□文/董朝陽

（洛陽理工學(xué)院 河南·洛陽）

［提要］民間借貸中的非法放貸有著隱蔽性特點(diǎn)，給非法放貸的識別和打擊帶來困難，準(zhǔn)確識別、有效控制民間借貸中的非法放貸意義重大。民間借貸中非法放貸的識別應(yīng)準(zhǔn)確把握其非法金融活動(dòng)的實(shí)質(zhì)，不能放棄放貸人的經(jīng)營營利性這一構(gòu)成要件，不能以“高利放貸”為構(gòu)成要件。對民間借貸中非法放貸的識別要避免把非法放貸組成部分的借貸個(gè)案合法化處理，注意通過穿透各種合法商業(yè)模式背后掩蓋的非法放貸實(shí)質(zhì)?，F(xiàn)行司法規(guī)定民間借貸中的非法放貸入罪以高利貸為必要條件有失偏頗，非法放貸中即使不構(gòu)成高利貸，情節(jié)嚴(yán)重情況下也有非法經(jīng)營罪適用的空間?，F(xiàn)階段，以超過36%的實(shí)際年利率為高利貸入刑的利率起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)過于寬縱，不符合遏制非法放貸中高利貸的現(xiàn)實(shí)需要。

近些年來，民間借貸中非法放貸引發(fā)套路貸、暴力討債等惡性問題越發(fā)引起社會(huì)的關(guān)注，對民間借貸中非法放貸的治理也成為當(dāng)前的重要工作。非法放貸的泛濫嚴(yán)重影響我國金融市場管理秩序，阻礙國家金融政策的有效實(shí)施，非法放貸帶來的暴力討債等惡性事件嚴(yán)重影響人民群眾正常社會(huì)生活，是影響社會(huì)安定的極大隱患。同時(shí)，非法放貸常伴隨的高利貸，擴(kuò)大了企業(yè)的融資成本，侵蝕了企業(yè)盈利，對社會(huì)經(jīng)濟(jì)增長帶來重大阻力。缺少對非法放貸的及時(shí)識別和有效打擊，會(huì)帶來一大批的食利階層，對民間資本的導(dǎo)向有著惡劣的示范作用，助推了社會(huì)資本的“脫實(shí)向虛”，不利于社會(huì)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。2019年10月，“兩高兩部”《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》出臺(tái)，將實(shí)際年利率超過36%的職業(yè)放貸行為進(jìn)行入罪化處理，并以非法經(jīng)營罪定罪處罰，非法放貸中的高利貸入刑的法律適用依據(jù)得以最終確立。這足以說明，非法放貸問題已引起社會(huì)的高度關(guān)注并采取積極舉措加以規(guī)制。但非法放貸往往披著合法的外衣，有著隱蔽性特點(diǎn)，對非法放貸的識別和打擊帶來很大障礙，因此準(zhǔn)確識別、有效規(guī)制民間借貸中的非法放貸意義重大。

一、民間借貸中非法放貸的識別應(yīng)準(zhǔn)確把握其非法金融活動(dòng)的實(shí)質(zhì)

我國較早提出非法放貸概念的是2001年《中國人民銀行辦公廳關(guān)于以高利貸形式向社會(huì)不特定對象出借資金行為法律性質(zhì)問題的批復(fù)》中對非法放貸做出的解釋：非法發(fā)放貸款行為是指未經(jīng)金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)，以營利為目的，向不特定的對象出借資金，以此牟取高額非法收入的行為。2020年修訂后的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中有關(guān)條款對非法放貸的定義是：未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會(huì)不特定對象提供借款。可以說，民間借貸中非法放貸的實(shí)質(zhì)就是不具備金融業(yè)務(wù)資質(zhì)的主體以營利為目的，違反金融管理法規(guī)從事的職業(yè)放貸行為，表現(xiàn)出主體無金融經(jīng)營資質(zhì)、行為長期重復(fù)、以營利為目的、放貸對象不特定的特征，其實(shí)質(zhì)是一種非法金融活動(dòng)，在法律適用上是作為無效合同處理。

二、對民間借貸中非法放貸的識別不能放棄放貸人的經(jīng)營營利性這一構(gòu)成要件

民間借貸中的非法放貸其本質(zhì)是一種非法金融業(yè)務(wù)行為，是不具備金融經(jīng)營資質(zhì)主體的職業(yè)放貸經(jīng)營行為，其行為表現(xiàn)為長期經(jīng)營性，以不特定對象為放貸對象。針對這一要件，2019年最高人民法院《九民紀(jì)要》指出：同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復(fù)從事有償民間借貸行為的，一般可以認(rèn)定為是職業(yè)放貸人。河南省高級人民法院在2019年《河南省高級人民法院關(guān)于嚴(yán)格依法審理民間借貸案件的通知》中關(guān)于民間借貸中非法放貸的經(jīng)營營利性這一要件的闡釋是：出借人通過向社會(huì)不特定對象提供資金以賺取高額利息，出借行為具有反復(fù)性、經(jīng)常性，借款目的具有營業(yè)性。各地法院要根據(jù)同一原告或關(guān)聯(lián)原告在一段時(shí)間內(nèi)所涉的民間借貸案件數(shù)量、利率、合同格式化程度、出借金額、資金來源等特征來認(rèn)定民間借貸是否為職業(yè)放貸行為。

對民間借貸中非法借貸的經(jīng)營營利性這一構(gòu)成要件的把握，有助于在實(shí)務(wù)工作中避免把偶然的非經(jīng)營性質(zhì)的民間借貸錯(cuò)誤認(rèn)定為非法放貸。一定期間內(nèi)偶然的次數(shù)不多的民間借貸不能作為民間借貸中非法放貸而認(rèn)定為無效合同。偶然的不具備經(jīng)營性的民間借貸是合理的民間資金的融通，有其存在的合法性基礎(chǔ)，是作為有效合同處理，和民間借貸中的非法放貸在法律適用上是完全不同的。非經(jīng)營性的民間借貸中即使存在高利放貸行為，其借貸合同是有效的，只是對合同中約定的超過法定保護(hù)范圍的過高利息不予保護(hù)，而對法定保護(hù)范圍內(nèi)的利息是予以保護(hù)的，而民間借貸中非法放貸背景下的借貸合同因放貸行為的經(jīng)營性侵害金融管理秩序而對借貸合同按無效合同處理，合同中約定的利息也是無效不予保護(hù)，對因此造成的損失按締約過失原則由當(dāng)事人根據(jù)各自的過錯(cuò)來分擔(dān)損失。

三、民間借貸中非法放貸的認(rèn)定不能以“高利放貸”為構(gòu)成要件

高利放貸是指民間借貸中約定的利率超過了法律保護(hù)的最高上限。民間借貸中的非法放貸常伴隨高利放貸現(xiàn)象，但高利放貸不是非法放貸的構(gòu)成要件。非法放貸的本質(zhì)是不具備金融業(yè)務(wù)資質(zhì)的主體應(yīng)以放貸為經(jīng)營，形成一種經(jīng)營性質(zhì)的非法金融活動(dòng)，即職業(yè)放貸，表現(xiàn)為重復(fù)性、長期性、營利性，與借貸中是否高利放貸沒有必然聯(lián)系。民間借貸中形成重復(fù)性長期經(jīng)營，即使借貸中沒有高利的約定，但這種經(jīng)營也形成非法金融活動(dòng)，沖擊金融管理秩序，從而認(rèn)定為民間借貸中的非法放貸，對非法放貸背景下的民間借貸按照無效合同處理，否定其合同效力，對約定的利息不予保護(hù)。所以，非法放貸的構(gòu)成要件中不包括“高利放貸”。高利放貸是指民間借貸中約定的利息過高超過法律保護(hù)范圍，是對借貸個(gè)案利率高低的評價(jià)，對非職業(yè)放貸背景下的高利放貸的民法評價(jià)是合同有效但超過法律保護(hù)范圍內(nèi)的過高利息不予保護(hù)。如果錯(cuò)誤地把高利放貸作為民間借貸中非法放貸的構(gòu)成要件，就會(huì)把大量的非高利放貸的職業(yè)放貸錯(cuò)誤認(rèn)定為合法的民間借貸而予以認(rèn)可保護(hù)。

四、避免作為非法放貸組成部分的借貸個(gè)案合法化處理

民間借貸中的非法放貸表現(xiàn)為經(jīng)營性的職業(yè)放貸，目的有營利性，行為有長期性、重復(fù)性?，F(xiàn)實(shí)中，作為職業(yè)放貸組成內(nèi)容的單一借貸個(gè)案往往因缺乏對放貸人長期重復(fù)放貸的考量而作為合法民間借貸個(gè)案處理，相當(dāng)數(shù)量的職業(yè)放貸案件在以普通民事借貸案件審理后并沒有深究其背后所隱藏的具有關(guān)聯(lián)屬性的非法放貸的存在。所以，對民間借貸個(gè)案的處理，要審慎考察放貸人是否以放貸為常業(yè)牟利，準(zhǔn)確識別民間借貸中的非法放貸。對此，河南省高級人民法院在2019年《河南省高級人民法院關(guān)于嚴(yán)格依法審理民間借貸案件的通知》中指出：各地法院要根據(jù)同一原告或關(guān)聯(lián)原告在一段時(shí)間內(nèi)所涉的民間借貸案件數(shù)量、利率、合同格式化程度、出借金額、資金來源等特征來認(rèn)定民間借貸是否為職業(yè)放貸行為。對于職業(yè)放貸人通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓，由債權(quán)受讓人提起訴訟以規(guī)避職業(yè)放貸的認(rèn)定的，河南省高級人民法院在《通知》中指出：對于出借人將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人后，債權(quán)受讓人提起訴訟的，要加強(qiáng)審查，防止通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)避其違法行為。浙江省高級人民法院更是更為詳實(shí)地規(guī)定在一定期間同一出借人因借貸糾紛訴訟達(dá)到一定件數(shù)、金額而認(rèn)定出借人為職業(yè)放貸人而把其民間放貸行為認(rèn)定為非法放貸。以上做法說明，司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中對民間借貸個(gè)案的處理已經(jīng)注意識別其是否為非法放貸的組成部分，從而保證對個(gè)案的準(zhǔn)確裁判。

五、通過穿透各種合法商業(yè)模式背后的非法放貸實(shí)質(zhì)，準(zhǔn)確識別非法放貸

有些非法放貸行為隱藏在復(fù)雜的商業(yè)模式背后，對非法放貸的識別帶來很大障礙，有必要對商業(yè)行為做出實(shí)質(zhì)是否構(gòu)成非法放貸的認(rèn)定和解釋，從而做出正確處理。比如在我國飽受爭議的P2P網(wǎng)上平臺(tái)，P2P網(wǎng)上平臺(tái)的業(yè)務(wù)定位是民間借貸中的出借人和借款人提供中介撮合業(yè)務(wù)，但從不少平臺(tái)操作流程體系來看，借款利息不是出借人和借款人協(xié)商確定，而是由平臺(tái)操縱決定出借人的收益和借款人借款成本，同時(shí)，平臺(tái)對出借人負(fù)責(zé)并負(fù)責(zé)向借款人追償。就平臺(tái)商業(yè)模式的實(shí)質(zhì)來看，平臺(tái)提供的不是民間借貸中的借貸中介撮合業(yè)務(wù)，而是在吸收了社會(huì)出借人的資金后向社會(huì)不特定對象的借款人放貸，從而構(gòu)成非法放貸。尤其一些平臺(tái)采用的超級放貸人模式，實(shí)質(zhì)是超級放貸人作為平臺(tái)安排的代表直接向社會(huì)借款人放貸，構(gòu)成非法放貸。

最高人民法院（2021）最高法民申2140號民事裁定書更是充分穿透商業(yè)模式的實(shí)質(zhì)，對一起委托貸款糾紛直接認(rèn)定為民間借貸中的非法放貸。本案裁判明確闡明觀點(diǎn)：“委托貸款”實(shí)質(zhì)就是“民間借貸”，向不特定的多人發(fā)放貸款，構(gòu)成職業(yè)放貸。本案中，紅嶺公司、巨富公司與齊商銀行西安分行簽訂了《齊商銀行委托貸款借款合同》，合同約定紅嶺公司委托銀行向巨富公司發(fā)放貸款。紅嶺公司認(rèn)為：自身并未直接向巨富公司發(fā)放貸款，不是民間借貸，紅嶺公司本質(zhì)上是接受廣大出借人的委托，委托齊商銀行西安分行向巨富公司發(fā)放貸款，而并非向社會(huì)不特定對象募集資金并向不特定對象放貸，更不是以發(fā)放貸款為業(yè)，不是職業(yè)放貸人。對此，最高人民法院認(rèn)為：齊商銀行西安分行雖是貸款人但實(shí)際是以受托人身份與巨富公司發(fā)生借款關(guān)系，并未自主決定貸款的具體事項(xiàng)，有關(guān)貸款對象、用途、金額、期限、利率等主要權(quán)利義務(wù)的確定仍體現(xiàn)了紅嶺公司的意志。其次，從權(quán)利義務(wù)的實(shí)際承擔(dān)來看，紅嶺公司在享有貸款利息收益的同時(shí)實(shí)際承擔(dān)巨富公司不還款及逾期還款的風(fēng)險(xiǎn)。齊商銀行西安分行收取代理委托手續(xù)費(fèi)，并不承擔(dān)信用風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)質(zhì)上系紅嶺公司與巨富公司之間的民間借貸。而且本案中最高人民法院認(rèn)為，紅嶺公司貸款對象主體眾多，截至本案二審審結(jié)已向不特定對象出借大量資金。紅嶺公司從事經(jīng)常性放貸業(yè)務(wù)活動(dòng)收取高額利息，未取得金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)從事對外放貸業(yè)務(wù)，擾亂金融市場和金融秩序，違反銀行業(yè)監(jiān)督管理法和商業(yè)銀行法等法律。本案中，最高人民法院穿透紅嶺公司為委托人的銀行委托貸款借款合同的實(shí)質(zhì)，準(zhǔn)確地把案涉委托貸款借款合同認(rèn)定為委托人紅嶺公司與借款人巨富公司之間的民間借貸合同，并且不局限于案涉委托貸款借款合同這一個(gè)合同的考量，而是結(jié)合紅嶺公司從事經(jīng)常性放貸業(yè)務(wù)活動(dòng)事實(shí)，認(rèn)定紅嶺公司從事民間借貸中的非法放貸業(yè)務(wù)，進(jìn)而認(rèn)定案涉合同無效?？梢哉f，最高人民法院對本案的裁判是民間借貸中非法放貸準(zhǔn)確識別的典型案例，對我們準(zhǔn)確把握民間借貸中非法放貸的構(gòu)成要件，正確識別民間借貸中的非法放貸提供了有益的思路。

六、非法放貸中高利放貸入刑現(xiàn)行規(guī)定的兩點(diǎn)思考

2019年10月21日開始施行的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》正式確立了我國民間借貸中的非法放貸，以高利放貸達(dá)到一定嚴(yán)重情節(jié)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。高利貸入刑正是為了回應(yīng)當(dāng)下整治亂象叢生的民間借貸領(lǐng)域的訴求。大量高利放貸的職業(yè)放貸不僅沖擊了我國的金融管理秩序，而且衍生出諸多套路貸、暴力討債等不法行為。將非法放貸中的高利放貸以非法經(jīng)營罪定罪處罰，充分表明了國家重拳整治非法放貸的決心。針對以上《意見》的規(guī)定，本文提出以下思考：

（一）非法放貸的入罪以高利貸為必要條件之一，而對大量的民間借貸中法定最高利率以下的職業(yè)放貸放棄刑法的適用空間有失偏頗，職業(yè)放貸即使不超過實(shí)際年利率36%，情節(jié)嚴(yán)重情況下也應(yīng)有非法經(jīng)營罪適用的空間。從《意見》出臺(tái)目的來看，是針對近些年來職業(yè)放貸中的高利放貸不僅沖擊我國金融管理秩序，而且因?yàn)楦呃刨J衍生出眾多的惡性社會(huì)問題，如暴力討債、非法拘禁、惡意傷害、敲詐勒索、套路貸等現(xiàn)象嚴(yán)重影響著社會(huì)管理秩序和人民群眾生命財(cái)產(chǎn)安全，帶來大量社會(huì)隱患，僅用民事手段否定其合同效力不足以根除這一社會(huì)頑疾，有必要用刑事手段加以治理。所以從《意見》規(guī)定來看，非法放貸的入刑也僅是針對民間借貸中職業(yè)放貸的高利放行為，所以《意見》中規(guī)定以超過36%的年利率實(shí)施非法放貸情節(jié)嚴(yán)重以非法經(jīng)營罪定罪處罰，但單次非法放貸行為實(shí)際年利率未超過36%的，定罪量刑時(shí)不得計(jì)入。據(jù)此，民間借貸中的非法放貸只要實(shí)際年利率不超過36%，是不作刑法評價(jià)的考慮的，只是采用民法手段否定其合同效力，按無效合同處理，對借貸合同中約定的利息不予保護(hù)。非法經(jīng)營罪所侵害的主要法益是我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)管理秩序，非法放貸中如果數(shù)額巨大、涉及放貸對象眾多，對我金融管理秩序的沖擊仍然會(huì)造成嚴(yán)重后果，所以非法放貸中即使不超過實(shí)際年利率36%，情節(jié)嚴(yán)重情況下也應(yīng)有非法經(jīng)營罪適用的空間。

（二）現(xiàn)階段以超過36%的實(shí)際年利率為高利貸入刑的利率起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)過于寬縱，不符合遏制非法放貸中高利貸的現(xiàn)實(shí)需要。民間借貸中高利貸一般是指約定的利率超過法律保護(hù)的最高上限，法律保護(hù)的民間借貸中的最高利率不是靜態(tài)一直不變的。2019年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》出臺(tái)之時(shí)，我國民間借貸的利率保護(hù)范圍是適用2015年8月最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，即民間借貸利率以年利率24%和年利率36%為基準(zhǔn)的兩線三區(qū)，對不同利率區(qū)間司法保護(hù)態(tài)度不同，民間借貸利率不超過24%的利息為絕對有效受法律保護(hù)，超過24%年利率不超過36%年利率的利息為自然債務(wù)，未支付可以不支付，已經(jīng)支付可以不必返還，即為相對有效，超過36%年利率部分的利息為非法高利，不予保護(hù)，超過部分可以不必支付，已支付可要求返還，即當(dāng)時(shí)法律保護(hù)范圍內(nèi)的最高年利率為36%，所以當(dāng)時(shí)高利貸一般是指年利率超過36%。就當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)環(huán)境和民間融資供需情況來看，法律保護(hù)的民間借貸利率高達(dá)36%是明顯不合理的，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于社會(huì)經(jīng)濟(jì)實(shí)體平均利潤水平。保護(hù)過高的民間借貸利率容易滋生食利階層，不利于引導(dǎo)民間資本脫虛向?qū)?，并且對非法放貸及衍生的黑惡現(xiàn)象的遏制有一定的消極作用?；诖?，我國對民間借貸中法律保護(hù)的最高利率也做出了積極的調(diào)整。2020年8月20日起施行的修訂后的最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中規(guī)定：出借人請求借款人按照合同約定利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持，但是雙方約定的利率超過合同成立時(shí)一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率四倍的除外。即現(xiàn)階段我國法律保護(hù)的民間借貸的最高利率為一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率的四倍，即民間借貸中約定的利率超過一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率的四倍即為高利貸，而中國人民銀行授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的2022年4月一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率（LPR）為3.7%，其四倍為11.8%，以此利率水平作為現(xiàn)階段認(rèn)定民間借貸中的高利貸的是客觀合理的。因此，現(xiàn)階段仍然以超過36%的實(shí)際年利率作為高利貸入刑的利率起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)過于寬縱，不符合遏制非法放貸中高利貸的現(xiàn)實(shí)需要。本文認(rèn)為考慮我國現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)環(huán)境及民間融資的供需情況，以超過36%的實(shí)際年利率為非法放貸入刑的利率起點(diǎn)有較大的下降調(diào)整空間。