陳淑清

（開平市人民檢察院，廣東 開平 529300）

1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)公益訴訟的現(xiàn)狀

1.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)公益訴訟的實(shí)踐現(xiàn)狀

2001年的“烏蘇里船歌”案，為保護(hù)公共領(lǐng)域的民間藝術(shù)作品做出了成功嘗試；2005年，五位教授質(zhì)疑以飛利浦為首的3C聯(lián)盟在華收取高額許可費(fèi)的合理性，請求宣告相關(guān)專利無效。

隨著公益訴訟制度確立以來新領(lǐng)域的不斷拓展，2019年，江蘇省無錫市新吳區(qū)檢察院對鄧某等5人及某公司銷售假冒注冊商標(biāo)［1］提起公訴，同時(shí)建議江蘇省消費(fèi)者協(xié)會(huì)對某公司提起消費(fèi)民事公益訴訟，主張涉案金額三倍的懲罰性賠償。2020年，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)教授趙德馨狀告中國知網(wǎng)擅自收錄其100多篇論文，獲賠70多萬元，著作權(quán)保護(hù)與知識(shí)資源的提供、公眾的合理使用權(quán)與壟斷等問題再次導(dǎo)入輿論。

1.2 知識(shí)產(chǎn)權(quán)公益訴訟的理論現(xiàn)狀

有學(xué)者認(rèn)為，受保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)品最終進(jìn)入公共領(lǐng)域，讓公眾自由利用，專有領(lǐng)域和公共領(lǐng)域是存在于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的兩大領(lǐng)域。有學(xué)者認(rèn)為，假冒注冊商標(biāo)不僅損害商標(biāo)權(quán)人的利益，也損害了消費(fèi)者的利益。亦有學(xué)者認(rèn)為，對公有領(lǐng)域資源主張專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)是利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行壟斷的行為。

筆者認(rèn)為，當(dāng)知識(shí)產(chǎn)品進(jìn)入公共領(lǐng)域后，即變成社會(huì)公眾自由使用的資源，對公有領(lǐng)域內(nèi)的資源主張專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)的行為，是變相將公有權(quán)轉(zhuǎn)化成私有權(quán)，將其重新納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)專有保護(hù)的領(lǐng)域，這不僅損害了公共利益，也打破了專有領(lǐng)域和公共領(lǐng)域的平衡。

2 知識(shí)產(chǎn)權(quán)公益訴訟提出懲罰性賠償?shù)谋匾?/h2>

2.1 彌補(bǔ)禁令、損害賠償?shù)牟蛔?/h3>

禁令是指命令侵權(quán)者停止實(shí)施違法或不當(dāng)行為，能夠制止不當(dāng)行為繼續(xù)造成損害或預(yù)防不當(dāng)行為的產(chǎn)生，如停止侵害。知識(shí)產(chǎn)品可復(fù)制、傳播快的特點(diǎn)導(dǎo)致侵權(quán)行為極易發(fā)生，禁令只能制止侵權(quán)者繼續(xù)實(shí)施侵害知識(shí)產(chǎn)品的行為，對已造成的損害卻無能為力。

損害賠償是指加害人不法侵害他人的人身權(quán)利或者財(cái)產(chǎn)權(quán)利，被侵害人請求加害人承擔(dān)財(cái)產(chǎn)上或特定情況下的非財(cái)產(chǎn)損失［2］。其目的是補(bǔ)償受害人的損害而一般不具有懲罰性。損害賠償有利于恢復(fù)受害人因侵害行為而減少的財(cái)產(chǎn)，更深刻的意義在于使受害人回到“倘若損害事件沒有發(fā)生時(shí)應(yīng)處的狀態(tài)”［3］。趙德馨教授狀告中國知網(wǎng)擅自收錄論文案引發(fā)的相關(guān)熱議顯示，博士論文作者可一次性獲得面值400元的檢索閱讀卡和100元稿酬（碩士論文為300元閱讀卡和60元稿酬），但文章每次被下載，平臺(tái)就會(huì)收取15元/本至20元/本的費(fèi)用，論文作者卻完全不知情，這表面上是“強(qiáng)制授權(quán)”的霸王條款，實(shí)際上卻是對智力成果的壟斷。對侵權(quán)者主張損害賠償可以恢復(fù)受損者因侵害行為而減少的財(cái)產(chǎn)，因其不具有懲罰性，無法對侵權(quán)者產(chǎn)生威懾作用，而懲罰性賠償則可以彌補(bǔ)禁令和損害賠償?shù)牟蛔恪土P性的賠償，指判定的損害賠償金不僅是對原告人的補(bǔ)償，而且也是對故意加害人的懲罰［4］。因此，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)公益訴訟中提出懲罰性賠償確有必要。

2.2 英美法系國家提供的域外借鑒

美國的《謝爾曼反托拉斯法案》規(guī)定有反托拉斯行為的，處于不超過最高數(shù)額的罰款；《克萊頓法》也規(guī)定以托拉斯形式共謀的，處以三倍的懲罰性賠償。在美國，原告提出高達(dá)數(shù)百萬甚至數(shù)十億美元的懲罰性賠償金并得到法院支持的案件并不罕見。在2001年美國猶他州的一起案件中，法院判決被告承擔(dān)1.45億美元的巨額懲罰性賠償。對于懲罰性賠償，聯(lián)邦上訴法院的判斷條件是“被告的品行是否顯示出對其他社會(huì)公眾的健康或安全的冷漠和魯莽無視”或“重復(fù)實(shí)施了這種侵害行動(dòng)”［5］。雖然美國通過巨額懲罰性賠償懲治惡意損害公眾利益的行為，但數(shù)額“非常過分”，違反正當(dāng)程序條款時(shí)，法院會(huì)對懲罰性賠償?shù)暮蠎椥约訌?qiáng)審查。

英國的懲罰性賠償制度在設(shè)立之初適用于大部分侵權(quán)案件，到20世紀(jì)60年代，懲罰性賠償?shù)倪m用受到了限制。英國1988年的《版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)與專利法》規(guī)定，侵犯版權(quán)或外觀設(shè)計(jì)的糾紛中，法院可以綜合考慮侵權(quán)人侵權(quán)的惡意程度，以及被告因侵權(quán)獲得的利益，并基于案件公正的要求，判決附加性損害賠償金。為了防止自由裁量過度，英國規(guī)定法院在裁定懲罰性賠償數(shù)額時(shí)應(yīng)考慮歐洲人權(quán)公約的準(zhǔn)則、存在不特定多數(shù)的原告、被告實(shí)施侵權(quán)行為的惡意程度以及獲益等因素。

2.3 與現(xiàn)有法律體系相適應(yīng)

《商標(biāo)法（2013修正）》第六十三條首次引入懲罰性賠償制度，倍數(shù)幅度為一倍以上三倍以下?！渡虡?biāo)法（2019修正）》第六十三條將侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額提高到一倍以上五倍以下。《民法典》第一千一百八十五條規(guī)定：“故意侵害他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償?！睋?jù)該規(guī)定，懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件包括主觀故意和情節(jié)嚴(yán)重的客觀后果。著作權(quán)法、專利法領(lǐng)域也引入懲罰性賠償制度，如《著作權(quán)法（2020年修訂）》第五十四條規(guī)定了故意侵犯著作權(quán)一倍以上五倍以下的懲罰性賠償，《專利法（2020年修訂）》第七十一條也規(guī)定了故意侵犯專利權(quán)一倍以上五倍以下的懲罰性賠償。2021年施行的《最高人民法院關(guān)于審理侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅愤M(jìn)一步明確了懲罰性賠償?shù)倪m用條件、情節(jié)認(rèn)定、賠償數(shù)額以及倍數(shù)。被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。有些學(xué)者認(rèn)為，《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》第九十八條沒有明確在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域可以適用懲罰性賠償。也有學(xué)者認(rèn)為，侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的案件可以提出懲罰性賠償，如江蘇消協(xié)對鄧某城、廈門某公司假冒注冊商標(biāo)侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益提起消費(fèi)者權(quán)益民事公益訴訟，主張涉案金額三倍的懲罰性賠償。

筆者認(rèn)為，雖然《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》第九十八條規(guī)定公益訴訟適用懲罰性賠償為破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全領(lǐng)域的案件，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)公益訴訟案件也是民事侵權(quán)案件，侵權(quán)者的行為符合《民法典》《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》《專利法》中關(guān)于懲罰性賠償規(guī)定的，起訴主體就可依據(jù)相關(guān)法條主張權(quán)利。

3 知識(shí)產(chǎn)權(quán)公益訴訟提出懲罰性賠償?shù)囊?guī)則構(gòu)建

3.1 厘清知識(shí)產(chǎn)權(quán)公益訴訟的案件范圍

2022年3月1日，《最高人民檢察院關(guān)于全面加強(qiáng)新時(shí)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)檢察工作的意見》對知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域公益訴訟的案件范圍做出大致歸類。有學(xué)者認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的公共領(lǐng)域可以界定為可以不受知識(shí)產(chǎn)權(quán)人控制、限制且可以自由地接觸和利用的部分［6］。結(jié)合我國《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》和《專利法》中保護(hù)“公共領(lǐng)域”“公共利益”的法律精神，筆者將知識(shí)產(chǎn)權(quán)公益訴訟做以下分類。第一類，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)又損害其他公益領(lǐng)域的，如鄧某等5人及某公司銷售假冒注冊商標(biāo)民事公益訴訟案，鄧某等5人及某公司銷售假冒注冊商標(biāo)在刑事上觸犯假冒注冊商標(biāo)罪，但民事公益訴訟部分因損害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益，在事實(shí)認(rèn)定、法律適用上都屬于消費(fèi)者保護(hù)安全領(lǐng)域。第二類，侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)公有領(lǐng)域的，公有領(lǐng)域不能等同于公共利益，但公有領(lǐng)域一般涉及公共利益，因此，侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)公有領(lǐng)域的案件理應(yīng)屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)公益訴訟案件，如利用保護(hù)期限屆滿或被宣告無效的知識(shí)產(chǎn)品重新申請專有權(quán)保護(hù)涉嫌壟斷的行為。第三類，控制、限制公眾特定使用的行為，如中國知網(wǎng)擅自收錄論文、收費(fèi)下載閱讀的行為不僅損害了教授的著作權(quán)，還損害了公眾讀者的合理使用權(quán)。第四類，損害包含公共利益的知識(shí)產(chǎn)品，如非法編撰或丑化歷史名人、英雄的作品，非法利用傳統(tǒng)文化、民間文藝等作品。

3.2 規(guī)范知識(shí)產(chǎn)權(quán)公益訴訟懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件

3.2.1 雙重構(gòu)成要件說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)公益訴訟的案件適用懲罰性賠償應(yīng)同時(shí)符合“惡意（或故意）侵權(quán)”和“情節(jié)嚴(yán)重”兩個(gè)要件。在適用懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件上，“惡意（或故意）侵權(quán)”是主觀構(gòu)成要件，“情節(jié)嚴(yán)重”是客觀構(gòu)成要件。因“情節(jié)嚴(yán)重”關(guān)注行為方式和后果的嚴(yán)重性，通常不涉及行為人的主觀狀態(tài)［7］。而侵權(quán)地域廣、長時(shí)間侵權(quán)、多次侵權(quán)、影響力大、損害后果嚴(yán)重等均屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的表現(xiàn)情形［8］。

3.2.2 單一構(gòu)成要件說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)公益訴訟的案件適用懲罰性賠償僅需滿足“惡意（或故意）侵權(quán)”的主觀構(gòu)成要件。但為了防止懲罰過重，行為人主觀上應(yīng)為故意不能為過失，過失侵權(quán)施以懲罰性賠償容易“罰不當(dāng)責(zé)”。有學(xué)者認(rèn)為，懲罰性賠償應(yīng)以故意侵權(quán)為適用條件，“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)理解為判斷數(shù)額多少的條件，依賴于法官的內(nèi)心確認(rèn)和自由裁量［9］。

綜上所述，筆者認(rèn)為，主觀構(gòu)成要件和客觀構(gòu)成要件相互影響，互為表現(xiàn)形式，為了防止懲罰性賠償被濫用，應(yīng)同時(shí)考量“惡意（或故意）侵權(quán)”和“情節(jié)嚴(yán)重”兩種因素。因此，知識(shí)產(chǎn)權(quán)公益訴訟懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件應(yīng)采用雙重構(gòu)成要件說。

3.3 明確知識(shí)產(chǎn)權(quán)公益訴訟懲罰性賠償?shù)臄?shù)額計(jì)算

在前文論述的知識(shí)產(chǎn)權(quán)公益訴訟案件范圍的前提下，又同時(shí)符合“惡意（或故意）侵權(quán)”和“情節(jié)嚴(yán)重”兩個(gè)構(gòu)成要件，即可適用知識(shí)產(chǎn)權(quán)公益訴訟懲罰性賠償。

3.3.1 知識(shí)產(chǎn)權(quán)公益訴訟懲罰性賠償?shù)挠?jì)算基數(shù)?！吨鳈?quán)法》《商標(biāo)法》和《專利法》將懲罰性賠償?shù)挠?jì)算基數(shù)按“實(shí)際損失”“所獲利益”“許可使用費(fèi)倍數(shù)”的順序予以適用。第一順位“實(shí)際損失”是指因侵權(quán)行為的存在，權(quán)利人實(shí)際獲得的利潤與假定沒有侵權(quán)行為的情況下能夠獲得的利潤之間的差額［10］，這符合民事侵權(quán)賠償?shù)奶钇皆瓌t［11］?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條對商標(biāo)法第六十三條規(guī)定的何為被侵權(quán)受到的損失進(jìn)行細(xì)化解釋。與知識(shí)產(chǎn)權(quán)私益訴訟不同的是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)公益訴訟保護(hù)的是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域受損的公共利益，由于公共利益是一個(gè)抽象的整體，無法確定受害者的總數(shù)，“實(shí)際損失”難以量化。第二順位“所獲利益”是實(shí)施侵權(quán)行為獲得的利潤，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條的規(guī)定，可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤乘積計(jì)算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標(biāo)商品的單位利潤計(jì)算。但侵權(quán)商品數(shù)量、利潤等證據(jù)難以舉證。因此，《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》和《專利法》均有被告不提供侵權(quán)相關(guān)材料，法院可以原告的主張和證據(jù)判定賠償數(shù)額的規(guī)定。第三順位“許可使用費(fèi)倍數(shù)”主要根據(jù)許可使用合同或其他許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)予以確定，單一知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可使用合同可以為“許可使用費(fèi)”提供直接證明，而包含多種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的許可使用合同，如北京同仁堂有限公司訴黃衛(wèi)東商標(biāo)侵權(quán)糾紛案，許可使用合同中包含9個(gè)商標(biāo)、30種藥品，對于該案的1個(gè)商標(biāo)、1種藥品不具有參照性。

3.3.2 知識(shí)產(chǎn)權(quán)公益訴訟懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)。最新修訂的《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》《專利法》均規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以按照“一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額”，“一倍以上五倍以下”是知識(shí)產(chǎn)權(quán)私益訴訟懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)，將其用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)公益訴訟是否合理？在廣州市檢察院提起的四起生產(chǎn)、銷售假鹽民事公益訴訟案中，廣州市檢察院依據(jù)《中華人民共和國食品安全法》第一百四十八條提出十倍懲罰性賠償并獲判決支持。美國的懲罰性賠償金遵循“比例原則”，以避免過度賠償。亦有學(xué)者認(rèn)為，懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)可以參考侵權(quán)人的侵權(quán)動(dòng)機(jī)與目的、是否重復(fù)侵權(quán)、惡意的程度、侵權(quán)后果等因素，程度越嚴(yán)重倍數(shù)越高［12］。

綜上所述，知識(shí)產(chǎn)權(quán)公益訴訟懲罰性賠償?shù)挠?jì)算基數(shù)按照“實(shí)際損失”“所獲利益”“許可使用費(fèi)倍數(shù)”的順位予以確定，雖然懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)幅度較大，但并不意味著法院可以任意作出裁定。當(dāng)“實(shí)際損失”“所獲利益”“許可使用費(fèi)倍數(shù)”逐一無法確定時(shí)，法院可以行使自由裁量權(quán)在法定幅度內(nèi)確認(rèn)。

3.4 優(yōu)化知識(shí)產(chǎn)權(quán)公益訴訟懲罰性賠償金的后續(xù)處理

有些專家認(rèn)為，懲罰性賠償是為了維護(hù)眾多消費(fèi)者損失的權(quán)益而提出的，懲罰性賠償金應(yīng)賠付給消費(fèi)者，其不同于行政罰款與刑事罰金直接上繳國庫。山東省高級(jí)人民法院的陳東強(qiáng)、李明明認(rèn)為，民事公益訴訟懲罰性賠償金的處置方式主要有上繳國庫、設(shè)立基金和法院托管，其中第三種符合訴訟效率也便于主張。

本研究將知識(shí)產(chǎn)權(quán)公益訴訟的案件類型劃分為四類，第一類、第二類、第三類都涉及不特定的消費(fèi)者或群眾，第四類涉及公共文化遺產(chǎn)，前三類是侵害了不特定消費(fèi)者或群眾的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，屬于有形侵害；第四類侵害的是人類傳承的精神財(cái)富，屬于無形侵害。對于前三類案件類型，可征集受害者，根據(jù)人數(shù)、受害程度計(jì)算比例賠償，剩余的上交國庫，作為保護(hù)消費(fèi)者公益基金。對于第四類案件類型，主要通過設(shè)立專項(xiàng)基金，用于日后傳統(tǒng)文化、民間文藝等公共文化遺產(chǎn)的宣傳、保護(hù)、維權(quán)經(jīng)費(fèi)。目前，較多專家支持設(shè)立基金的形式，基金由專門的第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理，判決生效后，懲罰性賠償金先提存凍結(jié)，再根據(jù)受損主張進(jìn)行發(fā)放。綜上所述，筆者更認(rèn)同設(shè)立消費(fèi)者保護(hù)基金的方式，但保護(hù)基金的管理機(jī)構(gòu)、管理流程、受害消費(fèi)者的征集、公示等應(yīng)有法律法規(guī)予以規(guī)定和完善。