文/張守蓮

一、問題的提出

就作品類型法定還是開放的問題上，在《著作權(quán)法》第三次修訂以前，掀起過熱烈討論的浪潮，集中圍繞作品類型法定1. 參見王遷：《論作品類型法定——兼評“音樂噴泉案”》，載《法學(xué)評論》2019年第3 期，第10-26 頁。、作品類型法定緩和主義2. 參見李琛：《論作品類型化的法律意義》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第8 期，第3-7 頁；梁志文：《作品類型法定緩和化的理據(jù)與路徑》，載《中外法學(xué)》2021年第3 期，第684-702 頁；盧純昕：《法定作品類型外新型創(chuàng)作物的著作權(quán)認定研究》，載《政治與法律》2021年第5 期，第150-160 頁。以及作品類型開放3. 參見劉銀良：《著作權(quán)兜底條款的是非與選擇》，載《法學(xué)》2019年第11 期，第118-135 頁；盧海君：《“作品類型法定原則”批判》，載《社會科學(xué)》2020年第9 期，第95-103 頁。三種觀點展開。隨著《著作權(quán)法》（2020）發(fā)布，關(guān)于作品類型法定還是開放的問題才得以塵埃落定。

從原理上而言，作品類型不宜法定，作品類型開放更為適宜。法院面對諸如婚慶布景4. 參見吉林省高級人民法院（2018）吉民終95 號民事判決書；湖南省長沙市天心區(qū)人民法院（2020）湘0103 民初235 號民事判決書；無錫市新吳區(qū)人民法院(2021)蘇0214 民初310 號民事判決書。、食譜5. 參見貴陽市中級人民法院（2018）黔01 民初547 號民事判決書；山東省泰安市高新技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2021）魯0991 民初403 號民事判決書。、字體6. 參見浙江省瑞安市人民法院（2022）浙0381 民初8383 號民事判決書；最高人民法院（2021）最高法民再121 號民事判決書。、服飾7. 參見重慶自由貿(mào)易試驗區(qū)人民法院（2021）渝0192 民初994 號民事判決書；嘉興市中級人民法院（2022）浙04 民終4013 號民事判決書。、盆景8. 參見蘇州市中級人民法院（1994）蘇民初字第52 號民事判決書。、劇本殺9. 參見河南省遂平縣人民法院（2022）豫1728 知民初225 號民事判決書；浙江省余姚市人民法院（2023）浙0281 民初1546 號民事判決書。等情形時，在作品類型開放主義下，能更加靈活地處理此類問題。學(xué)界已經(jīng)意識到作品類型完全開放不可取，因作品類型完全開放可能會造成作品類型劃分的混亂局面以及公有領(lǐng)域被壓縮的嚴重后果，還會導(dǎo)致著作權(quán)客體非法擴張，帶來著作權(quán)客體范圍不確定10. 參見李忠誠：《論網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則不具有可版權(quán)性》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2020年第1 期，第100 頁。、作品類型無限擴張的弊端11. 參見王遷：《對〈著作權(quán)法修正案（草案）（二次審議稿）〉的四點意見》，載《法律適用》2022年第4 期，第31-40頁。。可見，要避免出現(xiàn)上述問題，作品類型的開放主義要保持相對開放狀態(tài)。對此，學(xué)者建議對于《著作權(quán)法》第三條尚未列舉的作品類型，是否將其納入著作權(quán)的保護范圍，要結(jié)合著作權(quán)法立法宗旨、相關(guān)主體之間的利益平衡以及相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的情況加以考慮。12. 參見馮曉青：《我國著作權(quán)客體制度之重塑：作品內(nèi)涵、分類及立法創(chuàng)新》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2022年第1 期，第92 頁。有學(xué)者提出判斷“其他智力成果”是否受到著作權(quán)保護，需要滿足四個條件：符合作品的一般要件、無法歸入典型作品類型、不認定為作品是否影響權(quán)利人權(quán)益和權(quán)衡創(chuàng)作者、傳播者以及社會公眾三者間的利益。13. 參見焦和平：《網(wǎng)絡(luò)游戲在線直播畫面的作品屬性再研究》，載《當代法學(xué)》2018年第5 期，第88 頁。也有學(xué)者倡議法院在面對尚未列入典型作品類型的智力成果時，要“避免向一般條款逃逸”，要優(yōu)先考慮第（一）到第（八）項，只有前八項都無法涵蓋該智力成果時，才考慮適用該條第（九）項。14. 參見石宏：《〈著作權(quán)法〉第三次修改的重要內(nèi)容及價值考量》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第2 期，第6 頁。還有學(xué)者基于著作權(quán)法對于不同類型的作品保護程度有差異，認為有必要在實踐中澄清《著作權(quán)法》第三條第（九）項與前八項典型作品類型的邏輯順序。15. 參見楊利華：《我國著作權(quán)制度的最新進展及其司法適用與完善》，載《中州學(xué)刊》2021年第7 期，第62 頁。

以上研究或多或少承認作品類型相對開放，但并未將其作為一個主題研究，而是附在某些主題之下展開研究，較為零散。本文將作品類型相對開放作為一個專門主題進行研究，探究作品類型開放的放開限度的界限在哪里？這個問題可以被分解成兩個部分：將尚未被著作權(quán)法列舉的作品類型添加到著作權(quán)法保護范圍的標準是什么，比如菜肴造型和字體同為尚未被列入著作權(quán)法的作品類型，但在司法實踐中字體得到著作權(quán)法保護，而菜肴造型卻被拒之門外，這種“區(qū)別對待”的標準是什么？在司法實踐中，面對著作權(quán)法尚未列舉的作品類型，法院如何適用《著作權(quán)法》第三條來保護這些“新表達”？

二、作品類型完全開放的不可能性和非必要性

作品類型不可能完全開放，也沒有必要完全開放。一方面，著作權(quán)法難以回應(yīng)所有作品類型，不僅是因為創(chuàng)作者擁有無限創(chuàng)作空間，創(chuàng)作者們總是在不斷尋找新的表達方式，這些新表達歸入作品類型并非一蹴而就，而要經(jīng)歷漫長過程；而且因為作品類型在一定時期是較為穩(wěn)定的，這表示著作權(quán)法的調(diào)整范圍是有限的，為保持著作權(quán)法的體系性和連貫性以及制度間的契合度，著作權(quán)法的調(diào)整范圍也必須有限。另一方面，著作權(quán)法沒必要顧及所有的作品類型，如此不但避免了尾大不掉造成的無端損耗，還為其他規(guī)范發(fā)揮其應(yīng)有功能騰出了空間。

（一）著作權(quán)法無法回應(yīng)所有作品類型

1.創(chuàng)作者擁有無限的創(chuàng)作空間

創(chuàng)作空間主要包括創(chuàng)作素材、表現(xiàn)形式和創(chuàng)作工具三個要素。雖然只有三要素，但是每一要素的內(nèi)容并不單一，反而呈多樣化特征。創(chuàng)作素材來源于社會生活，16. 參見熊輝、覃淙治：《〈在延安文藝座談會上的講話〉的人民性探賾》，載《毛澤東研究》2022年第6 期，第98 頁。社會生活基本要素分為生活活動條件、生活活動主體和生活活動形式三部分，以一定的社會關(guān)系為紐帶，在社會經(jīng)濟、政治、文化、心理、環(huán)境諸因素綜合作用下，形成一系列復(fù)雜的、多層次的社會現(xiàn)象。社會現(xiàn)象是人們在相互交往、相互影響過程中產(chǎn)生的具體事物表象，人們的社會行為和社會關(guān)系是社會現(xiàn)象的主要內(nèi)容。社會關(guān)系是人們物質(zhì)生活和精神生活活動中結(jié)成的各種關(guān)系的總和，如經(jīng)濟關(guān)系、政治關(guān)系、法律關(guān)系、道德關(guān)系、婚姻家庭關(guān)系等。17. 鄧偉志主編：《社會學(xué)辭典》，上海辭書出版社2009年版，第7 頁。因此，作品反映林林總總的社會現(xiàn)象，揭示琳瑯滿目的社會現(xiàn)實，展示形形色色的社會關(guān)系，由此可見作品的內(nèi)容是極其豐富的。

表現(xiàn)形式包括文字、數(shù)字、字母、線條、色彩、音符、肢體動作、語言等，形式多樣。創(chuàng)作工具是協(xié)助完成作品創(chuàng)作的器具，包括但不限于筆、墨、紙，攝影機、攝像機、收音機、錄像機等，還包括借助各類軟件進行創(chuàng)作，如PS、視頻剪輯軟件或某些智能軟件。創(chuàng)作以社會生活為中心，展現(xiàn)社會現(xiàn)象、社會現(xiàn)實與社會關(guān)系，附加上多樣的表現(xiàn)形式，借助多元的創(chuàng)作工具，能創(chuàng)作出無窮無盡的作品。比如，一群人去西湖游玩，有人用文字描述西湖風(fēng)土人情，這可能構(gòu)成文字作品；有人選擇用照片記錄旅途所見，可能構(gòu)成攝影作品；有人選擇用攝像的方式保存旅途所見美景，可能構(gòu)成視聽作品；有人選擇用線條和色彩描繪沿途風(fēng)景，這可能構(gòu)成美術(shù)作品；更為巧思的是有人用發(fā)型來展示西湖美景。18. 參見浙江省杭州市中級人民法院（2011）浙杭知終字第54 號民事判決書?？梢?，對于同一處風(fēng)景，不同的人借助不同的創(chuàng)作工具，采用不同的表現(xiàn)形式，就可能形成不同類型的作品，甚至形成新的表達?？傊髡卟粩嗟貙ふ倚碌谋磉_方式，但不可能預(yù)見這些新的表達方式是否受到著作權(quán)法保護。19. EnricoBonadio &Nicola Lucchi,Non-Conventional Copyright,Edward Elgar,2018,p.5.

2.作品類型在一定時期內(nèi)穩(wěn)定，著作權(quán)法的調(diào)整范圍有限

作品是一個較為抽象的概念，作品類型只是將作品的概念具體化，并不代表對作品的范圍作出限制，但這也不能表明作品范圍是無限的。作品類型并非一成不變，而是隨著創(chuàng)作工具不斷更迭，如攝影機、攝像機的產(chǎn)生，作品類型不斷增加，但是這樣的變化并非時時刻刻發(fā)生，一定時期內(nèi)，作品類型仍處于較為穩(wěn)定的狀態(tài)。以我國著作權(quán)法對作品類型的規(guī)定為例，我國著作權(quán)法1990年頒布，經(jīng)歷過三次修訂，其中只有2001年的著作權(quán)法修訂涉及作品類型較多內(nèi)容，在1990年著作權(quán)法的基礎(chǔ)上，增加了雜技藝術(shù)作品、建筑作品和模型作品，2010年和2020年著作權(quán)法對于作品類型的規(guī)定相較于2001年，并未發(fā)生實質(zhì)性變化，只是2020年著作權(quán)法修訂時，將“電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”規(guī)定為“視聽作品”，形成了文字作品、美術(shù)作品、口述作品、攝影作品等較為明確且穩(wěn)定的八大作品類型。

著作權(quán)法的調(diào)整范圍由作品及其使用方式兩個方面決定，作品作為著作權(quán)的客體，作品的使用方式是著作權(quán)的內(nèi)容。著作權(quán)的部分內(nèi)容與作品類型息息相關(guān)，如展覽權(quán)，僅設(shè)定在美術(shù)作品、攝影作品的原件或復(fù)制件上；出租權(quán)設(shè)定在視聽作品、計算機軟件的原件或者復(fù)制件上。不僅如此，司法實踐中以有名作品類型為基礎(chǔ)，已經(jīng)形成了較為成熟且公認的審理規(guī)則。這些審理規(guī)則包括但不限于：著作權(quán)權(quán)利期限、侵權(quán)標準以及著作權(quán)法原則，如思想表達二分法、合理使用和首次銷售以及其他例外與限制。新的作品類型是否與這些審理規(guī)則相契合，是一個值得思慮的問題，雖然有時可以制定特殊規(guī)則，但這并非長久之計。20. Pamela Samuelson,Evolving Conceptions of Copyright Subject Manner,University of Pittsburgh Law Review,Vol.78:17,p.55(2016).換言之，著作權(quán)法的體系性要求著作權(quán)法只能對一定數(shù)量的作品類型使用方式進行調(diào)整，而不能針對所有作品類型，否則，法律的體系性、連貫性以及契合度可能將遭受破壞。

（二）著作權(quán)法無需顧及所有作品類型

1.避免著作權(quán)的過度延伸，否則易造成無端損耗

著作權(quán)自作品完成時取得，權(quán)利產(chǎn)生具有自動性。另外，著作權(quán)采用事后界權(quán)模式，即在產(chǎn)生糾紛以后，再集中界定權(quán)利人的權(quán)利邊界問題。21. 參見蔣舸：《論著作權(quán)法的“寬進寬出”主義》，載《中外法學(xué)》2021年第2 期，第329 頁。權(quán)利的自動產(chǎn)生性與著作權(quán)的事后界權(quán)模式讓非典型作品類型的使用或交易存在疑慮與不確定成本。在法律規(guī)定尚不完善且相關(guān)司法經(jīng)驗并不成熟的情況下，對于與眾不同的新表達，其是否滿足作品的條件、對其利用是否構(gòu)成侵權(quán)、其權(quán)利存在范圍都需要經(jīng)過一番縝密的探討和論證。如果將著作權(quán)法的范圍輻射至所有新表達或所有作品類型，不僅法院將面臨極為繁重的司法說理論證工作，并且相關(guān)的司法判決對某些新表達或非典型作品類型在使用或交易將產(chǎn)生舉足輕重的影響，甚至影響到相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。以劇本殺為例，其作為一種新型娛樂行業(yè)，具有較大的市場潛力，22. 根據(jù)艾媒咨詢發(fā)布的《2022-2023年中國劇本殺行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀及消費行為調(diào)研分析報告》顯示，2021年中國劇本殺行業(yè)的市場規(guī)模達170.2 億元，預(yù)計2022年將達238.9 億元，同比增長40.4%。劇本殺產(chǎn)業(yè)鏈逐漸完善，劇本創(chuàng)作者、發(fā)行商、演員、門店商家、垂直平臺等主體的參與將會推動行業(yè)規(guī)模持續(xù)擴張，預(yù)計到2025年中國劇本殺行業(yè)市場規(guī)模將增至448.1 億元。法院面對與劇本殺相關(guān)的著作權(quán)糾紛審理，態(tài)度慎之又慎，23. 在湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司與上海新革文化傳播有限公司、上海瑞殷信息科技有限公司等著作權(quán)糾紛案中，法院甚至施行了訴前禁令，考量到商標侵權(quán)、不正當競爭、申請人“線上+線下”“自營+加盟”的經(jīng)營模式以及基于“劇本殺”這一新興娛樂方式的時效性、一次體驗性等特點，從市場替代理論角度出發(fā)，認定涉案侵權(quán)行為給申請人用戶培育和市場開發(fā)造成了“難以彌補的損害”等因素。參見上海市普陀區(qū)人民法院 （2021）滬0107 行保1 號民事裁定。分別從劇本殺的可版權(quán)性分析、可分屬于何種作品類型、侵權(quán)判定規(guī)則、侵權(quán)損害賠償幾方面著手，24. 參見上海市楊浦區(qū)人民法院（2021）滬0110 民初17435 號民事判決；廣東省深圳市中級人民法院（2021）粵03 民終7723 號民事判決書；長沙市天心區(qū)（2021）湘0103 民初11890 號民事判決書。這樣做一方面為了保護權(quán)利人應(yīng)有利益，更重要的是引導(dǎo)產(chǎn)業(yè)走向良性發(fā)展道路。

新表達或非典型作品類型相較于著作權(quán)法中已經(jīng)列明的典型作品類型，具有異質(zhì)性，對于市場或司法實踐而言，處理這種異質(zhì)性都需要付出更多成本。不同的作品類型，歸屬于不同行業(yè)，其所需要的市場或法律的保護力度各有不同，因此統(tǒng)一的著作權(quán)保護難以適用于所有作品類型所代表的市場交易條件。因此，著作權(quán)的主要任務(wù)在于平衡因作品類型異質(zhì)性增加的成本與受益。25. 同前注19，pp.468-469.如果將作品類型無限擴大，異質(zhì)性也會隨之增加，著作權(quán)平衡異質(zhì)性的負擔也會加重，付出的成本增加，但是收益是否與之成正比，由于欠缺相關(guān)前例以及并未形成成熟認識，成本與收益的正相關(guān)關(guān)系并未得到證實，極大可能會造成相關(guān)產(chǎn)業(yè)市場損耗。

2.重視其他方式的調(diào)整作用

著作權(quán)法的意義在于基于作品賦予著作權(quán)人一束權(quán)利，以降低作品的市場交易成本。著作權(quán)制度一定程度上防止了因交易成本過高導(dǎo)致的市場失靈，在能夠借助契約降低交易成本和促進利用作品的情況下，應(yīng)當允許其他規(guī)范對著作權(quán)法作出相應(yīng)補充。26. 熊琦：《著作權(quán)法中的私人自治原理》，法律出版社2021年版，第72 頁。眾所周知，法律是通過懲罰的威脅來約束相關(guān)行動者行為，而行業(yè)規(guī)范則不然，它是通過共同體施加的名譽毀損來進行行為約束，27.【美】勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0：網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，李旭、沈偉譯，清華大學(xué)出版社2018年版，第135 頁。例如，面對新興娛樂行業(yè)劇本殺，因其引起的糾紛層出不窮，將糾紛訴至法院通過司法手段解決糾紛只是定紛止爭的路徑之一，還可通過重視諸如行業(yè)規(guī)范的約束力來防止或解決相關(guān)糾紛。28. 參見王晉、宋群：《劇本殺行業(yè)著作權(quán)法律風(fēng)險及治理進路》，載《中國出版》2022年第9 期，第57 頁。

此外，考慮市場的調(diào)節(jié)作用，支持優(yōu)質(zhì)作品，抵制涉嫌抄襲、洗稿式作品，讓更多原創(chuàng)優(yōu)質(zhì)作品在市場中流通，肅清市場。考慮相關(guān)行業(yè)架構(gòu)，架構(gòu)通過對處于行業(yè)間的各個主體施加物理負擔進行約束。以劇本殺為例，活動期間的主體包括但不限于劇本創(chuàng)作者、線上線下發(fā)行方、線下門店以及玩家。這幾類主體間相互牽制，對彼此行為做出約束性約定，若發(fā)行方或門店或玩家違反約定，創(chuàng)作者可停止與其合作；若創(chuàng)作者違反約定，其他主體可令其采取補救措施。

三、作品類型開放的理論限度：信息感知區(qū)分論

作品類型難以實現(xiàn)完全開放，但應(yīng)當保持相對開放，即并非所有作品形式都能夠納入作品類型或者形成新的作品類型，需要達到相應(yīng)標準后才能獲得這樣的資格。信息感知區(qū)分論即為此標準，作品本質(zhì)為信息，作品形式為信息表現(xiàn)形式，以感知度高的或者用高級感官感知的如視覺、聽覺的信息表現(xiàn)形式形成的新表達，才有被納入作品類型或設(shè)定新作品類型的可能性；若以感知度較低的如嗅覺、味覺低級感官的表現(xiàn)形式展現(xiàn)信息形成的新表達，則難以被歸入作品類型或設(shè)置新作品類型。

（一）基于信息感知的區(qū)分基準

1.信息的表現(xiàn)形式

作品作為著作權(quán)客體，其本質(zhì)為以較為特別的方式對信息進行整合，從而形成有別于單個信息的新信息。作品的本質(zhì)是信息，作品類型與信息的表現(xiàn)形式息息相關(guān)。信息的表現(xiàn)形式包括但不限于：文字、聲音、圖像、色彩、線條、肢體動作等形式。以文字為信息表現(xiàn)形式加之獨特的整合方式，可能形成文字作品。相應(yīng)地，以聲音或圖像來表現(xiàn)信息，可能形成視聽作品；以色彩或線條為表現(xiàn)形式可能形成美術(shù)作品或圖形作品；以肢體為表現(xiàn)形式，可能形成舞蹈作品。

作品是以諸如文字、聲音、圖像等信息表現(xiàn)形式采用獨特整合方式組成的信息合成體。29. 張玲、王果：《動物“創(chuàng)作成果”的民事法律關(guān)系三要素分析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第2 期，第13 頁。信息的表現(xiàn)形式即為作品的外在形式，作品類型與作品外在形式的關(guān)系一目了然，即根據(jù)作品外在形式劃分作品類型。這樣的方式在一定程度上使得作品外在形式與作品類型保持了一致性，但是隨著創(chuàng)作手法的成熟、創(chuàng)作工具更新，創(chuàng)作空間升級，作品外在形式更加豐富多元，面對較為穩(wěn)定的作品類型，部分作品形式難以歸入典型作品類型。以服飾為例，具有蔽體和修飾兩種功能，服裝的種類、花色、質(zhì)地及工藝更多展現(xiàn)修飾功能，當下為滿足各樣的消費需求，市場競爭激烈，要占據(jù)市場份額，愈是要在服飾的修飾功能上下足功夫，在花色和款式上投入時間和經(jīng)費。但服裝市場的抄襲泛濫，大賣的款式在短時間內(nèi)爛大街，在設(shè)計者還未收回研發(fā)成本之際，已經(jīng)失去先發(fā)優(yōu)勢。當服飾行業(yè)從業(yè)者通過著作權(quán)糾紛尋求司法救濟，法院雖是做出裁決，但在服飾的作品類型歸類上難有進展。30. 有的法院將服飾認定為美術(shù)作品的傾向，但是設(shè)定了兩個條件：其一，服裝成衣的造型、主義和色彩組合而成的整體外型是否體現(xiàn)了作者具有個性的安排和選擇，而具有審美意義，此種審美意義與藝術(shù)價值高低并無任何關(guān)聯(lián)；其二，其具有的藝術(shù)美感能夠在物理上或者觀念上與其實用性進行分離。據(jù)此，法院認定涉案服飾不是美術(shù)作品。北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2020)京73 民終87 號民事判決書。有的法院認為服飾系美術(shù)作品，服裝系云創(chuàng)設(shè)計公司獨立完成，該服裝采用太陽裙版型結(jié)合黑白波點圖案，正面拼接方式采用直線型斜向拼接，背面拼接方式采用直線型豎向拼接，色彩拼接采用對比色彩的拼接，其獨特的拼排組合，均體現(xiàn)出作者個性化的選擇、設(shè)計、布局等創(chuàng)造性勞動，體現(xiàn)一定的設(shè)計理念和美感。該服裝具有審美意義，具備美術(shù)作品的藝術(shù)創(chuàng)作高度。重慶自由貿(mào)易試驗區(qū)人民法院（2021）渝0192民初994 號民事判決書。

2.信息的感知度

作品形式與作品類型并不能一直保持一致性，即將所有的作品形式歸入相應(yīng)的作品類型只是一個設(shè)想，在現(xiàn)實中難以實現(xiàn)。但這并不意味著未來出現(xiàn)的新的作品形式都無法納入相應(yīng)的作品類型，部分作品形式仍舊可以納入，有些作品形式則無法納入。這涉及作品形式歸入作品類型的標準問題，即滿足什么標準的作品形式才能被納入相應(yīng)的作品類型。

文字作品、口述作品、美術(shù)作品、攝影作品等作品類型的法律定義符合形式主義藝術(shù)理論。該理論認為藝術(shù)是一種審美對象，藝術(shù)的目的是使你對事物的感受如同你所見的視像那樣，而不是如同你所認知的那樣。31. 王傳領(lǐng)：《論互聯(lián)網(wǎng)間性視角下當代文論話語的主導(dǎo)范式》，載《東岳論叢》2021年第10 期，第100 頁。換言之，藝術(shù)的目的是讓人去感受作品本身，而非將主體本身的認知附加于作品之上。作品形式要被納入作品類型，需要滿足形式主義藝術(shù)理論的感知要求，即作品形式要讓人能感知到作品。感知作品是指對于任何具有正常視力、聽力或其他感知力的，可以通過眼睛、耳朵或其他感知器官欣賞作品。作品是視覺的、聽覺的或可辨別的。32. Justine Pila,Copyrightand itsCategories of Original Works, Oxford Journal of LegalStudies,Vol.30:229,pp.232-233(2010).

人們對于作品形式的感知度強弱有所不同，且?guī)缀醪淮嬖诓荒鼙桓兄淖髌沸问?，但存在感知度弱的作品形式。鑒于作品本質(zhì)是信息，信息具有共享性，排他性成本高，對作品的使用難以被限定在對其生產(chǎn)成本有貢獻的人。33. 參見【美】A. 愛倫·斯密德：《財產(chǎn)、權(quán)利和公共選擇》，黃祖輝譯，上海三聯(lián)書店2006年版，第64-65 頁。不僅如此，還考慮到司法實踐成本、作品交易成本，對于感知程度較弱的作品形式，不建議納入作品類型。只有感知程度較高的作品形式，才更加適合納入作品類型。眾所周知，聽覺和視覺屬于高級感官，而嗅覺、味覺屬于低級感官。現(xiàn)有典型作品類型借助視覺和聽覺普遍可以被感知，而如香水、菜肴之類的形式需要通過嗅覺、味覺才能得以感知，而這種低級感官更加具有私人性，因人而異的程度更加強烈，難以形成共同認識，缺乏公共維度。不僅如此，這種由嗅覺、味覺感知的作品形式在吸引關(guān)注、滿足主體間交流需要方面也更加困難。著作權(quán)制度的目的在于通過給予創(chuàng)作者一定期限的權(quán)利從而將其作品推向公眾領(lǐng)域。而依靠嗅覺、味覺低級感官感知的作品缺乏公共維度，推向公眾領(lǐng)域的難度大，難以引起共鳴。34. Leon Calleja,Why Copyright Law Lacks Taste and Scents,Journal of Intellectual Property Law,Vol.21:1,p.5(2013).因此，感知度高的作品形式才有納入作品類型的可能性，而感知度低的作品形式不便納入作品類型。

（二）信息感知區(qū)分論的具體適用

作品的本質(zhì)是信息，作品的表現(xiàn)形式是豐富的。理論上而言，信息有多少種表現(xiàn)形式，作品的形式就有多少種。但出于法律的指引性、司法實踐資源投入以及審判經(jīng)驗成熟度、作品交易成本等因素，并非所有的作品形式都可以歸入作品類型或形成新的作品類型。信息感知區(qū)分論認為只有以感知度高的或者用高級感官感知的如視覺、聽覺的信息表現(xiàn)形式形成的新表達，才有被納入作品類型或設(shè)定新作品類型的可能性；若以感知度較低的如嗅覺、味覺低級感官的表現(xiàn)形式構(gòu)成的信息的新表達，則難以被歸入作品類型或設(shè)置新作品類型。

著作權(quán)法明確規(guī)定的典型作品類型基本屬于感知度較高的作品形式，文字作品、美術(shù)作品、攝影作品、視聽作品等依靠視覺或聽覺感知，視覺或聽覺通過物理反應(yīng)的形式傳遞作品，能夠真實、客觀地傳達作品的基本信息，人們對作品產(chǎn)生的感受很大程度上基本一致，即便存在因人而異的感知，但也不會出現(xiàn)天壤之別的感知認識。但是對于諸如香水、菜肴等主要以嗅覺或味覺感知的表達形式，人們對形式感知產(chǎn)生的感受很大程度上是因人而異，因為人們通過嗅覺或味覺感知是以化學(xué)反應(yīng)實現(xiàn)的，而化學(xué)反應(yīng)的效果因人而異的程度更加明顯，這使得人們對于這類表達的感知更加具有主觀性，35. 參見黃武雙、查汝玲：《食物味道和香水氣味的著作權(quán)適格性問題研究》，載《科技與法律》2019年第6 期，第15-17 頁。此種形式的表達被準確、客觀地捕捉不僅難度大，而且成本高。

信息感知區(qū)分論要求作品的表現(xiàn)形式能被受眾靈敏、準確且客觀地感知到，若表現(xiàn)形式雖然被感知，但是不能精準且客觀地呈現(xiàn)感知效果，感知效果因人而異，具有強烈的主觀性，這樣的作品形式不能被納入作品類型。信息感知區(qū)分論不僅符合著作權(quán)法對作品可確定性的要求，而且也能促進作品更加具有表現(xiàn)力，36. Christopher J. Buccafusco, On the Legal Consequences of Sauces: Should Thomas Keller’s Recipes be per se Copyrightable, Cardozo Arts & Entertainment Law Journal,Vol.24;1121,p.1156 (2007).尤其是朝著視覺、聽覺方向去挖掘更加具有創(chuàng)意的表現(xiàn)形式，這在視聽作品領(lǐng)域尤為明顯，從2D 電影到3D 電影不斷為受眾提供視聽盛宴。此外，信息感知區(qū)分論將感知度高的作品形式納入作品類型，讓作品內(nèi)容范圍界定、作品權(quán)利范圍以及作品交易都更加便捷，基本排除了使以上內(nèi)容處于模棱兩可的局面，避免了讓排他性成本不斷壘高的情況。

四、作品類型開放的司法限度：《著作權(quán)法》第三條之適用

適用《著作權(quán)法》第三條第（九）項的前提是明確其效力范圍，界定該范圍要同時滿足以下四要素：處于文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)領(lǐng)域，可以被認定為是智力成果，具有獨創(chuàng)性以及能以一定形式表現(xiàn)。其次，適用該條款要堅持不可容納原則。復(fù)次，采用同質(zhì)性解釋規(guī)則，結(jié)合體系性解釋，以明確該條款的具體內(nèi)涵和外延范圍。最后，在具體適用細節(jié)上，由于該條款的規(guī)范對象包括典型作品類型、新作品類型和其他智力成果，因此，在新作品歸類的問題上，要考慮規(guī)范對象間的優(yōu)先適用。

（一）適用前提：“四要素”考察

1.智力成果：作品的本質(zhì)屬性

《著作權(quán)法實施條例》第三條規(guī)定“創(chuàng)作，是指直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動?！笨梢姡橇Τ晒腔谧髡邉?chuàng)作行為這一智力勞動所產(chǎn)生的知識產(chǎn)品。37. 參見馮曉青：《我國著作權(quán)客體制度之重塑：作品內(nèi)涵、分類及立法創(chuàng)新》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2022年第1 期，第88 頁。它是人類展現(xiàn)思維過程的成果，也是人類思考的結(jié)果。換言之，智力成果源于個體精神活動的客體化，是創(chuàng)作者自由意志在文藝科技領(lǐng)域的體現(xiàn)，凝結(jié)著創(chuàng)作者的智慧、思想、精神和情感。38. 參見郝江鋒：《法哲學(xué)視域內(nèi)關(guān)于人工智能作品獨創(chuàng)性的思考》，載《中北大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2022年第4期，第62 頁。智力成果結(jié)合了創(chuàng)作主體與創(chuàng)作結(jié)果，創(chuàng)作結(jié)果是由創(chuàng)作主體帶著明確的創(chuàng)作意圖進行的創(chuàng)作活動所產(chǎn)生。眾所周知，著作權(quán)保護表達不保護思想，如此認識利于重新界定著作權(quán)的保護范圍。著作權(quán)保護表達，表達被包含于作品之中，作品本質(zhì)為智力成果，智力成果凝結(jié)創(chuàng)作者思想情感。

2.文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域

這些智力成果處于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)。1883年、1886年分別締結(jié)的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》，可見知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的實踐者們已經(jīng)依據(jù)長期實踐累積的經(jīng)驗和各國的慣例，將智力成果進行了分類，并且按其所實現(xiàn)功能的不同，納入不同的領(lǐng)域。著作權(quán)是關(guān)于文學(xué)、藝術(shù)與科學(xué)領(lǐng)域方面的，主要展現(xiàn)智力成果的審美功能；39. 如在中國體育報業(yè)總社訴北京圖書大廈有限責(zé)任公司、廣東音像出版社有限公司等著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，法院認為：廣播體操等具有功能性的肢體動作不是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力成果，有強身健體之功用，既不展現(xiàn)文學(xué)藝術(shù)之美亦不展現(xiàn)科學(xué)之美，不具備作為作品的法定條件。北京市西城區(qū)人民法院(2012)西民初字第14070 號民事判決書。而工業(yè)產(chǎn)權(quán)則具有技術(shù)性或商業(yè)性的，屬于工業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域，智力成果主要發(fā)揮其構(gòu)造功能和實用功能。雖然此分類方式并不精細，但這是智力成果領(lǐng)域分類的開端，正是沿著這樣的路徑，智力成果的領(lǐng)域劃分不斷細化，逐漸豐富知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，直到后來商標的加入，讓知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容基本上呈現(xiàn)出著作權(quán)、專利權(quán)和商標權(quán)的三足鼎立局勢。

3.獨創(chuàng)性：智力成果受著作權(quán)保護的核心要件

獨創(chuàng)性是智力成果受到著作權(quán)保護的核心要件。獨創(chuàng)性的判斷要考慮兩個因素，一是保護的表達必須是包含了思想的表達，而不是純粹的表達；40. 參見付繼存：《作品獨創(chuàng)性功能的反思與重塑——基于著作權(quán)法主義與價值目標的雙重視角》，載《湖南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2022年第5 期，第153 頁。二是以作品為導(dǎo)向，從作品組成要素出發(fā)判斷其是否具有獨創(chuàng)性。

對于第一要素，保護的表達是包含了思想的表達，這源于作品是智力成果，智力成果本身凝結(jié)著創(chuàng)作者的思想情感。這在實際案例中也有所體現(xiàn)，比如有法院認定“日常生活中的發(fā)型設(shè)計并不屬于著作權(quán)法上的作品，但是，藝術(shù)設(shè)計可以用任何物體作為載體，只要這種智力成果是為了表達一定的獨創(chuàng)性思想”，41. 參見浙江省杭州市中級人民法院(2011)浙杭知終字第54 號民事判決書?？梢姫殑?chuàng)性要求智力成果要表達出思想。作品由眾多表達構(gòu)成，作品的思想，也是由眾多表達中所包含的思想建構(gòu)起來的。作品創(chuàng)作是一個對現(xiàn)實生活進行觀察、體驗、研究、分析、選擇、加工的過程。創(chuàng)作者在生活中提煉創(chuàng)作素材，根據(jù)其生活經(jīng)驗及對創(chuàng)作對象的理解，塑造藝術(shù)形象并形成作品。42. 參見韓禹鋒、楊陽：《藝術(shù)創(chuàng)作與社會價值觀》，吉林美術(shù)出版社2019年版，第23 頁。作品表現(xiàn)出對社會的觀察與反思，滿足民眾精神生活需要，讓人意識到自己的力量，自覺自愿教育自己、發(fā)展自己、完善自己，有序?qū)崿F(xiàn)展現(xiàn)個人個性和釋放個人能力為社會服務(wù)的理想。43. 參見吳新文：《堅持社會價值導(dǎo)向的“大眾方向”面臨新挑戰(zhàn)》，載《探索與爭鳴》2016年第9 期，第51 頁。作品中包含的思想還反映時代精神，展現(xiàn)時代精神，同時還可能具有超越性。

對于第二要素，從作品組成要素出發(fā)判斷獨創(chuàng)性，比如創(chuàng)作者在面對作品組成要素時的選擇空間、44. 參見袁鋒：《論新技術(shù)環(huán)境下作品獨創(chuàng)性的判斷——以“選擇空間法”為視角》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第5 期，第94-102 頁。獨創(chuàng)性可通過作品要素集合中元素排列組合數(shù)與各元素的表達方式連續(xù)相乘的積來實現(xiàn)、45. 參見楊敏鋒：《論作品獨創(chuàng)性的數(shù)學(xué)計算模型》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第8 期，第30 頁。要素的選擇編排要體現(xiàn)出作者的個性。46. 參見杭州互聯(lián)網(wǎng)法院（2020）浙0192 民初8001 號民事判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73 民終2823 號民事判決書、浙江省高級人民法院（2019）浙民終709 號民事判決書。由于不同作品類型的組成要素不同，創(chuàng)作者面對的選擇空間大小有所不同，且要素之間的排列方式亦不同，產(chǎn)生的表達效果也會有差異。面對如此復(fù)雜局面，實踐中已經(jīng)形成較為成熟的司法經(jīng)驗，可以針對不同的情形適用不同的判定方式，采用更加靈活的方式。

4.能以一定形式表現(xiàn)

學(xué)界對“能以一定形式表現(xiàn)”有不同理解，本文將表現(xiàn)形式解釋為作者創(chuàng)作作品時所用的不同類型的符號，如文字符號、數(shù)字或字母、肢體動作、線條、色彩或者音符。若將表現(xiàn)形式解釋為作品被大眾感知的方式，47. 參見董炳和：《伯爾尼公約作品分類的標準》，載微信公眾號“炳叔講知產(chǎn)”，2019年11 月25 日上傳。這樣可能會有視聽作品、觸覺作品、嗅覺作品、味覺作品，現(xiàn)有作品類型基本上都可以劃入視聽作品一類；其他類型的作品即便出現(xiàn)過，比如香水、美食，在當下的司法實踐中也很難納入著作權(quán)保護范圍，這與人類的聽覺和視覺最為靈敏有關(guān)，味覺、觸覺和嗅覺較于前兩者，顯得遲鈍，這些為主要感知方式的作品難以被大眾所感知到。48. Christopher Buccafusco,Making Sense of Intellectual Property Law,Cornell Law Review,Vol.97:501,pp.506-519(2012).因此，為了讓作品類型被控制在有限范圍內(nèi)，“一定形式”并非指“任何形式”，而是指能觸動大眾較為靈敏感官的形式，比如讓大眾以視覺或聽覺去感受的作品；另外表達形式一般是常用的信息承載符號，如文字、數(shù)字、字母、色彩、線條等。

（二）適用原則：不可容納原則

不可容納原則指對于新作品的保護要先采用類比的方式，考察其是否可以被納入已有典型作品類型，如果不可以，才考慮適用《著作權(quán)法》第三條第（九）項，并非直接適用，只是可以考慮適用。最終適用與否，還要結(jié)合其他法律規(guī)定、創(chuàng)新創(chuàng)造力保護、產(chǎn)業(yè)保護等因素加以考慮。本文提倡不可容納原則，主要源于對司法實踐的經(jīng)驗總結(jié)。面對近些年出現(xiàn)的如音樂噴泉、網(wǎng)絡(luò)游戲畫面、游戲規(guī)則、MOBA 游戲地圖或體育賽事節(jié)目，它們均為新作品，在判斷屬于何種作品類型時，法院基本上都采用了類比的方式，將其與典型類型作品進行比對或擴大典型類型作品的外延后，進一步考察是否將其納入保護范圍。

比如，在“中超聯(lián)賽賽事節(jié)目”侵害著作權(quán)及不正當競爭糾紛案中，一審法院從畫面形成的角度，認為該些畫面是編導(dǎo)通過對鏡頭的選取，即對多臺設(shè)備拍攝的多個鏡頭的選擇、編排的結(jié)果，這個過程是一種創(chuàng)作型勞動，因此，體育賽事節(jié)目具有獨創(chuàng)性。49. 參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2014）朝民（知）初字第40334 號民事判決書。再審法院基于一審法院觀點，進一步提出體育賽事節(jié)目畫面是電影類作品。法院從電影類作品的構(gòu)成要件：具有獨創(chuàng)性且表現(xiàn)為設(shè)置在一定介質(zhì)上、能借助適當裝置放映或以其他方式傳播的連續(xù)畫面，再從體育賽事節(jié)目中析出相關(guān)特點一一比對后，將其納入電影類作品。50. 參見北京市高級人民法院（2020）京民再128 號民事判決書。類似的還有將音樂噴泉認定為美術(shù)作品、51. 北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為，盡管不同于常見的繪畫、書法、雕塑等美術(shù)作品靜態(tài)的、持久固定的表達方式，但是，由于噴泉客體是由燈光、色彩、音樂、水型等多種要素共同構(gòu)成的動態(tài)立體造型表達，其美輪美奐的噴射效果呈現(xiàn)具有審美意義，構(gòu)成美術(shù)作品。北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73 民終1404 號民事判決書。網(wǎng)絡(luò)游戲畫面認定為美術(shù)作品52. 游戲界面并非僅由布局構(gòu)成，而是由色彩、線條、圖案構(gòu)成的平面造型藝術(shù)，滿足最低限度的審美意義，構(gòu)成美術(shù)作品。上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）初字第22 號民事判決書?；蚴穷愲娪白髌?，53. 從網(wǎng)絡(luò)游戲的創(chuàng)作過程來看，其中游戲策劃、素材設(shè)計等創(chuàng)作人員的功能與電影創(chuàng)作過程中的導(dǎo)演、編劇、美工、音樂、服裝設(shè)計等類似，編程過程則相當于電影的拍攝。從表現(xiàn)形式上看，游戲畫面由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成，具有和電影作品相似的表現(xiàn)形式。上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73 民終190 號民事判決書。它們都是在擴大典型類型作品的外延范圍的基礎(chǔ)上，采用了類比的方式將其進行歸類。

總之，在新作品的歸類問題上，不能直接適用兜底條款，而是要將其構(gòu)成要件提取出來，與典型作品類型的構(gòu)成要件一一比對后，進行歸類。如果嚴格類比的方式難以讓新作品納入典型類型作品范圍中，可以適當擴大典型作品類型外延范圍，以便納入新作品，解決相關(guān)糾紛。只有在新作品通過類比或擴到典型作品類型外延范圍仍無法解決其歸類問題時，才可以考慮適用兜底條款，即本文所謂的“不可容納原則”。

（三）解釋規(guī)則：兩種解釋方法的結(jié)合

1.同質(zhì)性解釋和體系解釋

兜底條款是一種概括性規(guī)定，指立法者面對無窮盡情形時，用法條進行描述時所采用的詞義模糊、概括性極強的語句，通常用“其他……”的句式表達。54. 馬東麗：《我國刑法中兜底條款研究》，中國政法大學(xué)出版社2019年版，第18 頁?！吨鳈?quán)法》第三條第（九）項采“兜底式”規(guī)定，將“符合作品特征的其他智力成果”作為著作權(quán)保護對象，55. 吳漢東：《〈民法典〉知識產(chǎn)權(quán)制度的學(xué)理闡釋與規(guī)范適用》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2022年第1 期，第28 頁。該條款第（一）到第（八）項列舉的典型作品類型，具有示例作用，而非限定作品類型。56. 參見李?。骸墩撟髌奉愋突姆梢饬x》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第8 期，第5 頁。法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項后，又以“等”“其他”等詞語進行表述的，屬于不完全列舉的例示性規(guī)定。以“等”“其他”等概括性用語表示的事項，均為明文列舉事項以外的事項，且其所概括的情形應(yīng)為與列舉事項類似的事項。57. 最高人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》的通知（法〔2004〕96 號）。該條前八項列舉了常見且典型的作品類型，體現(xiàn)出類型化思維，按照作品的表達方式，結(jié)合作品用途或功能和傳播方式，對作品進行分類。對于該條第（九）項的解釋，一般采用同質(zhì)性解釋規(guī)則，這樣既可以合理限制該項的不當擴張，又能夠保持同一規(guī)范條文內(nèi)部規(guī)制對象間法律評價的一致性。58. 李軍：《兜底條款中同質(zhì)性解釋規(guī)則的適用困境與目的解釋之補足》，載《環(huán)球法律評論》2019年第4 期，第116-117 頁。

同質(zhì)性解釋規(guī)則可以解決與示例中類似的作品類型的歸類問題，考慮到著作權(quán)作為技術(shù)之子，具有技術(shù)依賴性。技術(shù)進步使符號表達形式或作品用途抑或傳播方式的變化，可能會出現(xiàn)不同于與示例作品類型的作品。在此情形下，需適用體系解釋彌補同質(zhì)性解釋之不足。采用此解釋方法需要考量新作品類型是否給大眾帶來新的、不同于典型作品類型所帶來的審美感受或者作者在創(chuàng)作該類新作品時所使用之符號是否別具一格，抑或大眾感知該新類型作品的方式較之于典型作品類型有特別之處，或是該新作品類型的傳播方式隨著傳播技術(shù)的發(fā)展更為別致。

2.同質(zhì)性解釋的具體展開

在2020年修訂之前，《著作權(quán)法》第三條第（九）項規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”，法院認為在法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定其他作品的前提下，沒有權(quán)力設(shè)定新的作品類型。修法后，該條款變成“符合作品特征的其他智力成果”，這為法官留下了判斷的空間，空間范圍可參考以下因素進行預(yù)判：價值上的相同或相似性，性質(zhì)、影響程度等一致性，合立法目的性。59. 章劍生：《兜底條款適用的法解釋技術(shù)——季頻訴宜興市宜城公安派出所治安處罰案評析》，載《法治研究》2021年第6 期，第143-145 頁。

首先是價值上的相同或相似性，無論是何種類型的作品，都需要具備一定價值，比如文學(xué)價值，展現(xiàn)語言的魅力；藝術(shù)價值，給人帶來愉悅感或美的享受；科學(xué)價值，給人提供智慧、理性、思辨的享受。這些價值能夠滿足大眾的文化需求，提升大眾的審美品位，豐富大眾的精神世界。其次，考慮性質(zhì)、影響程度的一致性，示例是具體明確的，可以直接得知它的性質(zhì)或影響程度，放于《著作權(quán)法》第三條的語境下，前八項為第九項的適用提供了典范，作品具有符號性、功能性、可感知性和傳播性，這讓作品從抽象概念走向具體化、形象化，防止將第九項的內(nèi)容無限擴張。最后，考察是否符合立法目的性，將示例之外的情形歸入兜底條款，必須保持其與立法目的具有一致性。示例的典型類型作品，文字作品、視聽作品、攝影作品等受到著作權(quán)法保護，其目的是盡可能將多種類型的作品納入法律保護的框架內(nèi)，促進作品的利用，實現(xiàn)作品價值。

（四）適用細節(jié)：作品類型認定排序

1.典型作品類型間的適用順序

“茅盾手稿案”引發(fā)了名人手稿屬于文字作品還是書法作品的爭議。60. 參見南京市中級人民法院（2017）蘇01 民終8048 號民事判決書。當某一作品被認為是《著作權(quán)法》第三條第（一）到（八）項中的某兩類甚至更多的類型作品時，是應(yīng)該擇其一進行判斷，還是可以兼容。茅盾手稿到底是文字作品還是書法作品，抑或既是書法作品又是文字作品？

典型作品類型間如何選擇，尤其是兩種作品類型的表達相近時，比如文字作品和書法作品，都是以文字作為表達方式；繪畫作品和圖形作品，都是以線條和色彩為表達方式。這要考慮創(chuàng)作者創(chuàng)作意圖和創(chuàng)作目的，創(chuàng)作什么作品，61. 參見劉亞：《茅盾手稿：是書法作品還是文字作品?》，載《方圓》2017年第22 期，第14 頁。以及作者創(chuàng)作該作品向公眾傳達的思想情感，作者的思想情感借助何種作品類型最能被社會公眾感知。另外還要考慮作品的功能或用途以及作品常以什么方式被公眾所接觸，以此實現(xiàn)作品社會效應(yīng)最大化。

以茅盾手稿案為例，法院認為手稿既是文字作品又是書法作品，原因是手稿既有文字作品的特征，又具備書法作品的要素，但筆者以為，認定為文字作品更加合適。手稿名為《談最近的短篇小說》，9000 字的文學(xué)評論，載于1958年《人民文學(xué)》第6 期。作者的創(chuàng)作意圖可以被推定為是對短篇小說進行評論，創(chuàng)作目的可能是通過對當前短篇小說存在的一些問題進行分析，進而提出提高短篇小說質(zhì)量的方法。作者的創(chuàng)作目的以文字作品的形式出現(xiàn)最能被大眾察覺，且大眾接觸到該作品，也是在《人民文學(xué)》期刊上，當然后來的傳播方式更加多樣化，但這并不妨礙它主要是以文學(xué)期刊的方式被傳播。然而，當其被認定為是書法作品時，不僅不能達到作品的創(chuàng)作目的，甚至出現(xiàn)背離，作者創(chuàng)作意圖并非要創(chuàng)作一幅書法作品，讓社會大眾感受其作品中文字的筆力、筆鋒、布局等。不同類型的作品在權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利期限等方面都存在差異，如果允許同一部作品分屬于不同作品類型，可能會導(dǎo)致作品權(quán)利內(nèi)容等搖擺不定，不利于對其進行利用，影響其發(fā)揮應(yīng)有的社會效應(yīng)。

2.典型作品類型、新作品類型或其他智力成果的適用順序

在音樂噴泉案中，一審法院認為音樂噴泉是作品，可以歸于“其他作品”之列，二審法院認為音樂噴泉是美術(shù)作品。對于網(wǎng)絡(luò)游戲畫面，在司法實踐中有的法院將其認定為視聽作品（類電作品），62. 參見廣東省高級人民法院(2018)粵民終552 號民事判決書、廣東省高級人民法院（2018）粵民終137 號民事判決書、廣州互聯(lián)網(wǎng)法院（2018）粵0192 民初1 號民事判決書。也有學(xué)者認為它是美術(shù)作品。63. 參見李揚：《網(wǎng)絡(luò)游戲直播中的著作權(quán)問題》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第1 期，第15 頁。一些智力成果在作品類型歸類上，會被認為是某一典型作品類型，抑或設(shè)立新的作品類型或者被認為其他智力成果，它們之間如何選擇，有無優(yōu)先適用。筆者認為以上三者需要按照一定順序適用，首先考慮將智力成果以類比的方式納入現(xiàn)有典型作品類型，利用典型作品類型定義中“等”“其他”字眼的彈性解釋空間；64. 同注56，第6 頁。隨后考慮設(shè)定新的作品類型，最后被認定為其他智力成果。除去明確的作品類型能讓法律適用更加明確外的優(yōu)點，前兩種方式還充分發(fā)揮了示例作用，優(yōu)先適用前二者還能在一定程度上避免向一般條款逃逸，即跳過前八項所列的典型作品類型，直接適用第九項之規(guī)定，從而架空典型作品類型條款的適用。65. 同注15，第62 頁。

采用類推的方法，將智力成果納入現(xiàn)有典型作品類型，需要考察智力成果的主要表達形式、功能或用途、其廣為流傳所依靠的傳播方式，也需要提取出現(xiàn)有典型作品類型的主要特征，將兩個對象的主要特征進行比對后，把智力成果納入與其特征最為相近的典型作品類型。這些特征具有多樣性，且每一特征數(shù)量多少不同，對作品類型歸類影響程度不同，并不能簡單取舍，要進行綜合性判斷和權(quán)衡，需要對多元利益給予精細評估與考量。66. 參見謝曉堯：《法律文本組織技術(shù)的方法危機——反思“互聯(lián)網(wǎng)專條”》，載《交大法學(xué)》2021年第3 期，第17 頁。另一方面還要對現(xiàn)有典型作品類型的定義進行解釋，結(jié)合文義解釋、體系解釋、目的解釋的方法，為典型作品類型提供適當?shù)目赡艿目臻g，使其能包容更多相近的智力成果。67. 參見藍純杰：《新型藝術(shù)創(chuàng)作成果法律保護的現(xiàn)實需求——以“西湖音樂噴泉案”為管窺》，載《法治論壇》2019年第4 期，第42-55 頁;萬勇：《功能主義解釋論視野下的“電影作品”——兼評鳳凰網(wǎng)案二審判決》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第5 期，第97-100 頁。

設(shè)立新作品類型，要保持審慎態(tài)度，首先確定智力成果無法納入現(xiàn)有典型作品類型，且其達到了類型化的條件，具有示例性；還要充分論證并在相當程度上達成社會共識；還要全面考慮到法律的體系化，因為不同的作品類型在權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利期限等方面有所不同；另外要注意認定新作品類型可能產(chǎn)生的國際義務(wù)。68. 陳錦川：《適用新修訂〈著作權(quán)法〉作品類型開放規(guī)定的幾點建議》，載《中國版權(quán)》2020年第6 期，第22-23 頁。如果智力成果還沒有達到類型化的程度，但滿足了作品的構(gòu)成要件，受到著作權(quán)法保護，此時將其認定為“其他智力成果”。69. 參見孫山：《〈著作權(quán)法〉中作品類型兜底條款的適用機理》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第12 期，第62 頁。

五、結(jié)論

面對個體擁有的無限創(chuàng)作空間與著作權(quán)法有限調(diào)整范圍構(gòu)成的窘境，以及為避免著作權(quán)的過度延伸、充分發(fā)揮其他規(guī)范的調(diào)解效用，表明作品類型完全放開既不可能，也無必要，因此堅持作品類型相對開放更加具有現(xiàn)實意義。要對作品類型開放施加理論限度與司法限度。理論限度為以信息感知區(qū)分論作為是否將新表達納入典型作品類型的標準，即以感知度高的或者用高級感官感知的如視覺、聽覺的信息表現(xiàn)形式形成的新表達，才有被納入作品類型或設(shè)定新作品類型的可能性；若以感知度較低的如嗅覺、味覺低級感官的表現(xiàn)形式展現(xiàn)信息形成的新表達，則難以被歸入典型作品類型或設(shè)置新作品類型。

對《著作權(quán)法》第三條第（九）項的適用施加司法限度，可從四個方面著手。首先，效力范圍是適用該條款的前提，界定該范圍要同時滿足以下四個要素：處于文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)領(lǐng)域，可以被認定為是智力成果，具有獨創(chuàng)性以及能以一定形式表現(xiàn)。其中智力成果聚集了創(chuàng)作者的智慧和思想情感；獨創(chuàng)性中的表達是包含了思想的表達；“一定形式”并非“任何形式”，而是可以被公眾靈敏感知的形式，比如聽覺或視覺形式，此外，表現(xiàn)形式是指承載信息的符號，比如文字、色彩、線條、音符等。其次，適用該條款要堅持不可容納原則，即只有在新表達通過類比或擴展典型作品類型外延范圍仍無法解決其歸類問題時，才可以考慮適用該條款。復(fù)次，采用同質(zhì)性解釋規(guī)則并結(jié)合體系性解釋，以明確該條款的具體內(nèi)涵和適當外延范圍，同質(zhì)性解釋規(guī)則主要圍繞價值上的相同或相似性，性質(zhì)、影響程度的一致性，符合立法目的性三方面展開。最后，在具體適用細節(jié)上，該條款的規(guī)范對象包括：典型作品類型、新作品類型和其他智力成果，在新表達歸類的問題上，要考慮規(guī)范對象間的優(yōu)先適用。新表達若可以被不止一種典型作品類型納入，要明確其為某一具體典型作品類型，可參考如下因素來確定：作者創(chuàng)作意圖、創(chuàng)作目的、作品的功能或用途、作品常見的被接觸方式、將其歸于何種類型最利于傳達作者所表達的內(nèi)容。若新表達在歸入典型作品類型或其他智力成果、設(shè)定新作品類型間徘徊，可優(yōu)先采用類推方式將其納入現(xiàn)有典型作品類型，若有不適，待類型化條件成熟時，可考慮設(shè)定新作品類型，無法類型化時，將其歸入其他智力成果。