任 廣 章

（1．黑龍江大學(xué) 法學(xué)院，哈爾濱 150080；2．黑龍江省社會(huì)科學(xué)院 法學(xué)研究所，哈爾濱 150028）

一、問題的提出

一般而言，職業(yè)放貸人是指以獲得利息收入為目的，以自有資金向社會(huì)不特定對(duì)象提供借款的出借人。 依據(jù)是否需要獲得金融監(jiān)管部門的許可，職業(yè)放貸人可以分為兩類：一是經(jīng)過行政許可的持牌機(jī)構(gòu)，包括小額貸款公司、消費(fèi)金融公司等；二是未經(jīng)行政許可的放貸人，包括自然人、法人和非法人組織。 近年來，民間借貸呈現(xiàn)出職業(yè)化趨勢，自然人從事職業(yè)放貸已成為一種普遍現(xiàn)象。 在中國司法實(shí)踐和理論研究中，大都將職業(yè)放貸人限定為自然人。 基于此，本文將職業(yè)放貸人限定為不具備放貸資格而長期從事放貸行為的自然人。 長期以來，中國金融監(jiān)管部門并未將職業(yè)放貸人納入監(jiān)管范圍，金融政策也未明確職業(yè)放貸人的身份地位。 有學(xué)者從職業(yè)放貸人的消極作用出發(fā)，主張對(duì)其加以法律規(guī)制［1］；也有學(xué)者從職業(yè)放貸人的積極作用出發(fā)，主張明確其合法性地位［2］。 事實(shí)上，職業(yè)放貸人在中國長期處于法律的灰色地帶，導(dǎo)致難以從法律層面對(duì)其進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)和有效規(guī)制。

目前，學(xué)界關(guān)于職業(yè)放貸人法律規(guī)制的研究主要集中在靜態(tài)層面的依據(jù)供給問題上，即以金融政策為分析框架，探討金融政策的靈活性和針對(duì)性特點(diǎn)，論證其在司法實(shí)踐中解決職業(yè)放貸人問題的必要性和可行性。 事實(shí)上，金融政策依據(jù)往往缺乏穩(wěn)定性，會(huì)導(dǎo)致司法裁判結(jié)果隨著金融政策而不時(shí)變動(dòng)，很大程度上影響了司法的可預(yù)測性和權(quán)威性。 同時(shí)，筆者認(rèn)為，現(xiàn)有研究缺少對(duì)職業(yè)放貸人屬性定位的分析，尚未從動(dòng)態(tài)層面揭示職業(yè)放貸人在司法實(shí)踐中的認(rèn)識(shí)差異。 因此，建構(gòu)職業(yè)放貸人法律規(guī)制的路徑，除了加強(qiáng)依據(jù)供給方面的研究外，還有必要揭示職業(yè)放貸人在司法實(shí)踐中的屬性定位問題，從而實(shí)現(xiàn)分析視角上靜態(tài)和動(dòng)態(tài)的統(tǒng)一。

基于此，本文主張應(yīng)當(dāng)從規(guī)制依據(jù)供給及其所引發(fā)的司法實(shí)踐問題出發(fā)，將職業(yè)放貸人法律規(guī)制的困境劃分為政策主導(dǎo)的初階困境和定位偏差的次階困境。 其中，政策主導(dǎo)是職業(yè)放貸人法律規(guī)制困境的淺層次表象，定位偏差是職業(yè)放貸人法律規(guī)制困境的深層次本質(zhì)，二者之間是相互影響、相互制約的關(guān)系。 對(duì)職業(yè)放貸人法律規(guī)制困境的二階劃分，不僅是基于由現(xiàn)象到本質(zhì)的認(rèn)識(shí)邏輯順序的展開，而且具有重要的理論和實(shí)踐意義。 一方面，可以使我們認(rèn)識(shí)到當(dāng)前關(guān)于這一問題理論研究的短板和不足，準(zhǔn)確矯正對(duì)職業(yè)放貸人片面、刻板、固化的理論認(rèn)識(shí)，減少理論分歧，凝聚理論共識(shí)；另一方面，全面闡釋政策、法律和司法實(shí)踐之間的關(guān)系，不斷強(qiáng)化職業(yè)放貸人在合法化基礎(chǔ)上的有效規(guī)制觀念，為完善政策、制定法律和統(tǒng)一司法實(shí)踐提供基本思路。

二、政策主導(dǎo)：職業(yè)放貸人法律規(guī)制的初階困境

政策與法律在社會(huì)治理中扮演著不同的角色，有各自的調(diào)整范圍和調(diào)整方式。 因此，在處理具體問題時(shí)，應(yīng)把握好政策與法律之間的關(guān)系，既要保持相互關(guān)聯(lián)，又要保持相對(duì)獨(dú)立。 在職業(yè)放貸人的規(guī)制問題上，司法實(shí)踐與金融政策同步變動(dòng)，法律適用的“寬與嚴(yán)”與金融政策的“松與緊”相呼應(yīng)，呈現(xiàn)出政策主導(dǎo)的司法進(jìn)路對(duì)法律規(guī)范的關(guān)注度不夠。

（一）職業(yè)放貸人法律規(guī)制初階困境的表現(xiàn)

1．認(rèn)定依據(jù)的金融政策化

金融政策總是在金融安全和金融效率之間尋求平衡，不同時(shí)期也會(huì)有所側(cè)重。 針對(duì)職業(yè)放貸人相關(guān)金融政策的調(diào)整，有學(xué)者將其分為三個(gè)階段：1995—2001 年的嚴(yán)格禁止期，2002—2016 年的適度寬松期，2017 年至今的全面收緊期［3］。 也有學(xué)者將其分為四個(gè)階段：20 世紀(jì)80 年代的初步放開期，20 世紀(jì)90 年代的嚴(yán)格管制期，加入WTO 后的逐漸放松管制期，近年來的全面封殺期［4］。 上述兩種觀點(diǎn)大體一致，只不過對(duì)近年來的金融政策描述，前者認(rèn)為是全面收緊，后者認(rèn)為是全面封殺。 如果說這一時(shí)期相關(guān)金融政策的導(dǎo)向是強(qiáng)化監(jiān)管，反映到司法實(shí)踐中則表現(xiàn)為全面否定。 在司法實(shí)踐中，對(duì)職業(yè)放貸人的裁判立場在2019 年出現(xiàn)了重要轉(zhuǎn)折。 2019 年上半年之前，職業(yè)放貸人的認(rèn)定與否，僅涉及稅收問題，并不會(huì)對(duì)借款合同的效力產(chǎn)生影響［5］。 但2019 年下半年，從最高人民法院至各地方高級(jí)人民法院均以司法文件或者典型案例的方式，明確出借人為職業(yè)放貸人的民間借貸合同無效。

2．認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的地方政策化

最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（法〔2019〕254 號(hào)）指出，民間借貸活躍地區(qū)的高級(jí)人民法院或者經(jīng)過授權(quán)的中級(jí)人民法院，可以根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況制定職業(yè)放貸人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。 此后，各地相繼出臺(tái)了職業(yè)放貸人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并制作“職業(yè)放貸人名錄”。 認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的地方政策化，雖然有助于增強(qiáng)司法實(shí)踐的針對(duì)性和可操作性，但卻導(dǎo)致了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不具統(tǒng)一性的問題。如天津市高級(jí)人民法院發(fā)布的《天津法院民間借貸案件審理指南（試行）》（津高法〔2020〕22 號(hào)）規(guī)定，同一原告或者關(guān)聯(lián)原告在兩年內(nèi)向全市法院提起民間借貸案件5 件以上，或者出借人在兩年內(nèi)向社會(huì)不特定人出借資金3 次以上的，一般可以認(rèn)定為職業(yè)放貸人。 再如浙江省高級(jí)人民法院發(fā)布的《關(guān)于對(duì)職業(yè)放貸人征收稅費(fèi)的會(huì)議紀(jì)要》（浙高法〔2019〕200 號(hào)）規(guī)定，在同一年度內(nèi)，同一或關(guān)聯(lián)原告在同一基層法院民事訴訟中涉及10 件以上民間借貸案件，或者在同一中級(jí)法院及轄區(qū)各基層法院民事訴訟中涉及15 件以上民間借貸案件的，可以認(rèn)定為職業(yè)放貸人。

3．認(rèn)定模式的刑事政策化

近年來職業(yè)放貸人呈現(xiàn)出數(shù)量多、金額多、次數(shù)多的發(fā)展趨勢，但由于對(duì)職業(yè)放貸人長期缺乏有效監(jiān)管，金融風(fēng)險(xiǎn)與法律風(fēng)險(xiǎn)也是顯而易見的。一方面，為了防止因放貸門檻低而使債務(wù)逾期不還的風(fēng)險(xiǎn)增加，不少職業(yè)放貸人采取暴力、脅迫等非法手段催收債務(wù)；另一方面，為了追求更大的利息收益，部分職業(yè)放貸人采取異化借貸合同的方式侵害借款人的合法權(quán)益。 近年來出現(xiàn)的“套路貸”“校園貸”等違法犯罪活動(dòng)多與此有關(guān)。 因此，以刑事手段打擊職業(yè)放貸人的呼聲日益高漲。2018 年1 月16 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2018〕1號(hào)），明確將“非法高利放貸”列入黑惡勢力犯罪的重點(diǎn)領(lǐng)域；2019 年7 月23 日，上述兩院兩部再次聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（法發(fā)〔2019〕24 號(hào)），明確職業(yè)放貸行為可以構(gòu)成非法經(jīng)營罪。 這種“源頭治理”的刑事政策導(dǎo)向，雖然具有實(shí)踐指導(dǎo)意義，但是否妥當(dāng)也存在爭議［6］。

（二）職業(yè)放貸人法律規(guī)制初階困境的成因

1．職業(yè)放貸人的概念缺乏共識(shí)

關(guān)于職業(yè)放貸人這一概念，理論界和實(shí)務(wù)界均沒有達(dá)成共識(shí)。 如有學(xué)者認(rèn)為，職業(yè)放貸人是指放貸人以自有資金經(jīng)常性借款給他人，并以此謀取高額利息的個(gè)人，或者名為投資擔(dān)保公司，實(shí)為從事民間借貸業(yè)務(wù)的個(gè)人［7］；也有學(xué)者認(rèn)為，職業(yè)放貸人是專門從事放貸并以此為業(yè)的一類特定的人［8］。 在實(shí)踐中，《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于建立疑似職業(yè)放貸人名錄制度的意見（試行）》規(guī)定，職業(yè)放貸人是指未取得金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)，不具備發(fā)放貸款資質(zhì)，但向社會(huì)不特定對(duì)象出借資金以賺取高額利息，出借行為具有營業(yè)性、經(jīng)常性特征，以放貸為其重要收入來源，經(jīng)常性向不特定對(duì)象放貸，以謀取高利的個(gè)人； 2020 年8 月18日第一次修正的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2020〕6號(hào)）規(guī)定，“未依法取得放貸資格的出借人，以營利為目的向社會(huì)不特定對(duì)象提供借款”為職業(yè)放貸人。 對(duì)職業(yè)放貸人概念的認(rèn)識(shí)不清和界定不明無疑會(huì)導(dǎo)致職業(yè)放貸人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的地方差異化。

2．政策與法律的關(guān)系把握失度

政策具有較強(qiáng)的靈活性，往往會(huì)隨著社會(huì)形勢的變化而隨時(shí)進(jìn)行調(diào)整；法律則具有較高的穩(wěn)定性，不會(huì)頻繁變動(dòng)，否則不利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定。 事實(shí)上，職業(yè)放貸人并非新興事物，其一直存在于民間金融之中，但遺憾的是，中國關(guān)于職業(yè)放貸人的法律規(guī)范幾乎空白，這為金融政策介入提供了空間。 政策與法律雖然在價(jià)值初衷和終極追求上具有一致性，但在治理偏向和規(guī)范內(nèi)涵上具有差異性，兩者應(yīng)保持適當(dāng)距離。 綜觀職業(yè)放貸人的法律規(guī)制歷程，可以發(fā)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)對(duì)民間借貸法律適用規(guī)則調(diào)整，都與金融政策變化緊密相連，這造成了職業(yè)放貸人法律適用規(guī)則缺乏穩(wěn)定性和貫通性。

3．職業(yè)放貸人的金融監(jiān)管缺位

從金融監(jiān)管法律體系來看，針對(duì)商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)的立法有《商業(yè)銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)管管理法》《外資銀行管理?xiàng)l例》等；針對(duì)小額貸款公司、消費(fèi)金融公司等非存款類放貸組織的立法有《金融違法行為處罰辦法》《金融資產(chǎn)管理公司條例》《消費(fèi)金融公司試點(diǎn)管理辦法》等。 從金融監(jiān)管規(guī)范性文件來看，有《中國銀保監(jiān)會(huì)辦公廳關(guān)于加強(qiáng)小額貸款公司監(jiān)督管理的通知》（銀保監(jiān)辦發(fā)〔2020〕86 號(hào)）、《中國銀監(jiān)會(huì)辦公廳關(guān)于做好小額貸款公司試點(diǎn)工作有關(guān)事項(xiàng)的通知》（銀監(jiān)辦發(fā)〔2009〕282 號(hào)）等。 但國家層面至今沒有出臺(tái)專門針對(duì)職業(yè)放貸人的法律規(guī)范和規(guī)范性文件，這導(dǎo)致職業(yè)放貸行為一直被視為民間借貸行為，未被納入金融監(jiān)管的范圍，加之民事和行政法律手段調(diào)整的不充分和不及時(shí)，很大程度上催生刑事法律手段迅速登場。

三、定性偏差：職業(yè)放貸人法律規(guī)制的次階困境

目前，在職業(yè)放貸人的法律規(guī)制上是將職業(yè)放貸人作為民間借貸主體對(duì)待，這不僅存在既要接受民間借貸相關(guān)法律的調(diào)整，又要經(jīng)過金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)后才能放貸的問題，而且存在放貸時(shí)作為民間借貸行為，發(fā)生糾紛時(shí)卻要依照金融糾紛處理的矛盾，從而衍生出職業(yè)放貸人法律規(guī)制的次階困境。

（一）職業(yè)放貸人法律規(guī)制次階困境的表現(xiàn)

1．金融安全維護(hù)與公民權(quán)利保障的失衡

任何法律都可以基于特定理由對(duì)公民權(quán)利進(jìn)行必要的限制，但這種限制必須具有合理的限度。正如有學(xué)者所言，在限制公民權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)是在既定法律規(guī)范下進(jìn)行衡量，且得到的利益大于失去的利益；否則即便得到的利益大于失去的利益，也不能對(duì)公民權(quán)利采取限制［9］。 法律實(shí)效來自對(duì)行為的評(píng)價(jià)，而不是來自地位的界定［10］。 對(duì)同一放貸行為因主體身份不同而區(qū)別對(duì)待，雖然有助于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，但卻容易喪失形式正義。 實(shí)踐中，當(dāng)職業(yè)放貸人的民間借貸合同被認(rèn)定無效后，對(duì)借款利息的普遍處理是降低利息標(biāo)準(zhǔn)或者不支持利息，這意味著相比其他有效民間借貸合同，借款人少支付或者不支付利息，相當(dāng)于間接獲利。毫無疑問，在職業(yè)放貸人的規(guī)制問題上，在維護(hù)金融安全與保障公民權(quán)利之間應(yīng)當(dāng)保持平衡，但目前的司法裁判卻偏重于前者，忽視了職業(yè)放貸人存在的合理性。

2．金融監(jiān)管近期效率與金融發(fā)展長期利益的失重

金融政策的制定應(yīng)當(dāng)兼顧各方利益，保障金融監(jiān)管近期效率與金融發(fā)展長期利益的價(jià)值衡量。 遺憾的是，現(xiàn)有關(guān)于職業(yè)放貸人的金融政策，大都偏重于金融監(jiān)管近期效率，忽視了對(duì)金融發(fā)展的長期利益考慮。 反映到司法裁判領(lǐng)域，表現(xiàn)為人民法院是通過調(diào)整職業(yè)放貸合同糾紛案件的法律適用原則，認(rèn)定職業(yè)放貸行為無效，希望以較低的成本解決職業(yè)放貸合同履行困難、執(zhí)行困難的問題。 但職業(yè)放貸人司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)各地并不統(tǒng)一，導(dǎo)致同樣案情在此地可能被認(rèn)定為職業(yè)放貸人而使合同無效，在彼地可能被認(rèn)定為一般民間借貸而認(rèn)可合同效力，甚至出現(xiàn)同一放貸人因涉訴民間借貸案件量的增加而由一般放貸人轉(zhuǎn)變?yōu)槁殬I(yè)放貸人，致使不同時(shí)期起訴的合同在效力認(rèn)定上完全相反。 上述情況無疑破壞了司法的可預(yù)期性和市場主體的穩(wěn)定性，無助于借貸主體自身權(quán)利義務(wù)的確定，不利于金融市場的長遠(yuǎn)發(fā)展。

3．民法調(diào)整違法行為與刑法懲處犯罪活動(dòng)的失調(diào)

在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，關(guān)于職業(yè)放貸人存在民法規(guī)制和刑法規(guī)制兩種情形。 前者針對(duì)的是職業(yè)放貸行為本身，后者針對(duì)的是職業(yè)放貸行為衍生的其他行為。 在司法實(shí)踐中，將職業(yè)放貸行為進(jìn)行準(zhǔn)確界定是適用民事調(diào)整或者刑法懲處的前提，但受重刑輕民的傳統(tǒng)法律思想影響，對(duì)一些社會(huì)問題的治理，刑法優(yōu)先出場的情形仍比較多見，刑法處罰的范圍也日益擴(kuò)張，如將職業(yè)放貸行為作為非法經(jīng)營罪的調(diào)整對(duì)象，這不僅導(dǎo)致職業(yè)放貸人入刑的案例不斷增加，而且使原本專門針對(duì)違反國家特許經(jīng)營管理的罪名拓展為打擊職業(yè)放貸人的口袋罪。 事實(shí)上，關(guān)于職業(yè)放貸是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪在司法實(shí)踐中存在較大爭議。 從法理上看，法無禁止即自由，只要職業(yè)放貸人在放貸過程中沒有違反或者觸犯刑法的禁止性規(guī)定，以自有資金從事職業(yè)放貸應(yīng)當(dāng)不構(gòu)成犯罪。 不可否認(rèn)，個(gè)別職業(yè)放貸人放貸時(shí)會(huì)有高利貸或者“套路貸”行為，但不能以偏概全，將全部職業(yè)放貸人的放貸行為全部納入刑法懲處范圍。

（二）職業(yè)放貸人法律規(guī)制次階困境的成因

職業(yè)放貸人是職業(yè)化的民間借貸出借人，已經(jīng)突破了一般民間借貸偶發(fā)性、臨時(shí)性和互助性的特點(diǎn)，體現(xiàn)出經(jīng)常性、反復(fù)性和營利性的特征，具有明顯的商事屬性。 但長期以來，職業(yè)放貸人自身所具有的商事屬性得不到認(rèn)可，司法機(jī)關(guān)習(xí)慣于用民法思維去處理具有商事屬性的職業(yè)放貸行為，上述法律規(guī)制的次階困境恰是由這一根本原因所致。 具體而言，職業(yè)放貸人法律規(guī)制次階困境的成因分為以下三個(gè)方面：

1．對(duì)職業(yè)放貸人是商個(gè)人的重視不夠

自然人進(jìn)入商事領(lǐng)域后，以自然人身份投資設(shè)立公司進(jìn)行經(jīng)營的方式包括兩類：一是以自然人身份直接進(jìn)行投資，二是以自然人身份直接從事以營利為目的的交易活動(dòng)［11］。 對(duì)于職業(yè)放貸人而言，他們從事的大多是以生產(chǎn)經(jīng)營為目的的借貸，已脫離傳統(tǒng)互助式的民間借貸。 在他們以自然人身份直接從事以營利為目的的放貸活動(dòng)中，不僅以自有資金進(jìn)行放貸，對(duì)借貸合同權(quán)利自享、義務(wù)自負(fù)、風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)，而且以賺取利息為經(jīng)營目的和經(jīng)營收入。職業(yè)放貸人兼具營利性與經(jīng)營性雙重特征，在獨(dú)立從事商事行為的過程中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，其商個(gè)人的本質(zhì)已充分體現(xiàn)。 但職業(yè)放貸人的商個(gè)人屬性一直未受到國家立法的重視，僅以民間借貸既有相關(guān)法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，進(jìn)而導(dǎo)致專門針對(duì)職業(yè)放貸人的商法規(guī)范缺乏存在空間。

2．對(duì)職業(yè)放貸行為是商事行為的認(rèn)識(shí)不足

對(duì)于職業(yè)放貸行為的商事行為性質(zhì)可以從兩個(gè)方面理解：一方面，職業(yè)放貸人的放貸行為具有營利性，職業(yè)放貸人的營利目的通過他對(duì)較高利息的追求而得到外化，商事性借貸行為明顯［12］；另一方面，職業(yè)放貸人的放貸行為具有經(jīng)營性，具體表現(xiàn)為行為的反復(fù)性、連續(xù)性和有計(jì)劃性。 尤其是職業(yè)放貸人的放貸往往有相應(yīng)的宣傳手段、目標(biāo)客戶、具體的放貸流程和催貸措施，具有很強(qiáng)的計(jì)劃性，這也是一般民間借貸所不具有的特征。 事實(shí)上，職業(yè)放貸行為的商事屬性沒有被立法和司法所認(rèn)可，導(dǎo)致對(duì)該行為的審查缺乏商事思維，這也是職業(yè)放貸人倍受限制和打擊的重要原因。

3．對(duì)職業(yè)放貸人與民間借貸出借人的區(qū)分不明

職業(yè)放貸人與一般民間借貸的出借人的最顯著區(qū)別在于放貸的目的不同：職業(yè)放貸人放貸目的是為了營利，以收取利息為目的；一般民間借貸并不以營利為目的，互助性特征較為明顯，可以收取利息也可以不收取利息。 當(dāng)面對(duì)不同的借款人時(shí)，“職業(yè)放貸人的通常反應(yīng)是，寧愿以較低利率放貸給違約風(fēng)險(xiǎn)較低的借貸人，也不愿以較高利率放貸給違約風(fēng)險(xiǎn)較高的借貸人”［13］，職業(yè)放貸行為是商事行為。 盡管我國《民法典》編纂采取的是“民商合一”的體例，但在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。 在《民法典》編纂過程中，曾有不少學(xué)者主張應(yīng)將民間借貸中以營利為目的的借貸單獨(dú)分離出來，但終未得到立法的支持，對(duì)職業(yè)放貸人與民間借貸出借人的區(qū)分在立法上沒有得到明確。

四、職業(yè)放貸人法律規(guī)制二階困境的破解路徑

職業(yè)放貸人的商事屬性決定了現(xiàn)有民間借貸法律規(guī)范對(duì)其難以起到應(yīng)有的規(guī)制作用，致使其仍然游離于政策與法律的邊緣地帶。 有學(xué)者指出，必須將職業(yè)放貸人關(guān)進(jìn)法治籠子，進(jìn)一步健全民法、行政法和刑法三個(gè)方面的法律規(guī)范體系［14］。 否定和壓制并不能解決當(dāng)前職業(yè)放貸人所產(chǎn)生的各種問題，要破解職業(yè)放貸人法律規(guī)制的二階困境，首先應(yīng)當(dāng)在正視職業(yè)放貸人價(jià)值的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)法治化，并從直接和間接兩個(gè)維度進(jìn)行雙重法律規(guī)制。

（一）職業(yè)放貸人的法治化考量

1．職業(yè)放貸人法治化的合理性

從歷史上看，中國古代就出現(xiàn)了以放貸為業(yè)的職業(yè)放貸人群體，歷朝對(duì)此均有較為深刻的認(rèn)識(shí)，并在法律制度上進(jìn)行了回應(yīng)，如《大明律》明確規(guī)定借貸“年月雖多，不過一本一利，違者笞四十”；《唐律疏議》明確禁止擅自強(qiáng)牽財(cái)物，“若奴婢、畜產(chǎn)，過本契者，坐贓論”［15］。 歷史經(jīng)驗(yàn)表明，民間金融在社會(huì)生活中具有積極作用，既要允許其發(fā)展，又要加以法律規(guī)制。 現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，民間金融扮演著補(bǔ)充正規(guī)金融的角色，在民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展中起到重要的補(bǔ)充融資作用。 雖然近年來職業(yè)放貸人給金融借貸市場帶來諸多問題，但這些問題的出現(xiàn)是多種因素共同作用的結(jié)果，并不能完全歸咎于職業(yè)放貸人本身。 在正規(guī)金融尚不能充分滿足中小微企業(yè)融資需求的情況下，職業(yè)放貸人的存在無疑具有一定的合理性，這也是將職業(yè)放貸人納入法治化軌道的正當(dāng)理由。

2．職業(yè)放貸人法治化的必要性

理論界目前對(duì)職業(yè)放貸人的否定觀點(diǎn)多持如下理由：一是職業(yè)放貸人未經(jīng)審批從事放貸活動(dòng)，違反了中國參與金融市場活動(dòng)的審批準(zhǔn)入制度；二是部分職業(yè)放貸人可能引發(fā)系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)，危及金融安全；三是部分職業(yè)放貸人利用異化的借貸合同侵害借款人的權(quán)利，擾亂社會(huì)秩序。 事實(shí)上，這些否定職業(yè)放貸人的理由，恰是需要將職業(yè)放貸人法治化的重要原因。 職業(yè)放貸人雖然在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域長期存在，但其并未上升為法律概念，也沒有列入需金融監(jiān)管部門審批的范圍，造成了未經(jīng)審批與無需審批的邏輯矛盾。 如前所述，職業(yè)放貸人以自有資金進(jìn)行放貸，外部風(fēng)險(xiǎn)小，危及金融安全的可能性不大。 至于部分職業(yè)放貸人用異化的借貸合同侵害借款人權(quán)利，只是未對(duì)職業(yè)放貸人進(jìn)行及時(shí)監(jiān)管所導(dǎo)致的亂象，這恰可進(jìn)一步說明職業(yè)放貸人法治化的必要性。

3．職業(yè)放貸人法治化的可行性

通過立法模式對(duì)職業(yè)放貸人進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制是目前經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家或者地區(qū)的普遍做法，一方面確立了職業(yè)放貸人的合法地位，使其在法治軌道上運(yùn)行發(fā)展；另一方面將職業(yè)放貸人陽光化，更便于監(jiān)管部門進(jìn)行事前和事中監(jiān)管。 如日本的《貸金業(yè)法》對(duì)職業(yè)放貸人規(guī)定了主體登記準(zhǔn)入制度，經(jīng)營放貸業(yè)務(wù)需滿足最低注冊資金要求；英國《消費(fèi)信貸法》規(guī)定借貸主體要進(jìn)入消費(fèi)市場放貸，需要經(jīng)專門機(jī)構(gòu)審查，獲得營業(yè)許可方能放貸；新加坡的《借款人法案》規(guī)定經(jīng)營放貸業(yè)務(wù)需要領(lǐng)取牌照。 這些國家對(duì)職業(yè)放貸人規(guī)制的成熟制度經(jīng)驗(yàn)，都可以為中國職業(yè)放貸人法治化提供借鑒。

（二）職業(yè)放貸人的直接規(guī)制維度

1．實(shí)行職業(yè)放貸人登記準(zhǔn)入

有學(xué)者提出，對(duì)職業(yè)放貸人的準(zhǔn)入規(guī)制包括三個(gè)方面：一是通過建立負(fù)面清單實(shí)行人員準(zhǔn)入，二是通過對(duì)職業(yè)放貸行為立法實(shí)行資金準(zhǔn)入，三是建立職業(yè)放貸人豁免制度［16］。 其中，資格準(zhǔn)入尤為關(guān)鍵，即對(duì)職業(yè)放貸人實(shí)行登記管理，對(duì)符合準(zhǔn)入條件的放貸人予以登記后授予職業(yè)放貸人資格。 對(duì)職業(yè)放貸人進(jìn)行登記管理，可以將民間借貸與職業(yè)放貸區(qū)別開來，便于監(jiān)管部門的識(shí)別與監(jiān)督，有利于對(duì)借貸雙方的權(quán)益保護(hù)。 在準(zhǔn)入條件設(shè)立上應(yīng)避免門檻過高，如前文所述，職業(yè)放貸人對(duì)金融安全影響較為有限，相對(duì)于法人或者其他組織的較高的放貸準(zhǔn)入條件而言，降低以自然人為主體的職業(yè)放貸人的準(zhǔn)入門檻，更利于將職業(yè)放貸人納入監(jiān)管視線和有針對(duì)性管理。

2．強(qiáng)化職業(yè)放貸人全程監(jiān)管

監(jiān)管是職業(yè)放貸人法律規(guī)制的重點(diǎn)面向，較為科學(xué)的路徑是實(shí)行全程監(jiān)管模式，制定與職業(yè)放貸人有關(guān)的客戶獲得、合同訂立、債務(wù)催收等方面的法律規(guī)范。 第一，在客戶獲得方面，應(yīng)對(duì)職業(yè)放貸人的宣傳手段、內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范，禁止采取誘導(dǎo)方式、虛假宣傳等吸引客戶，規(guī)定職業(yè)放貸人對(duì)借款人資信、償還能力等方面進(jìn)行審查，禁止向明顯無償還能力的人放貸。 第二，在合同訂立方面，規(guī)定職業(yè)放貸人在放款方式、利息計(jì)取等方面的如實(shí)告知義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)提示義務(wù)，將與借款人有關(guān)的重要法律事項(xiàng)列為合同告知必備條款，提高借款人的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)和自我救濟(jì)能力。 第三，在借款催收方面，規(guī)定禁止使用侮辱、誹謗、暴力、脅迫等方式收貸，禁止以干擾借款人及其近親屬工作和生活的方式收貸，引導(dǎo)和規(guī)范職業(yè)放貸人依法催收債務(wù)。

3．規(guī)范職業(yè)放貸人有序退出

職業(yè)放貸人的退出主要存在兩種情形：一是雖然具備經(jīng)營能力，但基于特定原因主動(dòng)放棄經(jīng)營；二是因借款收回不能導(dǎo)致客觀上不具備經(jīng)營能力，被動(dòng)放棄經(jīng)營。 不論哪種情況，為避免職業(yè)放貸人怠于退出或者消極退出，擠占行政管理資源，應(yīng)明確職業(yè)放貸人退出路徑。 對(duì)于主動(dòng)放棄經(jīng)營的職業(yè)放貸人，在處理好相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)后只需主動(dòng)向準(zhǔn)入部門報(bào)備注銷即可；對(duì)于因借款收回不能導(dǎo)致客觀上不具備經(jīng)營能力而被動(dòng)退出的職業(yè)放貸人，監(jiān)管部門除對(duì)其進(jìn)行注銷備案外，還應(yīng)對(duì)其借款不能收回的借款人進(jìn)行備案，納入個(gè)人征信系統(tǒng)，預(yù)警其他職業(yè)放貸人。 同時(shí)，對(duì)被動(dòng)退出的職業(yè)放貸人應(yīng)當(dāng)給予必要的訴訟指導(dǎo)和風(fēng)險(xiǎn)提示，防止衍生違法犯罪行為。

（三）職業(yè)放貸人的間接規(guī)制維度

1．引入稅收調(diào)節(jié)制度

稅收調(diào)節(jié)是運(yùn)用稅收手段，對(duì)征稅對(duì)象進(jìn)行多征、少征或者免征的方式，實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的調(diào)整，并引導(dǎo)市場主體的經(jīng)濟(jì)決策［17］。 針對(duì)職業(yè)放貸人規(guī)制引入稅收調(diào)節(jié)制度，對(duì)因放貸而獲得的高額收益收取相應(yīng)比例的稅金，既可以實(shí)現(xiàn)對(duì)過高收入的宏觀調(diào)節(jié)，又可以引導(dǎo)資本的微觀流向，最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平和理性選擇。 在中國尚未建立職業(yè)放貸人登記準(zhǔn)入制度的前提下，對(duì)于職業(yè)放貸人的識(shí)別和放貸收益收取稅費(fèi)確實(shí)存在一定困難，但也有些地方正在進(jìn)行實(shí)踐探索。 如上文所提及的浙江省高級(jí)人民法院《關(guān)于對(duì)職業(yè)放貸人征收稅費(fèi)的會(huì)議紀(jì)要》明確規(guī)定，對(duì)于申請(qǐng)執(zhí)行人為職業(yè)放貸人的民間借貸案件，本金與利息已經(jīng)執(zhí)行到位的，由人民法院執(zhí)行部門通報(bào)當(dāng)?shù)囟悇?wù)機(jī)關(guān)，由稅務(wù)機(jī)關(guān)依法征稅。 總之，引入稅收調(diào)節(jié)機(jī)制，扼制職業(yè)放貸人畸高收益，能夠很大程度上抑制放貸人獲取超高收益的觀念或者以放貸為名非法占有他人財(cái)物的犯意，從而引導(dǎo)職業(yè)放貸行為良性發(fā)展。

2．建立個(gè)人破產(chǎn)制度

個(gè)人破產(chǎn)制度是一種概括性清償債務(wù)的法律制度，目的是重建債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)能力。 對(duì)于職業(yè)放貸人的規(guī)制而言，建立個(gè)人破產(chǎn)制度的價(jià)值主要體現(xiàn)在四個(gè)方面：第一，能夠保護(hù)誠實(shí)而不幸的債務(wù)人，幫助其在負(fù)債情況下獲得低成本的救濟(jì)，使其擺脫債權(quán)人的追究和因執(zhí)行產(chǎn)生的壓迫，回歸正常的生活軌道。 第二，能夠減輕職業(yè)放貸人對(duì)同一債務(wù)反復(fù)催收的經(jīng)濟(jì)成本和時(shí)間成本，實(shí)現(xiàn)對(duì)債權(quán)人的一種保護(hù)。 第三，能夠幫助社會(huì)樹立破產(chǎn)免責(zé)理念，重新理順社會(huì)日常債務(wù)關(guān)系，構(gòu)筑新的“債務(wù)觀”，對(duì)社會(huì)債務(wù)清償文化進(jìn)行引導(dǎo)［18］。 第四，能夠破除“借錢有理，不還無過”的怪論，警示借款人慎重舉債，提示放貸人審慎放貸。 需要指出的是，個(gè)人破產(chǎn)制度并不絕對(duì)免除債務(wù)人的債務(wù)，而是平衡債務(wù)人與債權(quán)人之間的借貸關(guān)系。 目前，地方立法和司法實(shí)踐對(duì)個(gè)人破產(chǎn)已進(jìn)行了積極探索，如2020 年9 月1 日深圳市人大常委會(huì)通過的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個(gè)人破產(chǎn)條例》和2020 年12 月2 日浙江省高級(jí)人民法院發(fā)布的《浙江法院個(gè)人債務(wù)集中清理（類個(gè)人破產(chǎn)）工作指引（試行）》。 這些探索為破解個(gè)人債務(wù)僵局開辟了新路，也為職業(yè)放貸人的法律規(guī)制提供了間接助益。

3．完善個(gè)人信用征信制度

個(gè)人信用征信制度是征信管理體系的重要組成部分，其既可以引導(dǎo)個(gè)人在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中保持誠實(shí)守信，也可以為個(gè)人在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中評(píng)價(jià)交易風(fēng)險(xiǎn)提供依據(jù)。 目前，中國人民銀行的征信系統(tǒng)主要是為商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)服務(wù)，該征信系統(tǒng)的信息來源也主要是商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)。 包括職業(yè)放貸人在內(nèi)的民間金融，雖然沒有建成完備有形的征信系統(tǒng)，但在放貸實(shí)踐中也以人際關(guān)系、口碑好評(píng)、提供保證等標(biāo)準(zhǔn)，初步建立了一定范圍的無形卻靈敏的征信信息。 長期以來，中國人民銀行的征信系統(tǒng)與民間金融的征信信息互不關(guān)聯(lián)，不僅造成征信統(tǒng)計(jì)不全面、不完整和不系統(tǒng)，也降低了征信系統(tǒng)的使用率和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的準(zhǔn)確度。 對(duì)此，應(yīng)當(dāng)打造正規(guī)金融與民間金融信息共享體系，開放彼此的征信信息，增加央行征信信息的采集渠道，進(jìn)一步完善個(gè)人信用征信制度；同時(shí)，面向職業(yè)放貸人適度開放征信系統(tǒng)，提高職業(yè)放貸人的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)能力，降低職業(yè)放貸人的放貸成本，使征信系統(tǒng)惠及正規(guī)金融、職業(yè)放貸人和借款人三方主體。