，造成重大損害或其他嚴(yán)重情節(jié)的會構(gòu)成損害商譽(yù)罪，但對于消費(fèi)者、新聞媒體等不具有競爭對手關(guān)系的主體是否符合該罪名的主體要件，以及何種情形下應(yīng)納入該罪名規(guī)制范圍仍存在分歧，后文部分將對此闡述。

（三）小結(jié)

為保護(hù)經(jīng)營者的商譽(yù)，我國立法確立了法人名譽(yù)權(quán)條款與商業(yè)詆毀條款?；谏鲜龇治觯ㄈ嗣u(yù)權(quán)條款和詆毀商譽(yù)條款在保護(hù)客體、保護(hù)方式、舉證責(zé)任、處罰方式等存在差異，對侵害經(jīng)營者商譽(yù)的言論，何時(shí)采用《民法典》法人名譽(yù)權(quán)予以保護(hù)，何時(shí)使用商業(yè)詆毀行為進(jìn)行規(guī)制，理論和實(shí)踐均存在分歧。通過分析可知，法人名譽(yù)權(quán)條款應(yīng)保持適當(dāng)克制，不宜將之保護(hù)范圍拓展至商業(yè)詆毀的情形，因?yàn)檫@樣可能會造成賠償數(shù)額無法彌補(bǔ)商譽(yù)的損害，剝奪了不正當(dāng)競爭執(zhí)法機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法權(quán)，模糊了民法與反不正當(dāng)競爭法的邊界，最終無法實(shí)現(xiàn)反不正當(dāng)競爭法維護(hù)市場競爭秩序的保護(hù)目標(biāo)。同時(shí)，也應(yīng)慎重對待將不具有競爭對手關(guān)系，未損害競爭秩序的侵害法人名譽(yù)權(quán)的行為納入商業(yè)詆毀條款的規(guī)制范圍，造成裁判不統(tǒng)一和法律沖突等影響司法公信力的不良后果。

四、競爭對手要件的體系化解讀

如前所述，筆者認(rèn)同競爭對手適中說的觀點(diǎn)，認(rèn)為詆毀商譽(yù)行為與侵害法人名譽(yù)權(quán)行為的邊界在于被訴言論是否損害了反不正當(dāng)競爭法意義上的“競爭對手”的商譽(yù)。進(jìn)言之，只有損害的是具有競爭對手關(guān)系的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，被訴言論方可納入商業(yè)詆毀行為予以規(guī)制；反之，如損害的不是具有競爭對手關(guān)系主體的商譽(yù)，被訴言論僅能通過侵害法人名譽(yù)權(quán)予以禁止。同時(shí)，競爭對手商譽(yù)的損害不限于同業(yè)競爭者的商譽(yù)損害，但也不能因互聯(lián)網(wǎng)因素的加入而泛化為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者均具有競爭對手關(guān)系，而應(yīng)從主觀意圖、競爭利益爭奪和損害后果三個(gè)維度綜合判斷是否損害了競爭對手的商譽(yù)。詳言之，商業(yè)詆毀的行為人在主觀上要有損害競爭對手商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的意圖，且在競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)遭受或者可能遭受損害的同時(shí)，其自身能夠從中獲得相應(yīng)的交易機(jī)會或競爭優(yōu)勢，并由此獲得商業(yè)利益。具體理由如下：

首先，符合反法規(guī)定的文義和立法本意。從立法沿革上分析，各階段反不正當(dāng)競爭法關(guān)于商業(yè)詆毀條款的表述中未采納競爭關(guān)系的表述方式。1993 年《反不正當(dāng)競爭法》第十四條行為對象是競爭對手，2016 年《修訂草案送審稿》第十一條曾提議修改為“損害他人的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”，修訂草案的潛臺詞為淡化競爭關(guān)系在認(rèn)定商業(yè)詆毀行為中的作用，但在隨后2017 年《修訂草案》（二次審議稿）第十一條又修改回“競爭對手”，并修訂通過。進(jìn)言之，由“競爭對手”到“他人”（淡化競爭關(guān)系）再到“競爭對手”的變化過程，可推知立法者明確將“競爭對手”作為認(rèn)定商業(yè)詆毀行為的約束性條件。筆者同意《反不正當(dāng)競爭法》以“競爭對手”作為限定商業(yè)詆毀行為的立法觀點(diǎn)，因?yàn)橹挥性趽p害競爭對手的商譽(yù)時(shí)，才會直接影響市場經(jīng)濟(jì)的信用機(jī)制，進(jìn)而影響競爭秩序；單純地?fù)p害他人的商譽(yù)，不必然影響市場經(jīng)濟(jì)的信用機(jī)制，影響到的可能僅為他人的人格權(quán)，無法達(dá)到通過影響信用機(jī)制，進(jìn)而影響相關(guān)市場競爭秩序的程度。

其次，符合法人名譽(yù)權(quán)條款和詆毀商譽(yù)條款的保護(hù)客體。21. 鑒于法律本文本身無法實(shí)現(xiàn)對全部概念的精準(zhǔn)表達(dá)，語義學(xué)上永遠(yuǎn)存在著含混的概念，同時(shí)法律規(guī)范的滯后性導(dǎo)致其應(yīng)對多元化的社會生活實(shí)踐時(shí)總是力所不逮，因此，有必要對不確定概念進(jìn)行合目的解釋，并在實(shí)踐中檢驗(yàn)?zāi)康慕忉尩膶?shí)際效果，即是否可以勝任該法律規(guī)范的立法目的。在反不正當(dāng)競爭法中，功能主義的解釋路徑不再僅依從形式規(guī)則本身的推論而獲取唯形式理性的求解，而是將更多目光聚焦在對目的與結(jié)果的雙重判斷上，以“目標(biāo)匹配”和“后果驗(yàn)證”的方式完成對裁判結(jié)論正當(dāng)性的有效檢驗(yàn)，從而為疑難問題的解答提供更廣闊的視閾范圍。龍俊：《論反不正當(dāng)競爭法中功能主義解釋方法的適用》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2019 年第5 期，第70-86頁。對于市場競爭秩序的維護(hù)，不僅依靠反不正當(dāng)競爭法，還需依靠《民法典》、商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法等其他法律。當(dāng)《民法典》、知識產(chǎn)權(quán)專門法等其他法律已經(jīng)維護(hù)了市場競爭秩序，對扭曲市場機(jī)制的行為予以規(guī)制時(shí)，無適用《反不正當(dāng)競爭法》之必要。但如果傳統(tǒng)的民事法律規(guī)范無法實(shí)現(xiàn)對競爭秩序的維護(hù)任務(wù)時(shí)，則有必要采用《反不正當(dāng)競爭法》予以保護(hù)。因?yàn)樾畔⒊杀镜脑?，法律調(diào)整社會關(guān)系，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用更為明確的權(quán)利法而非信息成本更高的行為法，因此，如主體之間不具有競爭對手關(guān)系，未損害競爭秩序，將上述情形納入反不正當(dāng)競爭法的規(guī)制范疇，短期可能會導(dǎo)致個(gè)案的裁判尺度不一，長期會產(chǎn)生架空民法中的法人名譽(yù)權(quán)條款的后果。如案例三中，原告某多公司的前員工發(fā)布的被訴言論并無獲取競爭利益的目的，又無被訴言論中獲取競爭優(yōu)勢的結(jié)果，如將之以商業(yè)詆毀規(guī)制，不但與商業(yè)詆毀條款規(guī)制競爭秩序的保護(hù)客體有悖，而且可能會導(dǎo)致前員工被雇主以商業(yè)詆毀方式舉報(bào)至有權(quán)機(jī)關(guān)處以行政處罰乃至刑罰。因而，競爭關(guān)系擴(kuò)大說的觀點(diǎn)明顯擴(kuò)大了商業(yè)詆毀條款的規(guī)制范圍，與商業(yè)詆毀條款保護(hù)經(jīng)營者商譽(yù)和維護(hù)市場競爭秩序的目標(biāo)有悖。

相反，如將競爭對手關(guān)系局限于同業(yè)競爭者，則會明顯限縮商業(yè)詆毀條款的適用范圍，導(dǎo)致經(jīng)營者商譽(yù)保護(hù)的不足，長此以往，會消解商業(yè)詆毀條款保護(hù)市場信息機(jī)制，維持市場競爭秩序的獨(dú)立價(jià)值，淪為法人名譽(yù)權(quán)的特別保護(hù)條款。具體而言，市場參與者捏造、散布虛假信息的行為即便可以解釋為侵害法人名譽(yù)權(quán)的行為，但若以侵犯名譽(yù)權(quán)起訴，如前所述，因?yàn)槿烁窭姹Ｗo(hù)的名譽(yù)侵權(quán)訴訟的賠償數(shù)額一般參照普通自然人民事侵權(quán)確定，該保護(hù)力度無法實(shí)現(xiàn)“注意力經(jīng)濟(jì)”中商譽(yù)的價(jià)值。同時(shí)，原告在侵害法人名譽(yù)權(quán)糾紛承擔(dān)較重的舉證義務(wù)和損害因果關(guān)系的證明責(zé)任，難以實(shí)現(xiàn)充分保護(hù)經(jīng)營者的商譽(yù)，矯正扭曲的信用機(jī)制，恢復(fù)公平競爭秩序的目標(biāo)。比如在企業(yè)家評論案中，如果認(rèn)可某安全公司與某影視公司不屬于同業(yè)經(jīng)營者，即排除商業(yè)詆毀行為的適用，那么某安全公司只能以法人名譽(yù)權(quán)條款作為請求權(quán)基礎(chǔ)，一方面，某安全公司需證明某影視公司具有主觀故意或過失；另一方面，某安全公司還需證明損害與被訴言論的因果關(guān)系，上述兩方面的證據(jù)均難以提舉，即使某安全公司成功證明了上述要件，其所能獲得的賠償金額往往較低，難以彌補(bǔ)對其商譽(yù)的損害。

再次，與損害商譽(yù)罪條款相協(xié)調(diào)。如前所述，商譽(yù)本身具有不同于法人名譽(yù)的經(jīng)濟(jì)利益特點(diǎn)，同時(shí)，作為經(jīng)營者市場競爭工具的商譽(yù)，屬于影響市場競爭秩序的市場信用機(jī)制的重要組成部分。保護(hù)經(jīng)營者商譽(yù)與維護(hù)公平競爭秩序是法律規(guī)則的要求。為維護(hù)市場競爭秩序，保護(hù)社會公共利益，《反不正當(dāng)競爭法》在《民法典》中的“法人名譽(yù)權(quán)條款”的基礎(chǔ)上，規(guī)定了禁止損害經(jīng)營者商譽(yù)的商業(yè)詆毀條款，刑法不但規(guī)定了侮辱罪、誹謗罪，還設(shè)置了損害商譽(yù)罪的選擇性罪名。

刑法作為“二次保障”法的功能在于對于前置法律部門的違法行為加深懲罰程度，但一般不會在前置法律不認(rèn)為違法時(shí)，擴(kuò)大適用范圍而認(rèn)定為犯罪。主流觀點(diǎn)認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》等行政法是損害商譽(yù)罪刑法規(guī)制的主要前置法，《民法典》等民商法是損害商譽(yù)罪刑法規(guī)制的次要前置法。22. 田宏杰、周時(shí)雨：《損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的司法認(rèn)定與治理完善》，載《法律適用》2022 年第12 期，第31-41頁。因此，合理界分商業(yè)詆毀條款和法人名譽(yù)權(quán)條款的適用范圍，還需與刑法損害商譽(yù)罪條款相協(xié)調(diào)。

雖然侵犯商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的主體并未限定于競爭對手，但該罪名要求具有主觀故意或重大過失方可構(gòu)成該罪的主觀構(gòu)成要件。換言之，被訴主體應(yīng)當(dāng)在主觀意圖上具有損害經(jīng)營者商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的動機(jī)，而非單純地評論、評價(jià)。該要件與競爭對手適中說從主觀意圖、損害后果、競爭利益爭奪三個(gè)層面確定競爭對手關(guān)系的邏輯是一致的。即，被訴主體雖然不限定于經(jīng)營者或是同業(yè)經(jīng)營者，但需主觀上具有詆毀其他經(jīng)營者商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的故意或重大過失。如此解釋，方可避免將自然人出于一般過失批評企業(yè)商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)入罪的錯誤結(jié)論，同時(shí)，也可以將雖不屬于經(jīng)營者主體，但具有詆毀他人商業(yè)的主觀意圖的自然人主體納入該罪的范疇23. 如鴻茅藥酒事件和孟某損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)案。。唯有如此，方可實(shí)現(xiàn)反不正當(dāng)競爭法與刑法罪名之間的融貫。

此處需要進(jìn)一步明確的是如何判斷主觀意圖？主觀意圖指的是善意和惡意兩個(gè)方面。筆者認(rèn)為，主觀意圖中的惡意可以視為主觀過錯中的直接故意，兩者均是希望甚至追求損害結(jié)果的發(fā)生。因此，若能證明行為人具有主觀惡意，既滿足了商業(yè)詆毀的主觀要件，并且具有更強(qiáng)的可歸責(zé)性。主觀惡意，要結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況、整體表述、言論的普通意義以及評論的語境等因素去綜合判斷。24. 例如在“宣達(dá)實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司訴孟莫克公司等商業(yè)詆毀糾紛案”中，法院認(rèn)為被告發(fā)送函件的對象為 地方職能部門和行業(yè)協(xié)會，如果只是向這些部門反映情況，旨在督促處理存在的問題，沒有商業(yè)競爭上的不當(dāng)企圖，不能僅僅由于激烈的言辭等而認(rèn)定其散布了虛偽的情況。在“北京道杰士投資咨詢服務(wù)有限責(zé)任公司等與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司等名譽(yù)權(quán)糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為相關(guān)否定性評論只要仍在“就事論事”的討論范疇，未達(dá)到惡意歪曲、夸大，并借機(jī)進(jìn)行侮辱、誹謗的程度，即便措辭尖銳、帶有感情色彩，令人不悅，亦應(yīng)在百度網(wǎng)訊公司、百度在線公司適度寬容范圍內(nèi)。若無法證明行為人具有主觀惡意，則需進(jìn)一步考察行為人對于損害后果的造成是否存在間接故意或過失。

最后，此觀點(diǎn)與域外國家的立法趨勢相一致。因互聯(lián)網(wǎng)因素的加入，特別是近年來自媒體、直播帶貨、社交平臺、視頻平臺等新興商業(yè)模式的興起，商業(yè)詆毀行為的類型更趨復(fù)雜。為應(yīng)對新型商業(yè)詆毀行為，德國、日本等國法律雖明確“競爭關(guān)系”的市場主體系商業(yè)詆毀行為的構(gòu)成要件，但司法實(shí)務(wù)也不拘泥于同業(yè)競爭者，而是認(rèn)定具有競爭利益爭奪關(guān)系的主體之間不得從事商業(yè)詆毀行為。美國、瑞士等國司法實(shí)踐已將商業(yè)詆毀的主體擴(kuò)展到消費(fèi)者、新聞媒體、行業(yè)協(xié)會等非營利性主體。同時(shí)，世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）制定的《反不正當(dāng)競爭保護(hù)的示范條款》中也認(rèn)定新聞媒體、消費(fèi)者等非營利主體同樣可能構(gòu)成商業(yè)詆毀。總結(jié)上述域外國家和國際組織對商業(yè)詆毀行為的主體要件已經(jīng)明顯出現(xiàn)不限于“同業(yè)競爭者”的趨勢，這也與競爭關(guān)系適中說的觀點(diǎn)相一致，其背后的原因是隨著數(shù)字技術(shù)等因素的參與，固守原有的同業(yè)競爭者主體要件，已經(jīng)不能回應(yīng)實(shí)踐中的矛盾和糾紛，而且大量的雖不具有同業(yè)競爭者關(guān)系，但仍具有此消彼長的競爭利益爭奪的主體間的詆毀商譽(yù)行為推至民法的法人名譽(yù)權(quán)規(guī)制范疇，因?yàn)榉ㄈ嗣u(yù)侵權(quán)的構(gòu)成要件、舉證責(zé)任均重于商業(yè)詆毀行為，賠償又往往較低，所以從微觀上會導(dǎo)致經(jīng)營者商譽(yù)保護(hù)的不周，影響經(jīng)營者商譽(yù)的積累，從宏觀上可能導(dǎo)致不負(fù)責(zé)任的網(wǎng)絡(luò)言論泛濫，經(jīng)營者疲于應(yīng)對詆毀言論，最終影響市場競爭秩序，損害社會公共利益。

此外，對于廣義競爭關(guān)系說中有關(guān)“將消費(fèi)者或新聞媒體等實(shí)施的商業(yè)詆毀行為，以民法中的名譽(yù)侵權(quán)處理，容易導(dǎo)致同案不同判”的擔(dān)心，筆者認(rèn)為，對于商譽(yù)的法律保護(hù)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持體系化的視角，即《反不正當(dāng)競爭法》僅僅是從行為規(guī)制的角度對商業(yè)詆毀進(jìn)行調(diào)整，并不意味著不構(gòu)成不正當(dāng)競爭的傳播行為或侵害法人名譽(yù)權(quán)行為無法受到其他法律的規(guī)制。從民事權(quán)益保護(hù)的角度，《民法典》關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)以及侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定仍可以為權(quán)利人提供救濟(jì)。首先，如前所述法人名譽(yù)權(quán)系權(quán)利人應(yīng)當(dāng)享有的民事權(quán)利。消費(fèi)者或新聞媒體的詆毀商譽(yù)行為雖然不構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的損害“競爭對手”商譽(yù)，但由于其發(fā)表或傳播的言論具有侮辱、誹謗的言辭，侵害了權(quán)利人合法的民事權(quán)利，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任，即應(yīng)當(dāng)停止被訴侵權(quán)言論，并承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。其次，根據(jù)《民法典》第一千一百六十五條的規(guī)定，行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，如果消費(fèi)者或新聞媒體主觀上知道或者應(yīng)當(dāng)知道其發(fā)表或傳播的被訴言論系商業(yè)詆毀行為，仍然發(fā)表或傳播，權(quán)利人可以主張其構(gòu)成侵權(quán)，進(jìn)而要求其承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任。再次，如果有證據(jù)證明新聞媒體系出于故意，受競爭對手的委托詆毀經(jīng)營者商譽(yù)，則構(gòu)成《民法典》規(guī)定的共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)商業(yè)詆毀行為的連帶責(zé)任。

基于競爭對手適用說，對前文所提及的爭議問題，筆者觀點(diǎn)如下：1.如不符合競爭對手要件的消費(fèi)者進(jìn)行惡意差評，不應(yīng)認(rèn)定為商業(yè)詆毀行為，但可能會構(gòu)成侵害法人名譽(yù)權(quán)；2.以賺取流量等為目的的自媒體發(fā)布上市公司虛假業(yè)績和不實(shí)信息，可以認(rèn)定競爭對手，構(gòu)成詆毀商譽(yù)行為；3.經(jīng)營者前員工在社交平臺發(fā)布經(jīng)營者負(fù)面評價(jià)，因不屬于競爭對手，不構(gòu)成商業(yè)詆毀行為，同理，幫助侵權(quán)的社交平臺不構(gòu)成商業(yè)詆毀的幫助侵權(quán)；4.競爭對手的前員工、法定代表人及其親屬發(fā)布虛假信息或誤導(dǎo)性信息，可以作為職務(wù)行為認(rèn)定為競爭對手關(guān)系，進(jìn)而構(gòu)成詆毀商譽(yù)行為，責(zé)任主體為競爭對手，且競爭對手不限于法人經(jīng)營者，也包括自然人。

五、初步結(jié)論

侵害法人名譽(yù)權(quán)條款和商業(yè)詆毀條款的適用邊界在于原被告之間是否具有“競爭對手”關(guān)系。進(jìn)言之，當(dāng)商業(yè)組織的商譽(yù)被不具有競爭對手關(guān)系的一般主體侵害時(shí)，適用法人名譽(yù)權(quán)條款；當(dāng)商業(yè)組織的商譽(yù)被具有競爭對手關(guān)系的經(jīng)營者侵害時(shí)，則適用商業(yè)詆毀條款。此外，商業(yè)詆毀條款作為損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪的主要前置法條款，應(yīng)采競爭對手適中說之觀點(diǎn)認(rèn)定主體之間關(guān)系，即競爭對手關(guān)系不限于同業(yè)競爭者，但也不能因互聯(lián)網(wǎng)因素的加入而泛化為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者均具有競爭對手關(guān)系，而應(yīng)從主觀意圖、競爭利益爭奪和損害后果三個(gè)維度綜合判斷是否損害了競爭對手的商譽(yù)。詳言之，商業(yè)詆毀的行為人在主觀上要有損害競爭對手商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)的意圖，且在競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)遭受或者可能遭受損害的同時(shí)，其自身能夠從中獲得相應(yīng)的交易機(jī)會或競爭優(yōu)勢，并由此獲得商業(yè)利益。