文/戴哲

一、問題的提出

當前，絕大多數(shù)發(fā)明由雇員所完成，我國職務(wù)發(fā)明專利授權(quán)量占國內(nèi)發(fā)明專利授權(quán)總量的比重已經(jīng)超過95%。1. 在2022年我國國內(nèi)發(fā)明專利授權(quán)中，職務(wù)發(fā)明專利占到97.9%。數(shù)據(jù)可見：《國家知識產(chǎn)權(quán)局2022年度報告》，https://www.cnipa.gov.cn/art/2023/6/5/art_3249_185538.html，最后訪問日期：2023年6 月20 日。換言之，激勵技術(shù)創(chuàng)新，很大程度上取決于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，而這將深刻有賴于我國職務(wù)發(fā)明制度的科學(xué)性、合理性與適時性。不過，我國職務(wù)發(fā)明制度的主要規(guī)定來源于1984年《專利法》，此后多年都沒有大幅調(diào)整。對此，為了完善我國職務(wù)發(fā)明制度，我國《國家中長期人才規(guī)劃綱要（2010—2020）》明確提出要“制定職務(wù)技術(shù)成果條例，完善科技成果知識產(chǎn)權(quán)歸屬和利益分享機制”。于是，我國自2009年以來著手擬定《職務(wù)發(fā)明條例》，并在2012年到2013年陸續(xù)公布了草案第一稿至第三稿，2015年又公布了草案送審稿。在這些草案中，我國立法者借鑒德國、法國等國的立法例，引入了職務(wù)發(fā)明的報告規(guī)則。在這一規(guī)則下，雇員發(fā)明人在完成發(fā)明之后應(yīng)當向雇主及時報告這一發(fā)明信息，并且雇員應(yīng)當填寫“發(fā)明為職務(wù)發(fā)明還是非職務(wù)發(fā)明及其理由”。2. 參見《職務(wù)發(fā)明條例》草案第一稿、第二稿、第三稿、送審稿的第11 條。同時，草案還要求雇主在接到雇員報告后承擔回復(fù)的義務(wù)，回應(yīng)雇員發(fā)明人提出的發(fā)明分類界定，倘若雇主提出的觀點與發(fā)明人不一致，則發(fā)明人在接到雇主的回復(fù)之后，還可以再次回應(yīng)雇主的意見。根據(jù)立法者的說明，通過一來一往的協(xié)商程序，明確了發(fā)明的權(quán)利歸屬3. 《關(guān)于〈職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）〉的說明》，http://www.cnipa.gov.cn/docs/pub/old/ztzl/ywzt/zwfmtlzl/tlcayj/201504/P020150413381965565662.pdf，最后訪問日期：2020年8 月1 日。以建立職務(wù)發(fā)明的確權(quán)程序。

不過，在條例的草案公布之后，圍繞職務(wù)發(fā)明的報告規(guī)則與確權(quán)程序，我國學(xué)界提出了不同的意見。一方面，有的學(xué)者表示了支持，認為這一機制有助于明確職務(wù)發(fā)明權(quán)利歸屬，4. 參見劉鑫：《科研管理的新模式：職務(wù)發(fā)明報告機制的引入與適用——職務(wù)發(fā)明報告機制的比較研究及其對我國的啟示》，載《科學(xué)管理研究》2017年第5 期，第107 頁。并可以防止大量職務(wù)發(fā)明非職務(wù)化流失。5. 參見陳敏莉：《勞動法視角下的職務(wù)發(fā)明制度考量——以〈職務(wù)發(fā)明條例草案〉為對象》，載《科技進步與對策》2013年第20 期，第101 頁。不過，另一方面，也有許多學(xué)者提出反對，認為這種規(guī)則可能會增加雇員與雇主關(guān)于發(fā)明分類與權(quán)利歸屬的爭議，而且由于雇主與雇員可以商量發(fā)明的分類，在他們看來，這會使得職務(wù)發(fā)明的法定條款成為廢紙。6. 參見王清：《〈職務(wù)發(fā)明條例〉:必要之善抑或非必要之惡?》，載《政法論叢》2014年第4 期，第31 頁。換言之，在這種觀點看來，雙方當事人可以繞過真實的發(fā)明分類而對發(fā)明進行不同的定性。有些學(xué)者站在雇主立場認為，報告規(guī)則相對冗長，過分介入企業(yè)內(nèi)部事務(wù)，反而會增加企業(yè)的負擔。7. 轉(zhuǎn)引自李含：《職務(wù)發(fā)明單獨立法惹爭議》， http://www.legalweekly.cn/index.php/Index/article/id/9587, 最后訪問日期：2021年9 月9 日。還有學(xué)者站在雇員立場，認為報告規(guī)則的引入會使得不平衡的勞資關(guān)系進一步偏向雇主利益，導(dǎo)致雇員利益受損。8. 參見王麗：《〈職務(wù)發(fā)明條例草案(送審稿)〉評析及完善建議》，載《邵陽學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)》2015年第6 期，第48 頁。此類爭議的存在使我國《職務(wù)發(fā)明條例》的起草工作陷于停滯。由此，有必要對相關(guān)爭議予以厘清，本文即旨在對此作出完整的回答。

二、我國有必要引入職務(wù)發(fā)明報告規(guī)則與確權(quán)程序

無論是從雇員角度，還是從雇主內(nèi)部管理角度看，報告規(guī)則的設(shè)立都具有必要性。只是在理論上還有必要對這一正當性作更深入的闡釋，學(xué)界常將雇主利益保護作為設(shè)立報告規(guī)則的原因所在，但是這種觀點無法解釋為何需要針對所有企業(yè)設(shè)立報告規(guī)則，畢竟作為企業(yè)內(nèi)部管理事宜，正常情況下立法者本不應(yīng)介入。但是，報告規(guī)則的背后是技術(shù)知識生產(chǎn)的特殊模式，設(shè)立報告規(guī)則是對這種模式的承認，其所保護的不單單是雇主利益，也是對于雇員智力勞動自主性的尊重。

（一）報告規(guī)則是實現(xiàn)雇員創(chuàng)造與企業(yè)管理的平衡路徑

人類的勞動可以被分為體力勞動與智力勞動。在雇傭環(huán)境下，兩種勞動的給付模式不完全相同。雇傭體力勞動的給付往往需要勞動資料的支持，勞動者需要前往雇主的工作場所，使用雇主提供的工具或其他物質(zhì)資料給付勞動。多數(shù)情況下，他們提供的是一種定量的、標準化的勞動，尤其在大型企業(yè)，每位勞動者的工作需與企業(yè)的生產(chǎn)活動同步，同一部門的工人按提前設(shè)定好的時間表工作，這使得雇主可以對每一名體力勞動者的工作進度進行全時段的管控。這是一種深入工作細節(jié)的管控，由此，雇主與雇員形成了極強的從屬關(guān)系，雇員在工作時間段內(nèi)必須完全依據(jù)雇主的指令行事。

不過，智力勞動與體力勞動不同，勞動關(guān)系的從屬性與智力勞動的自主性似乎天然存在分歧。長期以來，智力勞動被認為是人類最高等級的勞動，尤其是創(chuàng)造性智力勞動。與之相對的是，法學(xué)家一向認為，一個主體不能也無權(quán)控制其他主體的智力活動，換言之，智力勞動只能服務(wù)于勞動者本人，無法向他人給付，由此將智力勞動排除在雇傭勞動之外。如歐洲18 世紀法學(xué)家羅伯特·約瑟夫·波蒂埃（Robert Joseph Pothier）明確指出，智力勞動不可與金錢進行交換。9. See Robert-Joseph Pothier, Traité du contrat de louage selon les règles tant du for de la conscience que du for extérieur,Debure, 1766, p.11.這種思想影響到1804年《法國民法典》的制定，法典在“勞動與技藝租賃”下只規(guī)定了“傭人和工人的租賃”。根據(jù)法國19 世紀法學(xué)家雷蒙德-西奧多·特羅普?。≧aymond-Théodore Troplong）的解釋，勞動力的租賃只適用于體力勞動者，只有這些群體的勞動才可以與金錢進行交換。10. See Raymond-Théodore Troplong , Le Droit civil expliqué: l'échange et du louage, Volume 2, imprimerie de wittersheim,1852, p.256.到19 世紀下半葉，人們才逐漸轉(zhuǎn)變態(tài)度，支持智力勞動者為他人給付勞動的可能。11. See Fran?ois Laurent, Principes de droit civil. Tome 20, A. Durand & Pedone Lauriel, 1876, p.537.

但是，法學(xué)家們逐漸意識到了創(chuàng)造性智力勞動在智力勞動中的特殊地位。智力創(chuàng)作以創(chuàng)作者的自主性，即創(chuàng)作自由為條件。尤其是在受人格理論影響的歐洲，智力創(chuàng)作與創(chuàng)作者的人格相連，12. See Laurent Drai, Le Droit du Travail Intellectuel, L.G.D.J, 2005, p.67.一旦勞動者失去了創(chuàng)作上的自主性，則其無法成為創(chuàng)作者，也無法產(chǎn)出創(chuàng)造性智力勞動。這一點為立法者與法官所普遍承認。如《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第511-4 條對于外觀設(shè)計作出要求：“為了衡量外觀設(shè)計是否滿足專有性的要求，需要考慮創(chuàng)作者在創(chuàng)作外觀設(shè)計時的自由”。又如在2003年法國最高法院審理的一起案件中，一位導(dǎo)演完全根據(jù)制作人事前擬定的要求拍攝電影，法院認為，導(dǎo)演無法掌控影片的劇本、剪輯、音樂和其他能夠彰顯創(chuàng)作自由的內(nèi)容，其只是制片人意志的執(zhí)行者，因此拒絕承認其構(gòu)成涉案作品的作者。13. See la Cour de Cassation, Chambre civile 1, du 30 septembre 2003, 01-13.593.類似地，歐盟法院曾拒絕將足球運動視為作品，其理由在于，運動員必須在特定的規(guī)則下從事足球運動，這使得運動員不具有創(chuàng)作的自由空間。14. See la CJUE, arrêt de la Cour (grande chambre) du 4 octobre 2011, Football Association Premier League Ltd et autres contre QC Leisure et autres (C-403/08) et Karen Murphy c/ Media Protection Services Ltd (C-429/08).

這種自主性的要求并不因勞動者身處雇傭環(huán)境而發(fā)生變化。如果按照雇傭體力勞動的管控模式，智力勞動者在工作時間段內(nèi)完全依據(jù)雇主的指令行事，則智力勞動者只能成為雇主方案的執(zhí)行者，15. See Arnaud Latil, Création et droits fondamentaux, LGDJ, 2014, p.221.根本無法給付創(chuàng)造性智力勞動，更無法成為創(chuàng)作者。并且，雇員完成一項新的發(fā)明，所滿足的絕非只是雇主的要求，而需要超越現(xiàn)有的技術(shù)知識，產(chǎn)生具有新穎性、創(chuàng)造性、實用性的新成果。創(chuàng)造性智力勞動的給付本身具有不可預(yù)見性，雇主并非實際勞動者，其更無法預(yù)測發(fā)明活動的細節(jié)，讓雇主全程控制發(fā)明人的行為，可以使得發(fā)明人勞動符合雇主的要求，但未必能夠達到超越現(xiàn)有技術(shù)知識水平的結(jié)果。由此，為了使得雇主能夠使用雇員的創(chuàng)造性智力勞動力，并產(chǎn)出新的發(fā)明，雇主必須預(yù)留一部分創(chuàng)作自由給雇員。16. See Géraldine Boucris-Maitral, Créations et salariat, Thèse de Doctorat, Université lumière-Lyon 2, 2005, p.15.于是，雇主開始對創(chuàng)造性智力勞動者施以相對柔性的管理模式。在19 世紀末，通用電氣公司率先在企業(yè)內(nèi)部設(shè)立專門的研發(fā)中心，17. See Jean-Marc Mousseron, Contribution à l'analyse objective du droit du breveté d'invention, impr. J. Reschly, 1960, p.20.并將研發(fā)人員與車間工人相區(qū)分，施以不同的管理模式，這種模式逐漸為各國所采納。不同于對工人的管理，雇主不再對從事研發(fā)活動的雇員進行細節(jié)性的管控，而是進行流程性管理。在雇員給付創(chuàng)造性智力勞動伊始，雇主向雇員分配研發(fā)任務(wù)或方向，雇員在這一任務(wù)或方向的范圍內(nèi)發(fā)揮自己的主觀能動性，給付創(chuàng)造性智力勞動。雇員仍處于從屬關(guān)系之中，其無權(quán)選擇研發(fā)的方向，并且需在研發(fā)的不同階段向雇主匯報工作進展，雇主再根據(jù)不同結(jié)果調(diào)整雇員研發(fā)的方向。由此，雇員創(chuàng)造的自主性與勞動關(guān)系的從屬性能夠達到平衡，用法國學(xué)者杰拉爾蒂尼的話說，在雇傭環(huán)境下的研發(fā)活動，“從屬性與自由占據(jù)相同的地位”。18. Géraldine Boucris-Maitral, Créations et salariat, Thèse de Doctorat, Université lumière-Lyon 2, 2005, p.28.

職務(wù)發(fā)明的報告規(guī)則就是在此種柔性管理模式下建立的一種在雇主與雇員之間的反饋機制，保證雇主能夠及時地了解發(fā)明活動的進展情況，同時又尊重了雇員的自主性，使得雇傭環(huán)境下的創(chuàng)造活動能夠有序進行。正基于此，我國應(yīng)當創(chuàng)設(shè)這一報告規(guī)則。至于那些認為這一規(guī)則的引入會損害雇主或雇員利益的觀點，忽略了制度存在的真實原理，這一制度實際上維護了雇主、雇員雙方的利益。我國也有設(shè)立統(tǒng)一報告規(guī)則的基礎(chǔ)。在高校層面，我國立法者早在1999年就已經(jīng)設(shè)立了發(fā)明的報告規(guī)則。19. 根據(jù)《高等學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)保護管理規(guī)定》第十八條，“在科研活動中作出的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造或者形成的職務(wù)技術(shù)成果，課題負責人應(yīng)當及時向本?？蒲泄芾頇C構(gòu)和知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)提出申請專利的建議，并提交相關(guān)資料”。在企業(yè)界，盡管有企業(yè)工作的知識產(chǎn)權(quán)業(yè)務(wù)人員表示，設(shè)立報告規(guī)則會大幅增加企業(yè)的運營成本，甚至?xí)沟闷髽I(yè)“多進行目標專利購買而減少自主開發(fā)活動”。20. 參見王海波、柯春磊：《對〈職務(wù)發(fā)明條例(草案)〉的評議》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2013年Z1 期，第71 頁。不過，這種觀點略顯偏頗。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局的調(diào)研，在受調(diào)研的企業(yè)中，已有62.3%的企業(yè)在其內(nèi)部規(guī)章中設(shè)立了職務(wù)發(fā)明報告規(guī)則。21. 參見國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司、北京君途管理咨詢有限公司：《職務(wù)發(fā)明制度實施情況及完善發(fā)明人調(diào)研報告》，第11頁， http://www.sipo.gov.cn/docs/pub/old/ztzl/ywzt/zwfmtlzl/zthdybg/201403/P020140331542232921674.pdf, 最后訪問日期：2020年7 月29 日。換言之，報告規(guī)則已經(jīng)構(gòu)成了我國絕大多數(shù)企業(yè)的內(nèi)部管理準則，這一結(jié)果體現(xiàn)出，報告規(guī)則的設(shè)立是一種必然，也符合企業(yè)內(nèi)部管理的需要。

（二）確權(quán)程序是保障雇員發(fā)明有效利用的必要方法

確權(quán)程序是一項與報告規(guī)則相對應(yīng)的程序。通過這一程序，雇員發(fā)明的利益主體能夠明晰彼此的權(quán)益。更重要的是，它能夠固定權(quán)益，使得利益主體在后續(xù)能夠安心使用發(fā)明，免于受到權(quán)屬糾紛的困擾。從德國、法國的立法實踐上看，這一確權(quán)程序利用的是契約模式，雇員在報告雇主時應(yīng)當對職務(wù)發(fā)明的分類進行預(yù)判，并提出發(fā)明分類，這一提議構(gòu)成一項要約。雇主在接到雇員報告之后，向雇員進行答復(fù)，對這一分類進行確認或表示反對，一旦雇主給予肯定答復(fù)，則構(gòu)成承諾，最終在兩者之間形成一項協(xié)議。法國學(xué)者直接將之稱為“分類協(xié)議”（Convention de classement），22. See Jean-Marc Mousseron, Joanna Schmidt-Szalewski, Privat Vigand, Traité des brevets, Librairies techniques, 1984, p.546.法國法院也采納了這一理論，并認為雇員與雇主確認的分類構(gòu)成一項協(xié)議。23. See la Cour d’appel d’Aix-en-provence, La télémécanique électrique c/ CHAMPAVIER, l’arrêt de la deuxième chambre civile du 14 avril 1987.在法國、德國，雇主與雇員即使不能達成協(xié)議，他們也可以通過訴諸專門的雇員發(fā)明委員會或者司法路徑解決發(fā)明定性的爭議，使得后續(xù)的發(fā)明使用能夠平穩(wěn)進行。可以看出，確權(quán)程序的最終目的在于保障雇員發(fā)明的有效利用。

我國也有必要創(chuàng)設(shè)這一確權(quán)程序。科斯在1954年提出了著名的科斯定理之一：“權(quán)利的劃定是商業(yè)交易的必要條件”。24. Ronald Coase, The Federal Communications Commission, Journal of Law and Economics, 1959, Vol. 2, No. 1, p.27.在技術(shù)領(lǐng)域，只有在發(fā)明的投資與回報關(guān)系固定之后，利益主體才愿意積極投資，保障發(fā)明價值的產(chǎn)出效率。但在發(fā)明權(quán)屬中，雇員發(fā)明的權(quán)屬認定較為復(fù)雜，一般的發(fā)明遵從“發(fā)明人主義”，利益主體相對簡單，只需確定發(fā)明人即可確定原始權(quán)利主體。而在雇員發(fā)明領(lǐng)域，存在雇主與雇員兩個利益主體，兩者利益直接碰撞，基于這一利益分配的復(fù)雜性，特殊的雇員發(fā)明制度由此誕生，以更好地平衡二者利益。但法條所實現(xiàn)的是一種文本意義上的平衡，若意圖將之轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，則需要二者通過個案加以確定，而確權(quán)程序便是完成這一轉(zhuǎn)變的重要路徑，使得復(fù)雜的雇員發(fā)明利益分配能夠真正地獲得固定。近年來，隨著雇員發(fā)明在我國發(fā)明總數(shù)占比超過90%，圍繞雇員發(fā)明的糾紛也日益增多。根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)，2008年到2013年間，我國只有57 件職務(wù)發(fā)明案件，但之后在2014年到2017年間，涉及職務(wù)發(fā)明的案件就高達593件，25. 參見馮飛、張彬彬：《職務(wù)發(fā)明權(quán)屬獎酬困惑待解》， http://ip.people.com.cn/n1/2017/1227/c136684-29731469.html，最后訪問日期：2020年7 月28 日。其中最主要的即為雇員發(fā)明的權(quán)屬糾紛。除了司法救濟，職務(wù)發(fā)明糾紛在行政救濟中數(shù)量同樣龐大。以北京為例，在北京專利管理局處理的專利糾紛中，50%的案件屬于職務(wù)發(fā)明的定性與權(quán)屬糾紛。26. 參見朱姣林：《職務(wù)發(fā)明成果歸屬探析》，載《科技管理研究》2004年第3 期，第77 頁。通過引入雇員發(fā)明的確權(quán)程序，可以將雇主與雇員的糾紛解決前置，使得名義權(quán)利人可以安心地使用發(fā)明，積極投入并提升發(fā)明使用的效率。以往，我國立法者多注重發(fā)明權(quán)屬分配的實體問題，而對如何促進或保障發(fā)明后續(xù)利用問題關(guān)注有限，在職務(wù)發(fā)明上亦然。此次立法者在條例中設(shè)置了這一程序，反映出立法者立法思路上的積極變化。只不過立法者對設(shè)立該程序的認識還不準確。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局的解答，設(shè)立這一程序最終的目的在于“預(yù)防糾紛的發(fā)生”。27. 《關(guān)于〈職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）〉的說明》，第5頁， http://www.cnipa.gov.cn/docs/pub/old/ztzl/ywzt/zwfmtlzl/tlcayj/201504/P020150413381965565662.pdf，最后訪問日期：2020年8 月1 日。確權(quán)程序的存在，是為了在發(fā)明利用之前，提前解決糾紛，使利益主體達成共識，而不是延后或者避免糾紛。

反對者的觀點也缺乏說服力。一方面，反對者認為這一程序的存在，會使得職務(wù)發(fā)明法定規(guī)則成為具文，這其實是將確權(quán)規(guī)則與真實的職務(wù)發(fā)明權(quán)屬規(guī)則混為一談。確權(quán)程序其實是對職務(wù)發(fā)明法定規(guī)則正確行使的保障，雇主與雇員必須依據(jù)職務(wù)發(fā)明法定規(guī)則進行確權(quán)，不能任意地設(shè)定新的職務(wù)發(fā)明分類，更不能隨意地將職務(wù)發(fā)明歸為非職務(wù)發(fā)明，或者將非職務(wù)發(fā)明界定為職務(wù)發(fā)明。另一方面，反對者以德國為例主張我國沒有創(chuàng)設(shè)這一程序的必要。其理由在于，德國采用“發(fā)明人主義”，所有發(fā)明都原始歸雇員所有，雇主只能夠基于《德國雇員發(fā)明法》對職務(wù)發(fā)明主張財產(chǎn)權(quán)而繼受取得發(fā)明，在他們看來，確權(quán)程序構(gòu)成雇主主張財產(chǎn)權(quán)的必要程序，而我國職務(wù)發(fā)明原始歸雇主所有，因此雇主無需再通過這一程序?qū)β殑?wù)發(fā)明享有財產(chǎn)權(quán)，主張確權(quán)程序在我國沒有存在的必要，28. 參見王清：《〈職務(wù)發(fā)明條例〉:必要之善抑或非必要之惡?》，載《政法論叢》2014年第4 期，第30 頁。甚至有學(xué)者認為，如果我國要引入這一程序，則應(yīng)當采用“發(fā)明人主義”，將職務(wù)發(fā)明的原始權(quán)屬設(shè)置為歸雇員所有。29. 參見劉鑫：《試析職務(wù)發(fā)明報告制度的廢與立——德國〈雇員發(fā)明法〉與我國〈職務(wù)發(fā)明條例〉之比較》，載《中國發(fā)明與專利》2017年第5 期，第24 頁。這種觀點過于倒向德國的立法例，完全忽略了存在其他報告與確權(quán)的立法實踐。追溯源頭，報告與確權(quán)程序最早并非起源于德國，而是設(shè)立于1949年的《瑞典雇員發(fā)明法》，德國雖然在二戰(zhàn)時期頒布了作為單行法的《工人發(fā)明處理條例》，30. See die Verordnung über die Behandlung von Erfindungen von Gefolgschaftsmitgliedern vom 12. Juli 1942 (Reichsgesetzbl.I S. 466).一年后又頒布了條例的實施細則，31. See die Durchführungsverordnung zur Verordnung über die Behandlung von Erfindungen von Gefolgschaftsmitgliedern vom 20. M?rz 1943 (Reichsgesetzbl. I S. 257).但直到1957年的《德國雇員發(fā)明法》，德國才設(shè)立了報告與確權(quán)程序，因此，不能以德國的立法例代表整個報告與確權(quán)程序。從比較法上看，這一程序也不以“發(fā)明人主義”為設(shè)置條件，如在根據(jù)《法國知識所有權(quán)法典》第611-7 條中，因完成發(fā)明任務(wù)而實現(xiàn)的發(fā)明歸雇主所有，但法國的報告與確權(quán)程序同樣作用于任務(wù)發(fā)明，并不僅限于原始歸雇員所有的發(fā)明。類似地，《西班牙專利法》第17 條規(guī)定的報告程序也適用于歸雇主所有的任務(wù)發(fā)明。我國與法國、西班牙的權(quán)屬規(guī)則類似，在設(shè)立報告與確權(quán)程序上并沒有不可逾越的障礙。

三、我國職務(wù)發(fā)明報告規(guī)則與確權(quán)程序的構(gòu)建

在確立引入職務(wù)發(fā)明報告規(guī)則與確權(quán)程序的必要性之后，可以對其所涉及的具體規(guī)則進行構(gòu)建。我國立法者在《職務(wù)發(fā)明條例》草案中已經(jīng)對此作出了積極的探索，其中設(shè)置了報告規(guī)則與確權(quán)程序的基本規(guī)范。根據(jù)我國立法者的說明，其在設(shè)立報告規(guī)則的過程中，直接借鑒了德、法兩國的立法例。32. 《關(guān)于〈職務(wù)發(fā)明條例草案（送審稿）〉的說明》，第5頁， http://www.cnipa.gov.cn/docs/pub/old/ztzl/ywzt/zwfmtlzl/tlcayj/201504/P020150413381965565662.pdf，最后訪問日期：2020年8 月1 日。我國有學(xué)者對此次條例草案擬定的報告與確權(quán)程序作出了極高的評價，認為我國的程序已經(jīng)超越了德國、法國的程序，因其更為嚴密、更為復(fù)雜。33. 參見劉鑫：《科研管理的新模式：職務(wù)發(fā)明報告機制的引入與適用——職務(wù)發(fā)明報告機制的比較研究及其對我國的啟示》，載《科學(xué)管理研究》2017年第5 期，第111 頁。不過，通過比較法的研究可以發(fā)現(xiàn)，草案中的報告規(guī)則與確權(quán)程序尚存在一定的問題，但完全摒棄已有草案另起爐灶又實屬浪費，對此可以在現(xiàn)有草案的基礎(chǔ)上再做進一步的修正與細化，由此可構(gòu)建出較為完備的報告規(guī)則與確權(quán)程序。

（一）報告對象應(yīng)當擴展至所有的雇員發(fā)明

我國《職務(wù)發(fā)明條例》草案各稿規(guī)定將雇員報告的對象限于“與單位業(yè)務(wù)有關(guān)的發(fā)明”，我國企業(yè)界還主張將報告的對象進一步限定在非職務(wù)發(fā)明之上，以減輕單位知識產(chǎn)權(quán)管理成本。34. 參見王海波、柯春磊：《對〈職務(wù)發(fā)明條例(草案)〉的評議》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2013年Z1 期，第70 頁。若從比較法的角度上看，不同的立法者對此規(guī)定并不統(tǒng)一，存在兩種立法例。第一種是要求雇員申報所有的發(fā)明，如《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第R611-1 條規(guī)定了“完成發(fā)明的雇員都應(yīng)立即向雇主報告”，這一報告規(guī)則作用的對象為所有的雇員發(fā)明?！段靼嘌缹＠ā返?8 條也要求雇員需要向雇主報告其完成的所有發(fā)明。第二種規(guī)定則對報告對象予以限定。如根據(jù)《德國雇員發(fā)明法》第5 條與第18 條的規(guī)定，雇員完成的發(fā)明都應(yīng)當報告雇主，但是德國立法者也做了例外規(guī)定，該法第18 條規(guī)定，對于那些明顯不能在雇主企業(yè)使用的自由發(fā)明（非職務(wù)發(fā)明），雇員無需承擔報告義務(wù)。又如在我國臺灣地區(qū)，根據(jù)所謂“臺灣專利法”第8 條的規(guī)定，報告對象僅限于非職務(wù)發(fā)明。

我國條例草案采用了上述第二種模式。不過相較而言，我國更應(yīng)采用第一種模式。首先，第二種模式實際上為發(fā)明人設(shè)置了篩選發(fā)明的義務(wù)，這種篩選有時可能超越了雇員發(fā)明人的認知水平。如我國條例草案規(guī)定的報告對象為“與單位業(yè)務(wù)有關(guān)的發(fā)明”，這種規(guī)定對于小公司而言，發(fā)明人尚有判斷能力，而對于大公司或集團公司而言，何為完整的單位業(yè)務(wù)？普通的雇員發(fā)明人可能尚無法掌握，導(dǎo)致遺漏發(fā)明申報，只有單位的管理層真正準確地掌握相關(guān)信息。又如德國規(guī)定了雇員無需申報“明顯不能在雇主企業(yè)使用的自由發(fā)明”，但問題在于，如何判斷發(fā)明“明顯不能為雇主使用”？這更應(yīng)當由企業(yè)的管理層而非雇員發(fā)明人回答。其次，這種篩選的標準也難言合理。根據(jù)我國《專利法》第6 條，我國職務(wù)發(fā)明范圍包括了執(zhí)行本單位的任務(wù)與主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明。對于任務(wù)發(fā)明，其多數(shù)情況下與單位業(yè)務(wù)相關(guān)，但單位也可能為了開發(fā)新的業(yè)務(wù)而安排雇員發(fā)明人從事與現(xiàn)有業(yè)務(wù)并不相關(guān)的研發(fā)項目，此時，如果依據(jù)條例草案的文本規(guī)定，雇員完成的發(fā)明并不需要向雇主進行申報；對于主要是利用單位物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明，這一發(fā)明依靠雇員的主觀能動性而產(chǎn)出，很可能與單位的業(yè)務(wù)完全無關(guān)，此時，雇員完成的該類發(fā)明也有相當部分無需向雇主申報?？梢?，這種不合理的申報范圍限制，反而會使得雇主無法知曉歸其所有的職務(wù)發(fā)明信息。

其次，這種模式增加了發(fā)明人隱匿發(fā)明的風險，與篩選義務(wù)相對應(yīng)的是，雇員發(fā)明人獲得了一定的裁量空間，其可能會以為自己牟利而作出有利于自己利益的解釋，如在解釋我國條例草案中的“與單位業(yè)務(wù)有關(guān)的發(fā)明”，到底何為“有關(guān)”？這留下了一定解釋空間，雇員發(fā)明人可能只會上報那些直接涉及單位現(xiàn)有業(yè)務(wù)的發(fā)明，而對其他發(fā)明不予申報，即便其他發(fā)明可能與單位未來業(yè)務(wù)發(fā)展存在聯(lián)系。再次，這種規(guī)定使得單位完全處于被動地位，缺乏對于發(fā)明人的約束手段，不利于單位對于其企業(yè)內(nèi)部的知識產(chǎn)權(quán)管理。35. 參見唐素琴、朱達、何坤憶：《對〈職務(wù)發(fā)明條例(送審稿)〉中相關(guān)問題的思考》，載國家知識產(chǎn)權(quán)局條法司編：《專利法研究2013》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2015年版，第178 頁。最后，與第二種限縮報告范圍的模式相比，第一種模式更為簡單，其雖然可能會增加企業(yè)內(nèi)部管理的成本，但也降低了企業(yè)流失職務(wù)發(fā)明的風險，為雇主提供了更全面的保障，更重要的是，這種模式也減輕了雇員發(fā)明人的負擔，其只需申報完成的所有發(fā)明，無需再專門考量發(fā)明是否落入應(yīng)當申報的范圍之內(nèi)。

（二）強化報告的內(nèi)容與期限要求

我國《職務(wù)發(fā)明條例》草案對雇員報告的內(nèi)容作了要求。送審稿第十二條規(guī)定，這一內(nèi)容需包括：“1.全體發(fā)明人的姓名；2.發(fā)明的名稱和內(nèi)容；3.發(fā)明屬于職務(wù)發(fā)明還是非職務(wù)發(fā)明的意見及理由；4.單位或者發(fā)明人認為需要說明的其他事項”。相較于草案第一稿，這一版本的報告內(nèi)容不再要求雇員提供“發(fā)明產(chǎn)生的背景和主要過程”的內(nèi)容。這一修改值得商榷。報告程序與后續(xù)的確權(quán)程序相連，雇主只有在知曉發(fā)明產(chǎn)生的詳細信息才能夠?qū)Πl(fā)明進行定性。否則在信息不對稱之下，最終的發(fā)明定性與確權(quán)難以得到雇主的承認，一旦信息對稱后，容易造成新的糾紛。并且，實踐已經(jīng)證明了，在缺乏完備的內(nèi)容要求下，報告規(guī)則的實施效果將極為有限。以我國高校為例，我國雖然早在1999年就在《高等學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)保護管理規(guī)定》設(shè)立了報告規(guī)則，但該規(guī)定第18 條只要求發(fā)明人向單位提交“相關(guān)資料”，到底何為相關(guān)資料，則未做進一步的解釋，這使得發(fā)明人時常隱匿發(fā)明。調(diào)查顯示，我國高校技術(shù)成果的流失現(xiàn)象嚴重，私人侵占高校技術(shù)成果的案例頻發(fā)。36. 參見趙敏祥、袁木棋、曹耀艷、錢曉峰：《高等學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)狀及對策》，載《研究與發(fā)展管理》2005年第6 期，第124 頁。從比較法上看，各國無不要求雇員在提供發(fā)明基礎(chǔ)信息的同時，提供發(fā)明實現(xiàn)過程的信息，如《德國雇員發(fā)明法》第5 條即要求雇員的報告內(nèi)容還應(yīng)包括“該雇員收到的任務(wù)指示、利用的企業(yè)的經(jīng)驗和活動、該雇員的協(xié)作者及其貢獻的性質(zhì)和范圍”；又如《法國知識所有權(quán)法典》第R611-2 條也要求雇員需提供實現(xiàn)發(fā)明的背景信息，諸如雇主的指示、雇員使用的雇主資料與成果、雇員獲得的協(xié)助。我國的職務(wù)發(fā)明包括任務(wù)發(fā)明和主要使用雇主物質(zhì)技術(shù)條件完成的發(fā)明，在界定職務(wù)發(fā)明時需要了解發(fā)明是否為雇主分配任務(wù)而完成，或者是否使用了雇主的物質(zhì)技術(shù)條件，只有了解發(fā)明創(chuàng)造的過程才能作出正確的判斷。因此，我國立法者在報告程序也應(yīng)當恢復(fù)草案第一稿的“發(fā)明產(chǎn)生的背景和主要過程”的信息要求。

此外，我國還有必要規(guī)定申報內(nèi)容的詳細程度?！堵殑?wù)發(fā)明條例》草案各版均未對雇員申報的內(nèi)容深度作明確要求。這意味著，雇員只要提供粗略信息就可以滿足報告義務(wù)的要求。不過，雇員對發(fā)明的粗略描述和詳細描述所傳達的信息深度存在明顯的差距。考慮到報告程序最重要的作用在于，讓雇主能夠及時掌握發(fā)明人的工作進展情況，并與發(fā)明人達到信息對稱，最終使得雙方能夠?qū)蛦T發(fā)明的性質(zhì)加以確認。只有在雇員提供充足信息的情況下，這一目的才有實現(xiàn)的可能。在比較法上，有的立法者對此作出了明確的規(guī)定，如《法國知識所有權(quán)法典》第R611-2 條規(guī)定，雇員申報的信息應(yīng)當“足以使雇主評估雇員發(fā)明的分類”，第R611-5 條又規(guī)定，如果雇員未按要求提供信息，雇主可以要求雇員補充申報?！兜聡蛦T發(fā)明法》第5 條也規(guī)定，雇主可以在收到雇員申報后2 個月內(nèi)要求其提供更詳細情況。我國可以參考域外的立法例，相對而言，法國的規(guī)定最為詳細，我國可以借鑒這一立法規(guī)定。

最后，我國還應(yīng)完善報告程序的時限要求。條例草案各稿規(guī)定了兩個月的報告期限。但是根據(jù)目前我國企業(yè)的專利實踐，兩個月的時間過長，發(fā)明人若確實拖到接近兩個月的期限再報告，可能會影響發(fā)明的新穎性，造成專利遲延申請，37. 參見王海波、柯春磊：《對〈職務(wù)發(fā)明條例（草案）〉的評議》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2013年Z1 期，第70 頁。因此我國有必要考慮縮短報告的時限。從比較法上看，只有西班牙立法者規(guī)定了報告期限，為期一個月，而絕大多數(shù)國家都未設(shè)置報告程序的期限，包括德國、法國，也包括最初設(shè)立報告程序的瑞典，這些國家都要求雇員在發(fā)明完成后立即報告雇主，這值得我國立法者予以借鑒，以使得雇主能夠盡快掌握發(fā)明實現(xiàn)的信息。

（三）設(shè)立不履行報告義務(wù)的懲罰措施

在條例草案中，我國對于確權(quán)程序設(shè)立了雇主不回復(fù)雇員的懲罰后果，即視雇主已經(jīng)默示接受了雇員的意見。但是，對于雇員的報告義務(wù)，我國并未在立法層面設(shè)立任何的懲罰措施，缺乏對于雇員發(fā)明人的震懾和監(jiān)管?？陀^而言，相較于確權(quán)程序，報告程序更為重要，在針對創(chuàng)造性智力勞動柔性管理模式下，報告程序是雇主了解發(fā)明信息的必備路徑，也是確權(quán)程序開啟的前端程序。不履行報告義務(wù)的消極后果遠遠超過雇主不履行回復(fù)義務(wù)之情形。在后者已經(jīng)規(guī)定了懲罰后果的情況下，前者更應(yīng)當設(shè)立類似的懲罰措施以防止雇員隱匿發(fā)明。

域外有國家對此作出了規(guī)定?！段靼嘌缹＠ā返?8 條規(guī)定，雇員若未履行報告義務(wù)，將導(dǎo)致雇員失去法案對其所賦予的全部權(quán)利。在法國，根據(jù)法國最高法院在一起判決中的意見，雇員報告義務(wù)的及時履行構(gòu)成雇員取得發(fā)明獎酬的條件，38. See la Cour de cassation, civile, Chambre commerciale, 18 décembre 2007, 05-15.768.換言之，雇員未向雇主及時報告發(fā)明信息，即便之后雇主知曉了發(fā)明信息，雇員也無權(quán)再向雇主請求支付發(fā)明獎酬。兩者相比，西班牙的規(guī)定過于嚴苛，在適用上也可能會遇到新的問題，倘若某雇員未報告一項歸其所有的非職務(wù)發(fā)明，按照《西班牙專利法》的規(guī)定，該雇員發(fā)明人不再對發(fā)明享有權(quán)利，則該發(fā)明上的財產(chǎn)權(quán)主體將就此缺失，此時發(fā)明到底應(yīng)當如何處置？這一點上，西班牙立法者又未作出回應(yīng)。相對而言，法國最高法院的判決意見更加合理。報告程序最重要的對象在于歸雇主所有的職務(wù)發(fā)明，這也是報告信息承接人——雇主最關(guān)心的對象。雇員對職務(wù)發(fā)明只享有獲得獎酬的權(quán)利，如果雇員隱匿或者延遲申報該發(fā)明，將對雇主的利益造成直接侵害，剝奪雇員對于該發(fā)明的獎酬相當于取消雇員對這一發(fā)明的所有權(quán)益，已經(jīng)構(gòu)成對于雇員可以施加的最不利后果，具有震懾作用，我國可予以借鑒。

（四）建立確權(quán)錯誤后的糾錯規(guī)則

在確權(quán)程序中，倘若雇主與雇員對于發(fā)明的定性與真實的發(fā)明類別不一致，如將職務(wù)發(fā)明界定為非職務(wù)發(fā)明，又或者將非職務(wù)發(fā)明界定為職務(wù)發(fā)明，此時應(yīng)當如何處理？對此，我國《職務(wù)發(fā)明條例》草案并未作出規(guī)定。若從比較法上看，法國、德國在成文法上也未作出說明，因此這一問題長期以來為我國學(xué)者所忽略，但這又是實踐中可能發(fā)生的場景，應(yīng)當予以考慮。我國可以從確權(quán)程序的契約性質(zhì)加以入手，對此設(shè)立特殊的糾錯規(guī)則。

一方面，如果這種發(fā)明定性與真實發(fā)明類別的不一致是有意為之，即雇主與雇員在知情的情況下，有意對發(fā)明作出有違真實情況的定性，此時，一方利益主體放棄法律所賦予的己方利益，而另一方主體由此獲得相應(yīng)的增益，則該確權(quán)所達成的結(jié)果，已經(jīng)不再是權(quán)屬確認，而是權(quán)利轉(zhuǎn)讓。39. See la parole de Monsieur DRAGNE, dans le nouveau régime des inventions de salariés, journée d’étude 13 mai 1980-Paris, Dossiers Brevets, 1980, III, p.88.如雇主與雇員有意將一項職務(wù)發(fā)明定性為非職務(wù)發(fā)明，基于合同自由的考量，應(yīng)當接受雇主與雇員的此種定性，最終導(dǎo)向雇主將其對于發(fā)明的權(quán)利轉(zhuǎn)讓至雇員的結(jié)果。不過，需要指出的是，在此種確權(quán)之后，雇主或雇員不能以確權(quán)錯誤為由要求重新對發(fā)明進行定性。此時，合同已經(jīng)生效，在不存在合同無效或者可撤銷的情形下，一方當事人不得任意修改契約內(nèi)容。

另一方面，對于無意為之的錯誤確權(quán)，結(jié)果則有所不同。這種情況指的是，雇主與雇員中的一方或雙方對發(fā)明的性質(zhì)產(chǎn)生錯誤認識，造成確權(quán)結(jié)果與真實權(quán)屬不一致。這種情況常見于雇主一方，由于雇員掌握著初始的雇員發(fā)明信息，其可能會為了個人利益而在報告雇主時遺漏一些重要的信息，使得確權(quán)結(jié)果較雇員更加有利?？紤]確權(quán)行為的后果與行為人的意思相悖，會造成真實權(quán)利人較大的損失，可以被認定為重大誤解情形。40.《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第71 條：“行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對方當事人、標的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和 數(shù)量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認定為重大誤解”。存在誤解的行為人可以通過《民法典》第147 條中規(guī)定的重大誤解規(guī)則，請求人民法院或者仲裁機構(gòu)對行為予以撤銷，由此，確權(quán)的合意不復(fù)存在，確權(quán)結(jié)果就此失效。此時，應(yīng)當賦予存在誤解行為人以重新確權(quán)的權(quán)利，即其可以推翻之前對發(fā)明作出的定性，并要求同另一方當事人重新界定發(fā)明分類。41. See Jér?me Passa, Droit de la propriété industrielle, Tome 2, L.G.D.J, 2013, p.302.如果名義權(quán)利人對發(fā)明定性存在爭議且不愿意返還，真實權(quán)利人可以訴諸法院對發(fā)明性質(zhì)作重新界定。42. See Jean-Marc Mousseron, Joanna Schmidt-Szalewski, Privat Vigand, Traité des brevets, Librairies techniques, 1984, p.546.真實權(quán)利人可以主張名義權(quán)利人返還發(fā)明財產(chǎn)權(quán)，如果發(fā)明已經(jīng)申請專利，真實權(quán)利人可以主張返還專利權(quán)。在法國的一起案件中，確權(quán)程序?qū)⑸姘赴l(fā)明定性為歸雇員所有的發(fā)明，之后雇員提交了專利申請，雇主在確權(quán)之后發(fā)現(xiàn)了新的資料，并認為涉案的發(fā)明專利應(yīng)歸其所有，里昂法院經(jīng)過審查之后，認定發(fā)明不歸雇員所有，支持了雇主返還專利權(quán)的主張。43. See la Cour d'appel de Lyon, ALPES TECHNOLOGIES c/ SCHNEIDER, 16 janvier 1997, in Dossiers Brevets, Vol.23:1, p.4(1997).

四、結(jié)論

面對此次《職務(wù)發(fā)明條例》草案中設(shè)立職務(wù)發(fā)明報告規(guī)則與確權(quán)程序的爭議，我國立法者應(yīng)當給予肯定的回應(yīng)，承認設(shè)立這些規(guī)則的必要性。這是一項適用于創(chuàng)造性智力勞動的特殊制度，并且為權(quán)利人利用發(fā)明消除了糾紛的障礙。不過，條例草案的規(guī)定尚存不足，在草案送審稿的基礎(chǔ)上，應(yīng)當將其中第10 條改為：“除單位與發(fā)明人另有約定或者在其依法制定的規(guī)章制度中另有規(guī)定外，一旦發(fā)明人完成發(fā)明，應(yīng)當立即向單位報告該發(fā)明”。并將其中第11 條修改為：“除單位與發(fā)明人另有約定或者在其依法制定的規(guī)章制度中另有規(guī)定外，發(fā)明報告應(yīng)當包括下列內(nèi)容：（一）全體發(fā)明人的姓名；（二）發(fā)明的名稱和內(nèi)容；（三）發(fā)明產(chǎn)生的背景和主要過程；（四）發(fā)明屬于職務(wù)發(fā)明還是非職務(wù)發(fā)明的意見及理由；（五）單位或者發(fā)明人認為需要說明的其他事項。雇員申報的信息應(yīng)當足以使雇主評估雇員發(fā)明的分類，如果雇員未按要求提供信息，雇主可以要求雇員補充申報”。我國立法者還應(yīng)當增設(shè)一條新規(guī)定：“如果雇主與雇員一方對發(fā)明性質(zhì)產(chǎn)生錯誤認識，使得對發(fā)明類別的定性存在錯誤，其可以要求同另一方重新確認發(fā)明分類”。