文 / 孫松

一、問題的提出

在著作權(quán)法律制度中，所謂的“著作權(quán)法定”或者說“著作權(quán)法定原則”，是一個(gè)存在爭議的理論問題。一方面，支持“著作權(quán)法定”的學(xué)者認(rèn)為，基于著作權(quán)作為絕對權(quán)的屬性，作品類型法定應(yīng)是著作權(quán)法定的應(yīng)有之義；1. 參見王遷：《論作品類型法定——兼評“音樂噴泉案”》，載《法學(xué)評論》2019 年第3 期，第11-12頁。作品類型、權(quán)利內(nèi)容的兜底條款既無必要的立法權(quán)力基礎(chǔ)，也無必要的正當(dāng)性。2. 參見劉銀良：《著作權(quán)兜底條款的是非與選擇》，載《法學(xué)》2019 年第11 期，第127-128頁。另一方面，有學(xué)者則認(rèn)為“作品類型法定”沒有正當(dāng)性，不符合著作權(quán)法的宗旨；3. 參見李琛：《論作品類型化的法律意義》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018 年第8 期，第3-7頁；盧海君：《“作品類型法定原則”批判》，載《社會科學(xué)》2020 年第9 期，第95-103頁。著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容的兜底條款，說明我國在著作權(quán)領(lǐng)域并未恪守權(quán)利法定的傳統(tǒng)；而權(quán)利內(nèi)容兜底條款的設(shè)置，不僅具有不可替代的意義，也有其相應(yīng)的法哲學(xué)基礎(chǔ)。4. 參見熊琦：《著作權(quán)法定與自由的悖論調(diào)和》，載《政法論壇》2017 年第3 期，第83-84頁；參見李?。骸墩摗皯?yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2022 年第6 期，第29頁。由此可見，如何界定和看待“著作權(quán)法定”的內(nèi)涵和地位，不僅關(guān)乎著作權(quán)法律規(guī)范的科學(xué)配置，而且影響著作權(quán)法律規(guī)范的有效適用。然而，何為“著作權(quán)法定”，學(xué)界卻沒有一個(gè)明確的內(nèi)涵認(rèn)知和原則共識。

事實(shí)上，關(guān)于“著作權(quán)法定”的相關(guān)爭議，可追溯至21 世紀(jì)初國內(nèi)學(xué)界對于“知識產(chǎn)權(quán)法定主義”或曰“知識產(chǎn)權(quán)法定原則”的爭論。5. 相關(guān)代表性論述，可參見鄭勝利：《論知識產(chǎn)權(quán)法定主義》，載鄭勝利主編：《北大知識產(chǎn)權(quán)評論》（第2 卷），法律出版社2004 年版，第51-66頁；易繼明：《知識產(chǎn)權(quán)的觀念：類型化及法律應(yīng)用》，載《法學(xué)研究》2005 年第3 期，第110-125頁；李揚(yáng)：《知識產(chǎn)權(quán)法定主義及其適用——兼與梁慧星、易繼明教授商榷》，載《法學(xué)研究》2006 年第2 期，第3-16頁。然而，與當(dāng)時(shí)知識產(chǎn)權(quán)法定主義的爭論不同的是，當(dāng)下“著作權(quán)法定”的爭論，儼然已超出知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利來源屬性的內(nèi)在爭論，而升級成為“著作權(quán)法定”對于著作權(quán)法律構(gòu)造和法官釋法的重要影響。對此，有學(xué)者援引民法的基本理論，創(chuàng)造性地提出權(quán)利法定原則中的“權(quán)利”僅為絕對權(quán)，法官依據(jù)自由裁量權(quán)在個(gè)案中保護(hù)的，是未上升為權(quán)利的法益。6. 孫山：《重釋知識產(chǎn)權(quán)法定原則》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018 年第6 期，第60頁。然而，上述闡釋雖保全了所謂“知識產(chǎn)權(quán)法定原則”的既有邏輯，卻回避了知識產(chǎn)權(quán)擴(kuò)張與限制過程中立法和司法實(shí)踐面臨的現(xiàn)實(shí)問題。實(shí)際上，無論是通過類比“物權(quán)法定原則”得出的“著作權(quán)法定”，還是通過著作權(quán)法的基本目標(biāo)所得出的“著作權(quán)法定”具有約束立法和司法行為的特定內(nèi)涵，都存在著解釋力不足和回應(yīng)性欠缺的現(xiàn)實(shí)困境。進(jìn)言之，在我國著作權(quán)法的文本語境下，“著作權(quán)法定”的理論觀點(diǎn)既無法彌合其與立法原意之間的割裂，也在很大程度上忽略了立法技術(shù)的現(xiàn)實(shí)存在，以及法官在法律解釋中的職責(zé)擔(dān)當(dāng)。鑒于此，考察“著作權(quán)法定”的理論內(nèi)涵和地位問題，進(jìn)而回應(yīng)上述現(xiàn)實(shí)爭議，一是需要借助“物權(quán)法定原則”的內(nèi)涵分析，梳理物權(quán)與著作權(quán)制度在規(guī)范設(shè)置和制度適用上的差異性，進(jìn)而回應(yīng)“著作權(quán)法定”類比“物權(quán)法定原則”的理論爭議；二是需要依托著作權(quán)制度的歷史回溯，求證著作權(quán)制度的內(nèi)在機(jī)理和運(yùn)行規(guī)律，進(jìn)而得出“著作權(quán)法定”的內(nèi)涵新解。

二、物權(quán)法定原則與著作權(quán)法定的類比檢視

按照我國《民法典》的規(guī)定，物權(quán)法定原則是指物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。7. 參見《中華人民共和國民法典》第116 條。由此可見，物權(quán)法定原則在我國有著明確的立法表達(dá)。然而，所謂的“著作權(quán)法定”卻沒有法律文本上的規(guī)范依據(jù)。因此，類比物權(quán)法定原則而得出的“著作權(quán)法定”，存在著立法依據(jù)上的先天不足。當(dāng)然，上述論斷并不是說物權(quán)與著作權(quán)法律制度之間不存在任何關(guān)聯(lián)關(guān)系，而是意在說明“著作權(quán)法定”的內(nèi)涵認(rèn)知，需要基于著作權(quán)法律制度的自身特點(diǎn)，而不是與物權(quán)制度亦步亦趨?；诖耍枰獯鸷靡韵聝蓚€(gè)問題：一是“物權(quán)法定原則”的基本內(nèi)涵，以廓清“物權(quán)法定原則”與“著作權(quán)法定”類比的前提和基礎(chǔ)；二是“著作權(quán)法定”類比結(jié)果的論證問題，以回答上述“著作權(quán)法定”判斷的合理性問題。

（一）物權(quán)法定原則的內(nèi)涵解讀

我國學(xué)界對于物權(quán)法定原則的內(nèi)涵認(rèn)知，存有一定的理論爭議。正如有學(xué)者所言，即使在物權(quán)法定的語境下，圍繞是否法定、“法”的范圍、法定對象以及如何法定的爭議仍不絕于耳。8. 夏沁：《論私法自治中物上之債對物權(quán)法定適用的緩和》，載《清華法學(xué)》2021 年第6 期，第132頁。更不用說，在“物權(quán)法定原則”之外，還有學(xué)者主張“物權(quán)法定緩和”方案，甚至提出“物權(quán)自由”方案。9. 相關(guān)代表性論述，可參見蘇永欽：《物權(quán)法定主義松動(dòng)下的民事財(cái)產(chǎn)權(quán)體系——再探大陸民法典的可能性》，載《廈門大學(xué)法律評論》2005 年第1 期，第1-42頁；張永?。骸对僭L物權(quán)法定與自由之爭議》，載《交大法學(xué)》2014 年第2 期，第119-135頁；楊立新：《民法分則物權(quán)編應(yīng)當(dāng)規(guī)定物權(quán)法定緩和原則》，載《清華法學(xué)》2017 年第2 期，第14-27頁。當(dāng)然，物權(quán)法定原則作為支撐物債二分架構(gòu)的基礎(chǔ)性機(jī)制，10. 張鵬：《物債二分體系下的物權(quán)法定》，載《中國法學(xué)》2013 年第6 期，第67頁。有著降低交易成本，促進(jìn)財(cái)產(chǎn)交易的功能價(jià)值。在上述目標(biāo)功能的背景下，物權(quán)法定原則包括權(quán)利種類和內(nèi)容的法定，并限制當(dāng)事人的意思自治。但是，有待進(jìn)一步澄清的是，物權(quán)法定原則是否限制法官造法，卻存在著不同的解釋。對此，有學(xué)者指出，無論是在學(xué)說原發(fā)國，還是在繼受國，物權(quán)類型封閉原則都僅僅是限制當(dāng)事人的私法自治，而不限制法官造法。11. 黃瀧一：《物權(quán)法定原則：普遍理論與中國選擇》，法律出版社2019 年版，第116頁?？梢哉f，法官適用法律，并擁有一定程度上的裁判自由，既是法律適用的需要，也是法官職責(zé)的擔(dān)當(dāng)。一方面，“法官應(yīng)該是制定法的奴隸”的觀念早在19 世紀(jì)已被動(dòng)搖，代之而起的是在合乎制定法原則的基礎(chǔ)上，法官享有法律適用和司法裁判的自由，尤其是在一些不確定的法律概念、裁量條款、一般條款等制定法表達(dá)形式上。12. 參見【德】卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004 年版，第130-132頁。另一方面，允許法官造法既來自法治國家的禁止拒絕裁判原則，也源于法律中存在的漏洞。13. 參見【德】魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005 年版，第388頁；【德】羅爾夫·旺克：《法律解釋》（第6 版），蔣毅、季紅明譯，北京大學(xué)出版社2020 年版，第138-140頁。更何況，制定法不可避免地“有漏洞”，法院填補(bǔ)制定法漏洞的權(quán)限也被承認(rèn)已久。14. 【德】卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》（第6 版），黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020 年版，第460頁。由此可見，在物權(quán)法定原則下，允許一定程度上的法官造法，不僅可以消解物權(quán)法定原則本身所存在的封閉性，而且可以發(fā)揮法官在漏洞填補(bǔ)上的積極價(jià)值。實(shí)際上，即使在物權(quán)法定原則的語境中，物權(quán)制度也通過地役權(quán)這一法定的兜底條款或制度的設(shè)立，來保證當(dāng)事人設(shè)定權(quán)利內(nèi)容的較大空間。15. 參見張鶴：《我國物權(quán)法定原則與地役權(quán):宏觀法定與微觀意定之融合》，載《法學(xué)雜志》2007 年第6 期，第46頁。此外，伴隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)、數(shù)字經(jīng)濟(jì)的紛至沓來，諸如網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)、數(shù)據(jù)等準(zhǔn)物權(quán)或者說新興權(quán)益的出現(xiàn)，還會使得制定法所存在的“嗣后漏洞”更加明顯，進(jìn)而更加需要法官在法律適用和司法裁判中發(fā)揮出相應(yīng)的能動(dòng)性。鑒于此，物權(quán)法定原則的內(nèi)涵認(rèn)知，應(yīng)包括以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是其對當(dāng)事人意思自治的限制，不宜擴(kuò)張解釋為對法官造法的限制；二是其在權(quán)利種類和內(nèi)容上的閉合，也不宜理解為完全排斥兜底條款的規(guī)范存在。

（二）“著作權(quán)法定”觀點(diǎn)的類比檢視

根據(jù)前文有關(guān)“著作權(quán)法定”的理論爭議，可以發(fā)現(xiàn)上述結(jié)論的得出，在很大程度上源于對物權(quán)法律制度、物權(quán)法律屬性的類比參照。具體而言，主要表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是著作權(quán)與物權(quán)同為財(cái)產(chǎn)權(quán)的基本邏輯；二是著作權(quán)與物權(quán)皆表現(xiàn)出絕對權(quán)的權(quán)利屬性。然而，兩者在呈現(xiàn)上述制度關(guān)聯(lián)性的同時(shí)，也存在著無體財(cái)產(chǎn)權(quán)與有體財(cái)產(chǎn)權(quán)之間的本質(zhì)差異，以及相應(yīng)的制度規(guī)范在反映絕對權(quán)屬性上的形式區(qū)別。

首先，著作權(quán)與物權(quán)同為財(cái)產(chǎn)權(quán)序列的制度關(guān)聯(lián)，無法支撐上述“著作權(quán)法定”的類比結(jié)論。在物債二分的體系結(jié)構(gòu)下，傳統(tǒng)物權(quán)制度遵循“物必有體”的權(quán)利客體理念。然而，著作權(quán)乃至知識產(chǎn)權(quán)的法律建構(gòu)，卻是“知識的財(cái)產(chǎn)化”和“財(cái)產(chǎn)的非物質(zhì)化”的變革結(jié)果。16. 參見吳漢東：《財(cái)產(chǎn)的非物質(zhì)化革命與革命的非物質(zhì)財(cái)產(chǎn)法》，載《中國社會科學(xué)》2003 年第4 期，第125-128頁。具體而言，物權(quán)制度的生成和發(fā)展，是在“先占”的基礎(chǔ)上，依托于“有體物”的形式概念分類，來實(shí)現(xiàn)物權(quán)種類和內(nèi)容的類型化構(gòu)建。然而，從著作權(quán)制度的起源來看，其卻是建立在遠(yuǎn)離以原稿為載體的物質(zhì)性基礎(chǔ)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)“以作者創(chuàng)作的作品”為受保護(hù)財(cái)產(chǎn)的法律制度構(gòu)建。17. 參見【美】馬克·羅斯：《版權(quán)的起源》，楊明譯，商務(wù)印書館2018 年版，第74-81頁。申言之，物權(quán)制度的確立，是將“無體物”隔離在物權(quán)客體的形式概念之外，進(jìn)而圍繞先行存在的“物”，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)界定、歸屬、利用和保護(hù)等內(nèi)容的制度架構(gòu)；而著作權(quán)的生成和擴(kuò)張，則是建立在脫離“所有權(quán)”的概念束縛，進(jìn)而通過擬制的“作品”概念，以及“作品”的利用方式，來確立著作權(quán)的產(chǎn)權(quán)地位和制度體系。當(dāng)然，不可否認(rèn)的是，著作權(quán)在融入財(cái)產(chǎn)權(quán)法律體系的過程中，得益于借用物權(quán)制度的相關(guān)概念。但是，隨著現(xiàn)代著作權(quán)制度的確立，尤其是著作權(quán)的不斷擴(kuò)張，兩者卻越發(fā)呈現(xiàn)漸行漸遠(yuǎn)的發(fā)展趨勢。

一方面，在著作權(quán)的權(quán)利擴(kuò)張過程中，如何在權(quán)利人、使用者和社會公眾這一特殊的權(quán)利主體結(jié)構(gòu)中，維系著作權(quán)制度的利益平衡，已經(jīng)成為現(xiàn)代著作權(quán)制度在確立財(cái)產(chǎn)權(quán)地位之后，又必須面對的重大理論和現(xiàn)實(shí)問題。正如有學(xué)者所言，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利結(jié)構(gòu)中使用者的特殊介入，使其與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)相比，面臨著一個(gè)兩難選擇，即如何處理好面對使用者時(shí)權(quán)利行使與權(quán)利保護(hù)的問題。18. 張凇綸：《財(cái)產(chǎn)法哲學(xué)：歷史、現(xiàn)狀與未來》，法律出版社2015 年版，第256-258頁。進(jìn)言之，由于著作權(quán)主體結(jié)構(gòu)的特殊性，著作權(quán)法在權(quán)利擴(kuò)張和限制的動(dòng)態(tài)化過程中，需要及時(shí)根據(jù)作品利用方式的變化，通過著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容、許可機(jī)制和限制制度靈活調(diào)適各主體之間的利益平衡。因此，縱使堅(jiān)持“物權(quán)法定原則”，也不宜直接類比得出“著作權(quán)法定”的論斷。事實(shí)上，即使認(rèn)可“物權(quán)法定原則”的學(xué)者，也斷定“物權(quán)法定原則”在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域可能是最弱的，且法官造法在塑造新的知識產(chǎn)權(quán)利益方面是應(yīng)該受到認(rèn)可的。19. Thomas W. Merrill & Henry E. Smith, Optimal Standardization in the Law of Property: The Numerus Clausus Principle, 110 YALE L.J.1，p.19(2000).另一方面，從歷史發(fā)展的脈絡(luò)來看，著作權(quán)權(quán)利邊界的劃定，無不隨著商業(yè)模式的更迭、作品利用方式的創(chuàng)新，呈現(xiàn)出權(quán)利擴(kuò)張和限制因應(yīng)的動(dòng)態(tài)化發(fā)展趨勢。換言之，權(quán)利人通過著作權(quán)的擴(kuò)張，正是出于克服著作財(cái)產(chǎn)權(quán)類型化不足的目的。20. 參見熊琦：《著作權(quán)激勵(lì)機(jī)制的法律構(gòu)造》，中國人民大學(xué)出版社2011 年，第74-75頁。更何況，由于著作權(quán)許可和轉(zhuǎn)讓的實(shí)現(xiàn)，主要依托于合同形式，而不涉及有形客體“占有”的權(quán)利范圍確認(rèn)。因此，一定程度上的權(quán)利行使自由，既契合著作權(quán)人私人自治的私法理念，也符合著作權(quán)交易效率的市場邏輯。正如有學(xué)者所言，知識產(chǎn)權(quán)的類型化處于一個(gè)尷尬的位置，而支撐其類型化或法定化的論證理由，如促進(jìn)信息傳播和限制司法裁量，都是不成立的或者說不算成功的。21. 張凇綸：《財(cái)產(chǎn)法哲學(xué)：歷史、現(xiàn)狀與未來》，法律出版社2015 年版，第262-267頁。綜上所述，著作權(quán)法在制度生成、權(quán)利結(jié)構(gòu)等方面的特殊性，很難使其得出“著作權(quán)法定”的類比結(jié)論。

其次，著作權(quán)與物權(quán)皆帶有絕對權(quán)的屬性，也無法證成上述“著作權(quán)法定”的類比結(jié)論。就權(quán)利的效力而言，所謂“權(quán)利法定”的判斷，實(shí)則取道于權(quán)利的絕對權(quán)屬性。具體來說，物權(quán)的特點(diǎn)是由兩個(gè)因素決定的，即直接支配物的權(quán)利和絕對的對抗力。22. 參見尹田：《法國物權(quán)法》（第二版），法律出版社2009 年版，第42頁。然而，與物權(quán)不同的是，著作權(quán)在權(quán)利屬性和效力層面，卻不具有物權(quán)那樣圓滿的支配性和對抗力。作為無體動(dòng)產(chǎn)而存在的知識產(chǎn)權(quán)，實(shí)質(zhì)上是法律永久性的或在一定期限內(nèi)進(jìn)行保護(hù)的一種獨(dú)占權(quán)。23. 【英】勞森、拉登：《財(cái)產(chǎn)法》（第二版），施天濤等譯，中國大百科全書出版社1998 年版，第31頁。借用亞當(dāng)·斯密在其《法理學(xué)講義》中對獨(dú)占權(quán)的闡釋，對獨(dú)占權(quán)的侵犯是指一個(gè)人追逐并侵占了別人偵察和追蹤的船，而非在他人先占的基礎(chǔ)上，對船主所有權(quán)的侵犯。24. 參見【英】亞當(dāng)·斯密：《法理學(xué)講義》，馮玉軍等譯，中國人民大學(xué)出版社2017 年版，第110-112頁。進(jìn)言之，盡管獨(dú)占權(quán)的享有，也表現(xiàn)出一定的支配性、排他性和對抗力，但其與物權(quán)所呈現(xiàn)出來的絕對權(quán)效力，卻存在著很大的區(qū)別。事實(shí)上，國內(nèi)多數(shù)學(xué)者將知識產(chǎn)權(quán)的特征描述為“專有性”，25. 參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2021 年版，第21-23頁；王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》（第7 版），中國人民大學(xué)出版社2021 年版，第7-9頁。而非“直接支配和排他權(quán)利”，即認(rèn)識到知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)在權(quán)利屬性和效力層面的重要區(qū)別。正如有學(xué)者所言，知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)調(diào)其在成為產(chǎn)權(quán)后在法律上獲得的排他性，而并不要求具有事實(shí)上的排他性。26. 參見文禹衡：《數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)的私法構(gòu)造》，中國社會科學(xué)出版社2020 年版，第109頁。申言之，著作權(quán)作為法定權(quán)利，雖然有著法律賦予的獨(dú)占權(quán)或者說壟斷權(quán)特征，但其在權(quán)利來源、權(quán)利行使等方面卻有著相對勢均力敵的法律限制。如果版權(quán)人的權(quán)利超出了排他性的版權(quán)內(nèi)容，并成為一項(xiàng)絕對財(cái)產(chǎn)（自然法）權(quán)利，則版權(quán)制度將會抑制知識的傳播，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)的實(shí)質(zhì)是排他的。27. L. Ray Patterson ,Understanding the Copyright Clause, 47J.COPYRIGHT Soc'y U.S.A.365，p.369 (2000).換言之，著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)從自然法的神壇，走入實(shí)證法的俗境，其價(jià)值原則應(yīng)當(dāng)從絕對權(quán)利走向靈活的利益結(jié)構(gòu)。28. 付繼存：《著作權(quán)法的價(jià)值構(gòu)造研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2019 年版，第65頁。鑒于此，著作權(quán)的權(quán)利屬性，不宜賦予“絕對權(quán)法定”的效力，否則將會破壞著作權(quán)法律制度所建構(gòu)起的利益平衡。

一方面，就權(quán)利屬性的分類而言，絕對權(quán)是相對于相對權(quán)而言的，絕對權(quán)的效力所及之范圍在于一切人，而相對權(quán)的效力所及之范圍在于特定人。29. 金可可：《論絕對權(quán)與相對權(quán)——以德國民法學(xué)為中心》，載《山東社會科學(xué)》2008 年第11 期，第137頁。然而，著作權(quán)的歷史脈絡(luò)和政策目標(biāo)表明，其是一項(xiàng)由專門職業(yè)者享有，并針對其他專門職業(yè)者行使的權(quán)利。30. Daniel J. Gervais, Towards a New Core International Copyright Norm: The Reverse Three-Step Test,9MARQ.INTELL.PROP.L.REV.1，p.7(2005).質(zhì)言之，在著作權(quán)制度利益平衡的理念下，著作權(quán)的效力范圍，難言是針對“一切人”，還是“特定人”。另一方面，僅從權(quán)利的定分性質(zhì)，并不能導(dǎo)出物權(quán)法定的必要，甚者具體到知識產(chǎn)權(quán)的層面，還可以認(rèn)為權(quán)利人享有某種“次類型”的形成自由。31. 參見蘇永欽：《物權(quán)法定主義松動(dòng)下的民事財(cái)產(chǎn)權(quán)體系——再探大陸民法典的可能性》，載《廈門大學(xué)法律評論》2005 年第1 期，第15頁。事實(shí)上，除物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)之外，人格權(quán)亦具有絕對權(quán)的屬性，但其權(quán)利邊界卻不存在類似于“物權(quán)種類和內(nèi)容法定”的閉合式特征?？梢哉f，無論是物權(quán)法定的導(dǎo)出，還是權(quán)利法定的確立，必須契合所涉財(cái)產(chǎn)權(quán)制度本身的立法目的。質(zhì)言之，就著作權(quán)制度的立法目的而言，客體類型、權(quán)利內(nèi)容和權(quán)利限制的法定性和閉合性，將不利于著作權(quán)制度更好地激勵(lì)創(chuàng)作和促進(jìn)傳播。綜上所述，就權(quán)利屬性的內(nèi)在差異而言，著作權(quán)法律制度也不宜得出所謂“著作權(quán)法定”的結(jié)論。

三、著作權(quán)法定的內(nèi)涵新解

拋開著作權(quán)正當(dāng)性論證的學(xué)理基礎(chǔ)，著作權(quán)是為法定權(quán)利，而非自然權(quán)利，已成學(xué)界共識。事實(shí)上，上述結(jié)論的形成，最早可追溯至18 世紀(jì)“唐納森訴貝克特”一案，即英國上議院法官在那時(shí)就否認(rèn)了永久的普通法版權(quán)的繼續(xù)存在，并認(rèn)為版權(quán)是法律授權(quán)的結(jié)果，其保護(hù)期限也是受限制的。32. Donaldson v. Beckett，2Brown's Parl.Cases129,(1774).然而，“法定權(quán)利”，與上述所謂的“權(quán)利法定”，卻不能簡單地等同視之?！胺ǘ?quán)利”意在說明著作權(quán)的權(quán)利來源和屬性，而“權(quán)利法定”意在強(qiáng)調(diào)權(quán)利種類和內(nèi)容等方面的類型化或閉合性。質(zhì)言之，著作權(quán)是為法定之權(quán)，但不宜將“物權(quán)法定原則”強(qiáng)加于著作權(quán)法律制度，進(jìn)而形成“作品類型法定、權(quán)利內(nèi)容法定和權(quán)利限制法定”等認(rèn)知。正如有學(xué)者所言，物權(quán)法定原則幾乎缺席于知識產(chǎn)權(quán)法，因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)的享有和轉(zhuǎn)讓不受形式上的限制。33. Christina Mulligan, A Numerus Clausus Principle for Intellectual Property, 80 TENN.L. REV. 235，p.249 (2013).基于此，關(guān)于著作權(quán)法定的內(nèi)涵新解，應(yīng)解讀為以下三個(gè)層面：一是不宜采取“權(quán)利法定”的“物權(quán)化思維”；二是不該排斥“兜底條款”的規(guī)范設(shè)置；三是不應(yīng)限制一定范圍內(nèi)的法官造法。

（一）不宜采取“權(quán)利法定”的“物權(quán)化思維”

著作財(cái)產(chǎn)權(quán)觀念的確立，源于文學(xué)產(chǎn)權(quán)與載體物所有權(quán)的脫離；著作財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的構(gòu)建，得益于對物權(quán)制度概念和結(jié)構(gòu)的類比借鑒。然而，值得強(qiáng)調(diào)的是，由于著作權(quán)與物權(quán)的內(nèi)在差異，著作權(quán)制度的發(fā)展不必囿于傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)制度之中。正如有學(xué)者所言，知識財(cái)產(chǎn)之上的多種權(quán)利形態(tài)與多重主體設(shè)定，使得傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)理論與規(guī)則捉襟見肘，在私法領(lǐng)域中，知識財(cái)產(chǎn)理應(yīng)建構(gòu)與有形財(cái)產(chǎn)不同的理論基礎(chǔ)和制度體系。34. 吳漢東：《財(cái)產(chǎn)的非物質(zhì)化革命與革命的非物質(zhì)財(cái)產(chǎn)法》，載《中國社會科學(xué)》2003 年第4 期，第127頁。由此可見，在新技術(shù)、新業(yè)態(tài)蓬勃發(fā)展的當(dāng)下，繼續(xù)類比借鑒傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)制度所沿用的概念術(shù)語和結(jié)構(gòu)理念，不僅將會有礙作品利用方式的技術(shù)發(fā)展，也會束縛著作權(quán)制度的規(guī)則創(chuàng)新。換言之，著作權(quán)制度的發(fā)展，已經(jīng)走過了類比借用傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)相關(guān)概念、結(jié)構(gòu)的制度成長期，進(jìn)入了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代著作權(quán)理論沉淀與制度發(fā)展的成熟期。鑒于此，著作權(quán)制度的法律構(gòu)造，應(yīng)突破物權(quán)制度所恪守的“權(quán)利法定”的“物權(quán)化思維”，來充分保障著作權(quán)人的私人自治。一方面，與物權(quán)作為自用型財(cái)產(chǎn)權(quán)不同的是，知識產(chǎn)權(quán)主要是交易型財(cái)產(chǎn)權(quán)。35. 李琛：《著作權(quán)基本理論批判》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013 年版，第48頁。就著作權(quán)的權(quán)利行使和利用而言，其無需恪守“物權(quán)法定原則”這樣的財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)則。著作權(quán)權(quán)利內(nèi)容的享有和擴(kuò)張，帶有濃厚的私人自治色彩和市場化運(yùn)作邏輯。例如，被當(dāng)下視為重要著作財(cái)產(chǎn)權(quán)之一的公開表演權(quán)，曾被認(rèn)為只是一種創(chuàng)造需求的方法和促進(jìn)實(shí)體樂譜銷售的手段。36. Kevin Parks：Music & Copyright in America: Toward the Celestial Jukebox，American Bar Association Press，2012,P.40.質(zhì)言之，著作權(quán)法“以用設(shè)權(quán)”的路徑，不宜采取權(quán)利內(nèi)容封閉的“物權(quán)化思維”。另一方面，在數(shù)字時(shí)代，著作權(quán)許可效率與傳播效率的脫節(jié)，以及著作權(quán)技術(shù)保護(hù)措施的法律認(rèn)可，也使得權(quán)利人在法定安排之外采取了更多的私人創(chuàng)制規(guī)則和救濟(jì)方式。質(zhì)言之，無論是依托于著作權(quán)集體管理組織而私人創(chuàng)制的集中許可方式，還是秉承信息自由傳播而私人創(chuàng)制的公共許可方式，以及通過合同形式而自力救濟(jì)的技術(shù)保護(hù)措施，都表明上述所謂的“物權(quán)化思維”，將與著作權(quán)人的私人自治呈現(xiàn)出格格不入的局面。鑒于此，著作權(quán)法律制度的創(chuàng)新和發(fā)展，不宜繼續(xù)沿用“權(quán)利法定”的“物權(quán)化思維”。

（二）不該排斥“兜底條款”的規(guī)范設(shè)置

承前所述，即使在物權(quán)法定的制度設(shè)計(jì)中，亦存在“地役權(quán)”這一法定兜底條款或制度的創(chuàng)設(shè)形式。無獨(dú)有偶，即便在刑法領(lǐng)域，兜底條款也不違反罪刑法定原則，且具有一定的現(xiàn)實(shí)價(jià)值和強(qiáng)大的堵截法律漏洞的功能。37. 馬東麗：《我國刑法中兜底條款研究》，中國政法大學(xué)出版社2019 年版，第279頁。因此，在著作權(quán)法律制度中，更沒有理由去排斥“兜底條款”的規(guī)范設(shè)置。就本質(zhì)而言，兜底條款的存在，是立法技術(shù)的集中展現(xiàn)。正如有學(xué)者所言，兜底條款是立法者認(rèn)識到自己的有限理性后采取的一種積極技術(shù)措施。38. 李雨峰：《知識產(chǎn)權(quán)民事審判中的法官造法——司法能動(dòng)的可能及限度》，載《探索社會主義司法規(guī)律與完善民商事法律制度研究——全國法院第23 屆學(xué)術(shù)討論會獲獎(jiǎng)?wù)撐募罚?011 年12 月26 日，第1208頁。由此可見，“兜底條款”的法律設(shè)置本身并不存在立法上的禁忌，反而頗具現(xiàn)實(shí)意義和價(jià)值。基于此，著作權(quán)法沒有理由排斥“兜底條款”的設(shè)置。第一，采取作品類型的開放模式，是作為“技術(shù)之子”的著作權(quán)制度的基因體現(xiàn)，其既契合著作權(quán)制度激勵(lì)創(chuàng)作的內(nèi)在目標(biāo)，也無損于公共利益或者說公共領(lǐng)域?qū)τ谧髌穭?chuàng)作的文化涵養(yǎng)。此外，與物權(quán)客體不同的是，“有體物”的概念可以周延地劃分為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)等不同類別，而著作權(quán)的客體概念“作品”，則不僅無法涵蓋鄰接權(quán)的客體樣態(tài)，更無法周延地做出“作品類型”的細(xì)分。因此，通過“兜底條款”的形式，發(fā)揮作品類型開放的功能模式，既是立法技巧的呈現(xiàn)，也是立法價(jià)值的遵循。更何況，立法中的作品類型是例示性而非限定性的，在知識產(chǎn)權(quán)法教義中已成共識。39. 李?。骸墩撟髌奉愋突姆梢饬x》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018 年第8 期，第5頁。第二，與物權(quán)不同的是，著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容主要依據(jù)作品的利用方式，采取“以用設(shè)權(quán)”的路徑來調(diào)適各主體間的利益分配，而不能像物權(quán)那樣可以通過占有、使用、收益和處分的權(quán)能形態(tài)，預(yù)先實(shí)現(xiàn)較為穩(wěn)定的制度安排。進(jìn)言之，著作權(quán)法所面臨的主要任務(wù)之一仍然是確認(rèn)和劃分財(cái)產(chǎn)的范圍。故與其他知識產(chǎn)權(quán)法律制度相比，著作權(quán)法常常被新的對象種類抓住。40. 【澳】布拉德·謝爾曼、【英】萊昂內(nèi)爾·本特利：《現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的演進(jìn)——英國的歷程（1760-1911）》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2012 年版，第229頁。鑒于此，在“以用設(shè)權(quán)”的路徑依賴下，為避免法律規(guī)定的列舉不全，立法者難免采用“兜底條款”的立法技術(shù)，以求權(quán)利內(nèi)容的開放。41. 參見黃薇、王雷鳴：《中華人民共和國著作權(quán)法導(dǎo)讀與釋義》，中國民主法制出版社2020 年版，第98-99頁。此外，從相關(guān)的司法實(shí)踐來看，倘若權(quán)利內(nèi)容的法定安排不足以滿足權(quán)利人的利益訴求，還將會增加技術(shù)保護(hù)措施等私立規(guī)則的適用，以及反不正當(dāng)競爭法“一般條款”的援引。因此，權(quán)利內(nèi)容“兜底條款”的存在，不僅符合著作權(quán)法的目標(biāo)價(jià)值和形式意義，也有利于將著作權(quán)糾紛化解于著作權(quán)制度的法定安排之中。第三，就著作權(quán)限制制度而言，其邊界和范圍也不該采取“權(quán)利法定”的閉合式安排。一方面，著作權(quán)的擴(kuò)張和限制，是一個(gè)調(diào)和不同時(shí)期各主體利益分配的動(dòng)態(tài)化過程。例如，在著作權(quán)法律制度中，權(quán)利限制的內(nèi)容范圍和程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出物權(quán)法律制度中零星的權(quán)利限制規(guī)則。另一方面，無論是著作權(quán)思想與表達(dá)二分法等內(nèi)部限制制度的界定，還是合理使用等外部限制制度的適用，無不都在靈活地發(fā)揮著框定權(quán)利邊界的規(guī)范功能，而非以恒定或封閉式的規(guī)則安排為相應(yīng)的設(shè)計(jì)理念。

（三）不應(yīng)限制一定范圍內(nèi)的法官造法

誠然，按照現(xiàn)代法治的基本理念，司法活動(dòng)需要嚴(yán)格接受立法的制約，法官在司法活動(dòng)中不能脫離法律，任意解釋法律，進(jìn)行“法官立法”。不過，與“法官立法”截然不同的是，一定范圍內(nèi)的法官造法或者說在立法授權(quán)下的法官釋法，不僅具有法治現(xiàn)代化上的理論基礎(chǔ)，而且存在法學(xué)方法論上的適用依據(jù)。一方面，正如有學(xué)者所言，法官造法的合法性基礎(chǔ)在于法的正義功能。42. 參見【德】齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2010 年版，第123頁。法官面對具體的司法案件，理應(yīng)在實(shí)現(xiàn)矯正正義的前提下，享有一定程度上的裁量自由。另一方面，法官造法的適用性前提和價(jià)值，在于制定法存在漏洞，而法官造法則可以彌補(bǔ)制定法的漏洞。不過，值得強(qiáng)調(diào)的是，按照我國現(xiàn)行著作權(quán)法的規(guī)定，法官就相關(guān)兜底條款的司法適用，是在立法授權(quán)的維度下正當(dāng)進(jìn)行法律適用的司法裁判活動(dòng)。進(jìn)言之，著作權(quán)制度因應(yīng)技術(shù)發(fā)展和商業(yè)模式更迭的邏輯規(guī)律，已經(jīng)使得法官在法律授權(quán)下予以相應(yīng)的造法行為成為制度適用中不可或缺的組成內(nèi)容。然而，較為吊詭的是，在法學(xué)方法論和傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)制度層面已被認(rèn)可的法官造法行為，卻曾在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域引發(fā)了較為激烈的爭論，即堅(jiān)持知識產(chǎn)權(quán)法定主義的學(xué)者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)只能由特別法創(chuàng)設(shè)，反對法官在特別法之外行使自由裁量權(quán)創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)；而堅(jiān)持勞動(dòng)基礎(chǔ)上的知識產(chǎn)權(quán)自然權(quán)利觀念的學(xué)者認(rèn)為，允許法官行使自由裁量權(quán)，在知識產(chǎn)權(quán)特別法之外創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)。43. 參見李揚(yáng)：《知識產(chǎn)權(quán)法定主義及其適用——兼與梁慧星、易繼明教授商榷》，載《法學(xué)研究》2006 年第2 期，第3-4頁。事實(shí)上，堅(jiān)持知識產(chǎn)權(quán)法定主義，推不出應(yīng)當(dāng)反對司法能動(dòng)，限制法官造法的結(jié)論。44. 應(yīng)振芳：《司法能動(dòng)、法官造法和知識產(chǎn)權(quán)法定主義》，載《浙江社會科學(xué)》，2008 年第7 期，第56頁。更何況，在絕大多數(shù)情況下，法官寧愿選擇不造法，因?yàn)槠鋷в泻艽蟮牟门酗L(fēng)險(xiǎn)。45. 李雨峰：《知識產(chǎn)權(quán)民事審判中的法官造法——司法能動(dòng)的可能及限度》，載《探索社會主義司法規(guī)律與完善民商事法律制度研究——全國法院第23 屆學(xué)術(shù)討論會獲獎(jiǎng)?wù)撐募罚?011 年12 月26 日，第1211頁。質(zhì)言之，對于法律適用上的不確定性或者可能出現(xiàn)的裁判錯(cuò)誤，不宜過度發(fā)展為對法官造法的本身恐懼和意義否定。當(dāng)然，值得說明的是，法官也不得隨心所欲地宣告他所喜歡的規(guī)則。46. 【英】弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000 年版，第159頁。鑒于此，“著作權(quán)法定”的內(nèi)涵，不應(yīng)解讀為限制法官在一定范圍內(nèi)的造法行為。

四、結(jié)語

“著作權(quán)法定”的內(nèi)涵澄清，關(guān)乎立法規(guī)范與司法適用之間的良性互動(dòng)。一方面，作為所謂的“著作權(quán)法定”參照物的“物權(quán)法定原則”，并不排斥兜底條款的立法設(shè)置，以及法官造法的司法適用。換言之，所謂“著作權(quán)法定”的論斷，缺乏來自同為財(cái)產(chǎn)權(quán)和絕對權(quán)的物權(quán)法律制度的類比基礎(chǔ)。另一方面，基于著作權(quán)在制度生成、權(quán)利結(jié)構(gòu)、權(quán)利屬性上的特殊性，更不宜得出所謂“著作權(quán)法定”的結(jié)論。因此，在著作權(quán)的法律構(gòu)造中，法定權(quán)利的基本屬性與兜底條款的立法表達(dá)，是能夠和諧共存的。當(dāng)然，值得說明的是，厘清著作權(quán)與物權(quán)之間的制度差異性，并非隔絕著作權(quán)與物權(quán)之間的制度關(guān)聯(lián)，而是意在打破著作權(quán)領(lǐng)域中“物權(quán)化思維”的束縛，進(jìn)而更好促進(jìn)數(shù)字時(shí)代著作權(quán)法律制度的創(chuàng)新發(fā)展?；诖?，“著作權(quán)法定”的合理解釋應(yīng)理解為法定權(quán)利的來源之義，而不是權(quán)利類型、權(quán)利內(nèi)容和權(quán)利限制的類型法定和體系封閉。