□ 徐國棟

內容提要 羅馬法中的遺產買賣制度包含遺產買賣、射幸買賣、債權買賣、訴權買賣等方面，被大陸法系國家的民法典以不同的方式繼受。主要有《法國民法典》采用的買賣法為中心繼受模式，《奧地利普通民法典》采用的射幸合同繼受模式，《德國民法典》采用的繼承法繼受模式。我國在清末繼受德國民法時，斬掉了其中的遺產買賣內容，導致大陸地區(qū)和臺灣地區(qū)的學界皆對該制度無知，幸好《澳門民法典》對此有規(guī)定。就中國大陸而言，不知遺產買賣制度的不利結果是否認權利是買賣合同的客體、不承認浮動客體的買賣、雖承認具體的射幸合同卻不抽象承認射幸買賣制度、分不清訴權買賣與強制執(zhí)行請求權買賣的界限等。通過研究羅馬法中的遺產買賣制度及其在現代各國的流變，可在我國民法中確立遺產買賣、射幸買賣、債權買賣、訴權買賣等制度，并改善對我國買賣合同客體的解釋，厘清訴權買賣與強制執(zhí)行請求權買賣的界限。

一、 羅馬法中的遺產買賣制度的有關原始文獻和核心問題

蓋尤斯《法學階梯》第2 卷34、第3 卷85、86、87 規(guī)定遺產買賣。①《學說匯纂》第18 卷第4 題的標題是“對遺產或訴權的出售”，包括46 個法言，絕大部分關于遺產買賣，但有4 個法言講買賣訴權，兩個講買賣債權。②《法典》第4 卷第39 題的標題是“關于遺產或訴權的出售”，包含9 個法言。③把遺產買賣和訴權買賣放在一起的原因，《法國民法典》的解釋是：兩者都屬于無體物的轉讓，因為該民法典在 “債權及其他無形權利的轉讓” 的標題下規(guī)定兩者。④《法國民法典》的這種解釋未錯，但不排斥其他的解釋，因為也可找到兩者都是射幸買賣、聚合物買賣的共性以及其他共性。

看來，羅馬人對遺產買賣制度很重視，無論是優(yōu)士丁尼之前還是之后的立法，都關注該制度。但如果研究優(yōu)士丁尼羅馬法關于遺產買賣的55 個法言以及相關的法言，需要一本書的篇幅。本文容量有限，只打算研究這些法言涉及的如下問題。

（一）遺產買賣合同面面觀

1. 買賣的客體應是遺產。對此，彭波尼在其《薩賓評注》第9 卷中說：如果出售的是尚生存的人的或不存在的人的“遺產”，行為無效，因為交易客體不合事理之性質（D.18，4，1）。⑤確實，尚生存的人的財產并非遺產，因為遺產是已死之人遺留下的財產集合。如果允許這種交易，會導致出賣人促成遺產主人死亡的可能。當然，“已死之人”必須存在過，如果虛構一個人并出售其遺產，盡管“遺產”是存在的并且能讓買受人得益，但這是一個普通的集合物買賣而非遺產買賣，應以普通買賣法的規(guī)則處理之。

那么，遺產的本質是什么？羅馬法學家對此有深刻認識。首先，蓋尤斯認為，遺產的本質是權利。他說，遺產不過是對死者權利的概括承受（Universum ius）（D.50，16，24.《行省告示評注》第6 卷）。⑥盡管遺產由一定的有體物構成，但遺產本身是無體物（Gai. 2，14）。⑦所以，遺產買賣是權利的買賣。其次，阿富里坎把遺產看作聚合物（Universitas）。他認為遺產指一定的聚合物和繼承權而非指單個的物（D.50，16，208. 《問題集》第4 卷）。⑧所謂聚合物，指在物理上可分開，但在一個目的下被看作一個整體的數物，例如一群羊、一個圖書館等。⑨

2. 買賣的客體具有量的不確定性。所有人死后，他遺留的積極財產和消極財產的整體構成遺產，在它被繼承人接受前，構成一個財團，其本身有財產的進出和消耗，數量不確，價值不定，甚至不排除清算后出現赤字的可能，那時將發(fā)生所謂的繼承破產。⑩當然，清理遺產的結果也可能得出積極財產遠遠大于消極財產的結論。由于有這樣的兩種可能，遺產買賣具有射幸性。對此，保羅在其《告示評注》第33 卷中說：如果某人出賣了一份遺產，他只需交付遺產中所有之物，至于遺產的價值為多少，則無關緊要，但聲明了遺產總額的除外，如果有這種具體說明，將發(fā)生待繼承財產的出售而不是遺產的出售（D.18，4，14，1）。?此語中的“待繼承財產的出售”應指經過清算的積極財產的整體，買賣此等整體，其客體不具有不確定性，相應的交易也不具有射幸性。相反，遺產的出售具有射幸性。

正因為遺產像月亮一樣變化不已，需要采用一個時間點固化它的量，以此作為確定出賣人應交付什么，買受人可要求什么的依據。對此，烏爾比安在其《薩賓評注》第49 卷中提出了三個時間坐標點：在確定遺產的數量時，人們可以選擇死亡的時間、 接受繼承的時間或出售遺產的時間作為基準，通常采用最后一個時間（D.18，4，2，1）。?第一個時間使一個人的財產集合成為遺產； 第二個時間使出賣人的繼承人身份成立，這種身份的擁有是遺產買賣合同有效的條件； 第三個時間來得較晚，卻是“遺產”的身份與“繼承人”的身份都得到確定之時，所以被烏爾比安說成是人們通常采用的時間。

一旦確定了遺產買賣的基準時間，該時間點面向過去和未來發(fā)生效力。就前者而言，出賣人已經收受的孳息和出產也要移轉（烏爾比安：《薩賓評注》第49 卷，D.18，4，2，4）。?就后者而言，遺產依據其慣性將來要取得的物要歸買受人。當然，基準時間后遺產遭受的所有損失也由買受人承擔（烏爾比安：《薩賓評注》第49 卷，D.18，4，2，9）。?

然后，遺產的負擔即使在基準時間后呈現，也歸出賣人承擔。對此，安東尼努斯皇帝在一個敕令中規(guī)定（C.4，39，2）：遺產的遺贈受益人或信托受益人訴追買受人時，買受人須應訴，然后再訴出賣人。?盡管訴訟先由買受人承接，但最終的訴訟后果歸屬于出賣人。

3. 遺產出賣人可以保留特定物件給自己而出賣其他。?這意味著遺產買賣可以不針對全部遺產，由此有全部遺產的買賣與部分遺產的買賣之分。

4. 皇庫也可出售遺產。塞維魯斯·安東尼努斯皇帝在一個敕答中（C.4，39，1）做了如此規(guī)定。?我們知道，皇庫是法人，可以繼承無人繼承的遺產。?一旦遺產到手，皇庫不能利用此等遺產的使用價值而只能利用其價值，所以，出售是皇庫手中的遺產的必然走向。但出售可以是分件的或“打包”的，在合適的情形，“打包”出售的效益更好，這樣的出售體現為遺產出售。所以，出售遺產的主體有自然人和法人兩種。

（二）買希望

在《學說匯纂》第18 卷關于遺產買賣的題中，還規(guī)定了超出遺產買賣的問題，買希望是其中之一。

對此，烏爾比安《告示評注》第32 卷（D.18，4，11）中表明，事實上，允許以以下方式進行出售：“如果你要賣給我的確實是一份遺產，則我從你這里購買它?！贝藭r出賣的是對存在遺產的期望，因為出賣的是不確定性本身，就如同出賣一次撒網可能捕獲的魚一樣。?這一法言把遺產買賣中的射幸成分單挑出來說明，強調其中的買希望成分。其中提到的賣一次撒網可能捕獲的魚有如下案例佐證：有幾個科安斯的漁人正要拉起漁網，幾個從米利都來的外地人向他們預買網里尚未看得到的捕獲。起網之后，發(fā)現撈到的是一只黃金的三角寶座，相傳是海倫在離開特洛伊的時候拋下去的。于是，這些外地人與漁人為這只寶座是否屬于射幸合同的標的發(fā)生了爭執(zhí)，后又引起雙方的城邦為此爭執(zhí)，最后訴諸戰(zhàn)爭。?此案證實了預買可能捕獲的一網魚的交易。雙方合意的對象是魚，結果出水的是國之重器，發(fā)生爭執(zhí)是必然的。

彭波尼在其《薩賓評注》第9 卷（D.18，1，8，1）中報道的預買對象更廣?！啊袝r無實物的買賣也是可以理解的，例如機會買賣，這方面的例子包括對可能捕捉到的魚或鳥或者在節(jié)日集會上可能得到的拋灑物的買賣。事實上，即使出賣人什么也沒有得到，買賣仍成立，因為這是一種對希望的買賣。如果所獲得的拋灑物被追奪，出賣人也不對此負責，因為這正是雙方商定的契約內容?！?/p>

對希望的買賣（Emptio spei）又稱機遇購買，指在貨物買賣合同中，買方購買的是取得標的物的機會。無論買方是否取得標的物，他都必須支付固定的價款。通常的例子如購買彩票，彩票即為買主提供了獲得獎品的機會。與買希望類似的是買希望之物（Emptio rei speratae），又稱預約購買，指為將來可獲得的不特定的收益而購買，以及在要購買的物品還不存在，或出賣人還不占有該物品的情況下進行的購買。至于應付價款，則應視實際收獲數量而定。實際上，如果預購一個活人的“遺產”，就是買希望之物。但前文已述，羅馬法禁止這種交易，理由之一是減少繼承中的投機。

（三）買賣債權

在《學說匯纂》第18 卷關于遺產買賣的題中，超出遺產買賣規(guī)定的問題還有債權買賣，而此等買賣構成債權讓與的方式之一。后人沿著這條路線，發(fā)展出債權讓與制度。

亞歷山大·塞維魯皇帝在其于223年發(fā)布的一個敕答中規(guī)定： 債權買賣合同通常在被訴還債的人不同意的情況下締結（C.4，39，3）。這一敕答肯認了債權的自由流通，自由到不經債務人同意甚至違背其意志進行。該敕答的發(fā)布可能有輔佐亞歷山大·塞維魯皇帝的羅馬法學家烏爾比安的參與。就這一主題，他在其《薩賓評注》第43 卷（D.18，4，17）中說：我們經常買賣附條件和附期限的債權，因為這里有我們可以買賣的東西。附條件的債權中的“條件”有成就與不成就兩種可能，非常適合成為射幸的對象。例如買賣這樣的債權：如果蒂丘斯將來擔任了執(zhí)政官，債務人每年給債權人10 個幣（D.45，1，64. 阿富里坎：《問題集》第7卷）。在這個交易中，蒂丘斯能否選上執(zhí)政官，是不確定的，由此使交易具有射幸性。附期限的債權往往由急需現金的債權人打折（扣除剩余期限中的利息）賣給他人（可能是銀行），完成貼現?？梢?，這種交易能夠滿足經濟生活的要求，不排除附條件債權的買賣也能滿足這方面的要求。

（四）買賣訴權

訴權是債權的請求國家保護權，既然債權可以買賣，訴權也是可以買賣的。就此，保羅在其《告示評注》第33 卷中說：凡是可以為人所擁有、占有或可通過訴訟提出要求的物，均可買賣。此語中的“可通過訴訟提出要求的物”，即后世所稱之“訟體物”（Chose in action）。優(yōu)士丁尼在531年致大區(qū)長官約翰的一個敕答中指出：不僅對人之訴，而且對物之訴皆可出售，買受人可以自己的名義起訴（C.4，39，9）。這樣的制度安排的結果是，一些為了獲得他人錢財的人，以很低的價格向參加訴訟的債權人購買訴權，然后千方百計采用欺壓的方式讓債務人還債之全額，由此，取得債權成了一種職業(yè)。對此，阿納斯塔修斯（430—518）皇帝在給大區(qū)長官Eustathius 的敕答（C.4，35，22）中予以限制。其辭曰：朕從諸多對朕提出的上訴得知，一些貪求他人財產和財富的人，催促他人把他們自己享有的訴權轉讓給自己，然后以訴訟的痛苦折磨相對人，因債無可爭議，人們總是傾向于自己行權而不是轉讓給他人。因此，朕首先以此法禁止將來再有這種交易，無疑，應把希望訴權讓與給自己的人看作他人訴權的買受人，所以，如果此等人付錢達成讓與訴權交易，只許他就購買訴權的價金及其利息起訴，雖然在讓與文書上說的是買賣訴權。其次，如果讓與發(fā)生在繼承一個遺產訴權的數個繼承人間，或數個債權人之間或占有他人質物的人之間，或發(fā)生在受遺贈人和信托受益人之間，以留給他們的債務、訴權或其他財產為標的，這些常常是他們的特留份，則另當別論。第三，如果讓與是無償進行的，大家皆知，對此無法律調整，但可遵守古法。所以，不僅訴權的讓與被作為如上列舉規(guī)則的例外，而且已經做出的或將來要做出的這樣的讓與，會不打折地獲得被讓與訴權的效力（506年發(fā)布于君士坦丁堡）。以上為著名的阿納斯塔修斯法（Lex Anastasiana），許多法律辭書都為之設有專條，但通常將其內容簡化為對訴權受讓人請求權的限制：“如果第三人低于其名義價值購得債權或請求權，就不得再向債務人要求獲得高于買價外加法定利息的補償?！卑⒓{斯塔修斯的上述敕答誠然包括這一內容，但遠遠不止于此。首先，對于共同請求權人之間的訴權讓與，例如，三人為共同受害人，都對于一個加害人享有訴權，其中兩人由于事務繁巨或身體不佳，承受不了復雜的訴訟，愿意把自己的訴權讓與給三人中的堅持訴訟意愿者，則此人可訴追全額債務，因為此等受讓人并無纏訟的意圖。其次，對于無償做出的訴權讓與，也允許受讓人全額追訴，理由也在于此等讓與并無纏訟的目的。

與出賣訴權相近的是預售判決結果。烏爾比安在其《告示評注》第77 卷（D.47，10，15，30）中提到古羅馬有這種實踐以及相應的處理： ……出售判決結果的人，或收了購買判決之金錢的人，要為此由總督判處鞭打，顯然，此等人被認為是因施加侵辱受判處的，確實，他被認為冒犯了被出售的判決書的接受人。這個法言說的是：某人對一方訴訟當事人說，我可以左右法官的判決，為此你要付錢給我。該人的行為類似于現代法上的招搖撞騙罪，它損害了國家機關的威信，必然伴隨腐敗行為，因為允諾人肯定要向他聲言要左右的法官行賄，同時侵辱了訴訟相對人，因為他對有關訴訟的參與完全是無效操作，故為羅馬法禁止。盡管如此，這種交易也有射幸性，因為出售判決結果的人是否能左右法官，具有不確定性，此等風險由買受人承擔。這個橋段也告訴我們，射幸交易得到法律承認的條件是不得踏過法律的底線。

二、現代民法典對遺產買賣制度的廣泛繼受

（一）買賣法為主繼受模式

像羅馬法一樣，在買賣契約法中規(guī)定遺產買賣的至少有《法國民法典》《意大利民法典》《馬耳他民法典》《阿根廷民法典》《西班牙民法典》《菲律賓民法典》《荷蘭民法典》，本文僅以1804年版的《法國民法典》為例說明這種模式。要指出的是，羅馬法傳下來的遺產買賣制度包含多項內容，《法國民法典》 在其買賣契約法中主要規(guī)定該制度的債權買賣的內容，并采取債權讓與的規(guī)定視角。

第1692—1694 條是關于債權讓與內容性的規(guī)定。第1692 條采用從隨主原則，規(guī)定債權的買賣或讓與，其標的包括保證、優(yōu)先權及抵押權等從屬于債權的權利。第1693 條規(guī)定債權出賣人的擔保責任。其辭曰：債權或其他無形權利的出賣人，雖無擔保的特別約定，對于轉讓時此等權利的存在，應負擔保的責任。此條規(guī)定的是法定擔保，出賣人只擔保權利的存在，不擔保買受人實現其獲得的權利，因為交易本身具有射幸性。第1694 條是對第1693 條規(guī)定的擔保責任的展開。其辭曰：出賣人僅在有特別約定的情形，始對于債務人的清償能力負擔保責任，且此種擔保責任以其出讓權利所得的價金為限。此條是對出賣人不擔保買受人獲得的權利實現的展開規(guī)定，這樣的擔保只有在有特別規(guī)定時才成立，但因其是有限的，只負責賠償買受人從原債權人買得這項債權所支付的價金。本條顯然體現了前述的阿納斯塔修斯法。

第1689—1691 條是關于債權讓與形式性的規(guī)定。第1689 條規(guī)定了債權交付完成的認定：以讓與人向受讓人交付權利證書作為認定交付完成的依據。第1690 條規(guī)定債權讓與的外部性事項。要求受讓人在獲得債權后通知債務人，如此才對第三人發(fā)生權利占有的效力。當然，以公證書記載了債務人對于出讓的承諾的，也發(fā)生權利占有的效力。第1691 條規(guī)定債務人在收到通知前的履行的效果。其辭曰：債務人如在收到讓與人或受讓人關于轉讓的通知前，已向讓與人清償其債務者，其所負義務即有效免除。

規(guī)定完債權讓與后，以下兩條規(guī)定遺產買賣。第1696 條規(guī)定遺產買賣的射幸性。其辭曰：繼承人未列舉繼承財產的細目而出讓其應繼份時，僅對于其繼承人資格負擔保的責任。此條把遺產買賣分為列出遺產清單的和不列出遺產清單的兩種，前者不具有射幸性，后者則具有射幸性。在后者之情形，出賣人不對買受人獲得超過價金的收益承擔責任，只對繼承人身份的真實性負擔保責任。第1697—1698 條規(guī)定出賣遺產的效力。前者規(guī)定對于出賣人的效力，其辭曰：除在買賣當時訂有保留的明白規(guī)定外，前條的出賣人如于出賣前已自應繼份中的土地收取果實，或受領屬于應繼份的某項債權的清償，或出賣應繼份中的某些動產，應將此等利益返還于買受人。按照此條，買賣合同的訂立日為確定遺產范圍的基準時間，此前出賣人已經從遺產中有所得的，應將此等所得返還給買受人。后者規(guī)定對于買受人的效力。其辭曰：如無相反的約定，買受人應以出賣人為清償遺產的債務及負擔而支出的款項以及出賣人以遺產的債權人資格應取得一切款項返還于出賣人。按照此條，在基準時間以前出賣人已償還的遺產債務，買受人應返還于出賣人，因為此等債務應屬于遺產的債務，應由遺產承擔，換言之，由買得遺產的人承擔。

最后有兩條規(guī)定訴權買賣，首先是第1699條，其辭曰：受追訴的債務人，對于訟爭權利的受讓人，得償還其受讓的實際價金，受讓費用及正常手續(xù)費用以及自支付價金之日起的利息，以消滅此項訴訟。顯然，此條為對阿納斯塔修斯法核心內容的宣示。其次是第1597 條：審判員、代理審判員、行使檢察職務的司法官、書記員、執(zhí)達員、律師、 公設辯護人及公證人在其任職法院管轄范圍內不得為已發(fā)生的訴訟，或將涉訟的權利或訴權的受讓人，違反時，其受讓無效，并應負擔費用和損失。此條規(guī)定了對訴權買受主體資格的限制，基本的精神是參加訴訟的公務人員不得買受有關訴權，以免“裁判員”與“運動員”的身份發(fā)生混淆。其來源是烏爾比安關于出售判決結果的法言。

另外，非處于買賣合同語境的以下三條也來源于羅馬法中的遺產買賣制度。首先是第841 條（繼承法語境）：不論何人，即使是死者的血親，其本人并無繼承權而受讓某一共同繼承人的繼承權利時，得由其他共同繼承人全體或一人償還其所支出受讓的價額而排除其參與分割。本條講某一繼承人出售自己的繼承份額時把它賣給了共同繼承人以外的人，由此影響一份遺產的整體利用，為此，本條確立共同繼承人的贖回權，允許他們利用此等權利買回已到非繼承人手里的份額。如此安排，有利于保持遺產的完整性。其次是第1104 條（合同法總則語境）：“……如契約以當事人各方依據某種不確定的事實而獲得利益或遭受損失的偶然性為代價，此種契約為賭博性契約。”此條把遺產買賣中的射幸因素提升為關于射幸的一般性規(guī)定，此等規(guī)定亦適用于遺產買賣以外的射幸交易，例如保險合同。再次是第1130 條（合同法總則語境）： 1.未來的物件得為債之標的物；2.人們不得放棄尚未開始的繼承，或就尚未開始的繼承訂立任何契約，即使取得被繼承人同意時亦如此。此條原則上承認了未來物買賣的合法性，但不許把遺產買賣搞成未來物買賣交易。

總之，《法國民法典》 把來自羅馬法的遺產買賣制度的諸多規(guī)則打散了。主要安排在買賣法中，其他的民法分支也有零星安排。遺產買賣制度如此的輻射力，證明了它是許多現代民法制度的根源或根源之一，由此也證明了該制度的重要以及對該制度進行研究的必要。

（二）射幸合同繼受模式

在我見到的外國民法典中，似乎只有《奧地利普通民法典》在射幸合同（賭博、終身定期金、保險、船舶抵押借款等）的大類中規(guī)定遺產買賣。

第1278 條規(guī)定：1.出賣人已接受的遺產的買受人或者至少是繼承開始后出賣人可以繼承的遺產的買受人，不僅取得出賣人作為繼承人所享有的權利，而且取得其負擔的義務，但具有人身專屬性的權利和義務除外。在購買遺產時，如果不是以遺產清冊為基礎，則該遺產買賣合同也是獲利機會的買賣合同； 2. 遺產買賣合同的生效要求辦理公證或者通過法院的記錄予以證明。此條把遺產買賣分為以遺產清冊為基礎的和不以遺產清冊為基礎的買賣，只認后者是射幸買賣。此點與《法國民法典》第1696 條同。我已說明《法國民法典》的這一規(guī)定，這里不再重復。

第1279 條規(guī)定：如果出賣人并非作為繼承人而是基于其他原因，如先取遺贈、后位繼承、候補繼承或債權，而應從遺產中取得財產，而且即使出賣人不享有繼承權也應當取得該財產，則遺產買賣合同中的買受人不得對這些財產享有請求權。相反，對于因受遺贈人或共同繼承人不能或不愿繼承而導致的遺產繼承份額的增加，或者通過其他方式而使得遺產繼承份額的增加，只要是出賣人已經對其享有請求權的財產，遺產買賣合同中的買受人都可以取得。此條區(qū)分了可以賣的和不可以賣的遺產，可以賣的，主要是共同繼承人中一人或數人把自己不要的份額賣給其他繼承人，湊零成整。不可以賣的，則原因多樣，總起來說，是遺產第一手接受人的權利不完整，由于信托或其他原因，還有第二順位的繼承人等著繼承這份遺產。

第1280 條規(guī)定：在遺產買賣的情形，繼承人基于其繼承權而得到的所有財產，如已收取的天然孳息和債權，都應作為遺產；相反，為了接受繼承或者為了遺產本身而使用的繼承人的自有財產，則應從遺產中扣除。已經清償的債務、已交付的遺贈財產、 已繳納的捐稅和訴訟費用都屬于應從遺產中扣除的部分；如果沒有明確的另行約定，喪葬費用也應當從遺產中扣除。此條規(guī)定遺產買賣的標的物的范圍，剔除不屬于遺產的項目后，剩下來的即為遺產買賣的標的物。喪葬費用被此條明確由遺產負擔，買受人享受不到遺產中的這一部分。

第1281 條規(guī)定了出賣人在達成買賣至交付標的物之前的看管責任。其辭曰：在遺產買賣中，出賣人在交付之前已管理遺產的，其對此應當如同其他受托人一樣對買受人負責。按照此條，交付遺產前發(fā)生的風險，由出賣人承擔。

第1282 條規(guī)定：為了實現其權利，遺產的債權人和受遺贈人可以向遺產的買受人以及繼承人本人提出請求。他們的權利以及遺產債務人的權利都不因遺產的買賣而被改變，而且，遺產買賣中的買受人和出賣人中任何一人提起的遺產訴訟，也對另一人發(fā)生效力。本條規(guī)定出賣人和買受人的關系，遺產的債權人和受遺贈人可以向他們中的任一人提出請求，所以他們被看作一個共同體。反過來講，他們中的任一人提起遺產訴訟時，另一人當然地是共同原告。

第1283 條規(guī)定：如果出賣遺產時是以遺產清冊為基礎的，則出賣人應當對該遺產清冊的正確性負責。如果遺產買賣并非以遺產清冊為基礎，則出賣人應對其繼承權和相關陳述負責，并應當就所有因其過錯造成的損害對買受人負責。此條也把遺產買賣分為以遺產清冊為基礎和不以遺產清冊為基礎，兩種情形中，交易的性質不同，出賣人的擔保責任也不同。

（三）繼承法繼受模式

在繼承法的語境中繼受羅馬法的遺產買賣制度的至少有 《德國民法典》《埃塞俄比亞民法典》《葡萄牙民法典》《澳門民法典》。篇幅所限，本文僅以《德國民法典》為例說明這種模式。

第2371 條規(guī)定：繼承人據以出賣已歸屬于自己的遺產的合同，必須做成公證證書。這是對買賣遺產合同的形式上的要式要求。

第2372 條規(guī)定：因遺贈或負擔的消滅或因共同繼承人之一的均衡義務（Ausgleichungspflicht）而發(fā)生的利益，屬于買受人。此條是對被買賣的遺產的范圍的界定。受遺贈人放棄遺贈或負擔的受益人失去要求履行負擔的理由（例如，負擔的內容是翻修房子，而此等房子因火災滅失），以及出賣人應得的特留份遺囑中未給足，其他共同繼承人要從自己的繼承份額中勻出部分財產補足這個特留份（此謂之均衡義務），兩種情形帶來的利益，都被認為是遺產，因此歸買受人。

第2373 條規(guī)定：在買賣合同訂立后因后位繼承或因共同繼承人之一的出缺而歸屬于出賣人的應繼份，以及向出賣人給予的先取遺贈，有疑義時，不得看作被一并出賣。家庭文書和家庭肖像，亦同。此條是對被買賣的遺產的范圍的界定，不過與前條采用“歸入”的角度不同，此條采用了“排除”的角度。首先，按照《德國民法典》第2376 條的規(guī)定，有后位繼承人的遺產不得出售，如果出售，構成權利瑕疵，但出賣人違規(guī)出賣了這樣的遺產后，如果后位繼承人亡故或因其他原因不能繼承遺產，由此帶來的利好應歸于出賣人，當事人另有約定的除外。共同繼承人之一死亡，在他無代位繼承人時，其份額增加給其他共同繼承人，由此帶來的利好也歸出賣人。遺囑人給予出賣人的先取遺贈，往往為了滿足收受人的特殊需要（例如給彈鋼琴的繼承人一架鋼琴），此等遺贈也不列為被出賣的遺產。其次，此條把人格財產排除在遺產之外，因為家庭文書和家庭肖像人格價值多而財產價值少，且涉及隱私，不宜進入財產流通渠道。

第2374 條規(guī)定：出賣人有義務向買受人交付在出賣時存在的遺產標的，包括出賣人在出賣前因屬于遺產的權利或作為對遺產標的的毀壞、損壞或侵奪的賠償，或以涉及遺產的法律行為取得的利益。此條把確定遺產范圍的基準時間定為“出賣時”，此前歸屬于出賣人的屬于遺產的權利、賠償請求權和此前締結的法律行為在此后帶來的利益，都屬于被出賣的遺產。

第2381 條規(guī)定：1.買受人必須向出賣人償還出賣人已在出賣前就遺產所支出的必要費用；2.對于其他在出賣前所做出的支出，買受人必須在遺產價額在出賣時因它們而提高的限度內予以返還。此條規(guī)定出賣人在基準時間前為遺產支出的必要費用由買受人承擔，如果是其他支出，買受人在遺產因此增益的限度內承擔。

第2376 條規(guī)定：1.出賣人對權利瑕疵所負的責任，限于對如下情形所負的責任：出賣人享有繼承權，繼承權不受后位繼承人的權利或遺囑執(zhí)行人的任命的限制，不存在遺贈、負擔、特留份負擔、均衡義務或分割的指示，且未發(fā)生過對遺產債權人或其中的個別人的無限責任。2.出賣人無須對屬于遺產的標的之物的瑕疵負責任，但出賣人惡意地不告知瑕疵，或已承擔對該標的的性質的擔保的除外。此條規(guī)定出賣人的擔保責任。首先是權利瑕疵擔保責任，由于遺產買賣具有射幸性，出賣人只擔保自己享有繼承權且對遺產的處分權完整，不擔保其他，換言之，如果買受人從遺產中得不到期待的利益，出賣人不承擔責任。其次是物的瑕疵擔保，出賣人原則上不承擔這方面的責任，有惡意的情形除外。所以，標的物有無瑕疵，是遺產買賣合同射幸對象的一部分。

第2380 條規(guī)定：自買賣訂立時起，買受人承擔遺產標的意外滅失和意外毀損的風險。自此時起，用益屬于買受人，且買受人承擔負擔。此條規(guī)定基準時間前后遺產的風險和利好的分配，兩者的承受者都是買受人。比《奧地利普通民法典》第1281 條只規(guī)定風險的承擔更全面。

第2385 條規(guī)定：1.關于遺產買賣的規(guī)定，準用于出賣人以合同取得的遺產買賣，以及其他以讓與已歸屬于讓與人或以其他方式被讓與人取得的遺產為標的的合同。2.在贈與的情形下，對于在贈與前被消費或無償地讓與的遺產標的，或對于在贈與前無償地對這些遺產標的進行的負擔設定，贈與人沒有義務給予補償。贈與人不負第2376 條所規(guī)定的因權利瑕疵而提供擔保的義務； 贈與人惡意地不告知瑕疵的，有義務向受贈人賠償因此而發(fā)生的損害。此條第1 款規(guī)定遺產的買受人或其他原因的受讓人可以再賣遺產，如此可能發(fā)生同一份遺產有第一手、第二手、第三手甚至X 手買受人的情況，由此，這份遺產可以進入全面流通狀態(tài)；第2 款規(guī)定可以贈與一份遺產，對此準用關于遺產買賣的規(guī)則，權利瑕疵擔保規(guī)則除外。由此，一份遺產的移轉不僅可有償實施，而且可無償實施。后種方式至少便于學者去世后其家人將其學術藏書捐獻給某個圖書館，如此既可留存該學者的學術人格于特定庫藏，也便于后人研究該學者以及他的學術領域。

總之，在本文考察立法例的范圍內，《德國民法典》對遺產買賣制度做了最全面的規(guī)定。尤其是其關于出賣人可以再出售一份遺產以及贈與一份遺產比照遺產買賣處理的規(guī)定，未見于其他民法典。

三、我國民法對遺產買賣制度之借鏡

前文已述，《德國民法典》 在其繼承編非常系統(tǒng)地規(guī)定了遺產買賣制度，遺憾的是，我國清末繼受德國民法時，主事者看不到該制度的意義，完整剔除之，導致從《大清民律草案》到《民國民律草案》再到《中華民國民法典》，都對這一制度沒有規(guī)定。1949年后的中國歷次民法典草案，直到2020年的我國《民法典》，概不規(guī)定該制度，造成海峽兩岸的學者皆對該制度陌生。在臺灣地區(qū)方面，黃茂榮的專著《買賣法》也不研究遺產買賣。在大陸方面，更無一本書、一篇論文研究遺產買賣。聊作補償的是，屬于大中華法律文化區(qū)的《澳門民法典》從第1964 條到第1970 條規(guī)定了這一制度，為中文讀者了解這一制度提供了方便。

然而，不規(guī)定不意味著不存在該制度調整的四大問題，即遺產買賣、希望買賣、債權買賣、訴權買賣問題，甚至強制執(zhí)行請求權買賣問題，以下分述。

（一）遺產買賣

遺產買賣的前提是承認繼承權可以轉讓，但我國的通說是繼承權可以放棄，但不可以轉讓。對于實踐中某個共同繼承人把自己的份額移轉給其他共同繼承人的情形，例如父親死后母親、兄弟倆共同繼承，母親愿意將其繼承份額轉讓給弟弟的情形，法律人的解答是母親可以將她應繼承的份額贈與給弟弟，但這不是繼承權轉移，此權不能轉移，因為繼承權作為法定權利，與身份緊密相關，有別于一般的民事權利，不可轉讓。

但根據本文研究的立法例，繼承權顯然可以轉讓，盡管繼承人的身份不可轉讓。所以，繼承權不可轉讓論顯然是自清末以來的我國學界對羅馬法開創(chuàng)并廣泛流傳于大陸法系各國的遺產買賣制度了解不夠的結果。一旦克服了這一認識障礙，遺產買賣制度馬上可以顯示出其不小的用途。其一，可用來滿足不愿花時間處理遺產事宜，只想把遺產迅速變現的繼承人的需要。我們知道，從被繼承人死亡到遺產到手，過程冗長，要清理遺產、納稅等等，非常費事。其二，可以解決遺產的聚零為整問題。例如，一套公寓平均遺留給三個共同繼承人，肯定只有其中之一未來住在此公寓中，其他兩位共同繼承人可通過出售（或贈與）自己的繼承份額達成此等效果。其三，可用來解決學者身故后其專業(yè)藏書的接手問題。從事某一專業(yè)的學者在自己的學術生涯中收藏了許多專業(yè)書籍，形成一個目的（例如羅馬法學科）性財產集，該學者身故后，其兒女從事完全不同的行業(yè)，對其尊親的藏書毫無興趣，此時，他們可出售這部分藏書給識家。類似的還有收藏家的藏品移轉問題及其處理等。其五，承認遺產買賣，可把浮動綜合客體的概念引進到買賣合同客體的類別中。這樣的客體消消長長，變動不居。該概念存在于擔保法中，尚不存在于我國買賣法中。

關于遺產買賣問題，我國《民法典》有兩條“擦邊”的稀薄規(guī)定，首先是第1124 條，其辭曰：1.繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應當在遺產處理前，以書面形式作出放棄繼承的表示； 沒有表示的，視為接受繼承。2.受遺贈人應當在知道受遺贈后60日內，作出接受或者放棄受遺贈的表示；到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。此條中的“放棄繼承”“放棄受遺贈”可以解釋為包含轉讓繼承權、受遺贈權的意思。其次是第1160 條，其辭曰：無人繼承又無人受遺贈的遺產，歸國家所有，用于公益事業(yè)；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。此條講城市的無人繼承遺產歸國家（實際上是國庫）繼承，農村的無人繼承遺產歸集體所有制組織繼承。這兩個法人繼承人得到遺產后都有把使用價值轉化為價值的問題。轉化的方式之一是整體出售一份遺產，這時候就發(fā)生遺產買賣了。

由于遺產買賣的本質是權利買賣，一旦承認了這種交易，我國《民法典》規(guī)定的買賣合同標的物只包括有體物的缺陷可得到改善，可解釋為也包括權利。

（二）希望買賣

買希望被經濟史學者視為人類早期的一種衍生品交易。在我國，黃風最早把羅馬法中的買希望作為現代法中的衍生金融工具交易的起源。繼而，張舫和任紅也做了類似的勾連。衍生品交易的標的物并非商品本身，而是其某種關聯(lián)屬性，例如行情。行情有漲有落，買家都買漲的希望。如果漲了，則購買希望成功。如果落了，則購買希望失敗。所以，衍生品交易具有射幸性。

盡管《民法典》沒有規(guī)定衍生品交易和射幸合同，但我國早就有衍生品交易和射幸性質的合同。就前者而言，國家外匯管理局早在1993年就發(fā)布了《外匯期貨業(yè)務管理試行辦法》，承認外匯衍生品交易。2007年，國務院發(fā)布了《期貨交易管理條例》，擴大了買希望的客體的范圍。2021年4月29日，全國人大常委會公布了《中華人民共和國期貨法（草案）》，向社會公眾征集修改、完善的意見和建議?！恫莅浮废啾扔凇镀谪浗灰坠芾項l例》，增加規(guī)定了其他衍生品交易。其第3 條規(guī)定：……本法所稱其他衍生品，是指價值依賴于標的物價值變動的、非標準化的遠期交割合約，包括非標準化的期權合約、互換合約和遠期合約。所以，我國在一些次級立法上承認了希望的買賣，但《民法典》對此無規(guī)定，形成不協(xié)調格局?！睹穹ǖ洹肥苌唐方洕拿穹ㄓ^影響，把買賣合同的客體單純理解為商品，這未免與當代生活現實的萬千氣象不符。

（三）債權買賣

我國通說認為買賣合同的客體是有體物，所以，很難承認債權買賣，但在我國《民法典》中，又埋伏著關于或可用于解釋債權買賣的規(guī)定。前者有第545 條第1 款： 債權人可以將債權的全部或者部分轉讓給第三人，但是有下列情形之一的除外：…… 此款中的債權轉讓可以是有償的或無償的，在有償的情形，就是債權買賣。后者有第646條：法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照適用買賣合同的有關規(guī)定。此條中的可以準用買賣合同規(guī)定的“其他有償合同”，可以解釋為包括債權買賣合同。所以，相比派生于遺產買賣制度的其他子制度，債權買賣在我國的規(guī)范基礎較好。

（四）訴權買賣與強制執(zhí)行請求權買賣

承認了債權買賣后，對訴權買賣之承認是自然而然的，因為訴權就是為了保護包括債權在內的實體權利而求助司法之權。訴權買賣在我國以訴權轉讓的名義被納入在任意的訴訟擔當的范疇中，多數學者反對這樣的交易，認為會造成對實體權利擁有者利益的侵害。在中國古代，包攬詞訟的人被稱為“訟棍”，名聲不好，學者們可能受此等傳統(tǒng)觀念影響。但也有學者主張，在消費者群體訴訟中，有訴權者眾多，但不見得人人都擅長訴訟，所以，不妨把訴權集中到最佳訴訟當事人之手，即消費者協(xié)會之手，后者代理眾多原告訴訟。此論講到的交易不構成訴權買賣，而構成訴訟代理，但此論開放了訴權買賣的可能性：因為消費者協(xié)會也可購買眾多原告的訴權而承擔訴訟失敗的風險。

相比于承認訴權轉讓（談不上買賣）的“小眾”，判決書買賣在我國十分大眾。盡管有爭議，最高人民法院允許判決書買賣。在2020年5月舉行的十三屆全國人大三次會議上，有人大代表提出了《關于禁止人民法院強制執(zhí)行階段變相買賣判決書行為的建議》（第5510 號），最高人民法院對其做出回應，除了為這種交易的正當性進行辯護外，還認定強制執(zhí)行階段買賣判決書的交易為債權轉讓。我對此不敢茍同，因為此論未考慮債權轉讓、訴權轉讓、 執(zhí)行請求權轉讓三種轉讓的客體處在不同的權利實現階段的事實，把三者“一鍋煮”了。我認為，判決書的買賣是“執(zhí)行難”催生出來的一種交易，而“執(zhí)行難”又與我國無個人破產制度的立法大漏洞相關。按周強院長的說法，約43%案件面臨執(zhí)行不能，并非法院執(zhí)行不力所致，亟需建立個人破產制度。確實執(zhí)行不能的，被執(zhí)行人可以申請個人破產。按2020年的《深圳經濟特區(qū)個人破產條例》（2021年3月1日起施行）第3 條的規(guī)定：債務人經過3年的免責考察期后，免除其剩余債務。顯然，該條例采用的是破產免責主義，意在給予破產人重新開始的機會。該條例可理解為全國性立法的試點，代表未來全國性個人破產立法的方向。遵循這個方向，一旦免除判決書確認的債務，買賣判決書的做法就維持不下去了。所以，盡管通常按判決書確定債權額10%的價格購買判決書的做法依然普遍，有的判決書甚至賣到了第四手，但在深圳，這種交易恐怕已不可行，除非買受人對被執(zhí)行人也享有債權，可以行使抵銷權。我認為，買賣判決書的本質是強制執(zhí)行請求權的轉讓。執(zhí)行成功，誠然幸運，不過這樣的可能性不大，因為沒有第一手判決書取得人面臨的“執(zhí)行難”，就不會有“第二手”的買得判決書。如果執(zhí)行不成功再加上被執(zhí)行人提出申請，則進入個人破產程序，再發(fā)生“第三手”買得判決書的可能性很小。強制執(zhí)行請求權的轉讓的理解要求，判決書的受讓人不得再起訴判決書的被執(zhí)行人，以貫徹既判力的要求。如果不這樣處理，我國法院就陷入了怪圈：在明知許多被執(zhí)行人“非不為也，是不能也”的情況下允許連續(xù)轉讓判決書甚至達到四手，讓相同或不同的法院承擔另外三個“訟累”，讓已在“訴訟爆炸” 中累壞的法官們承擔無謂的工作負擔；而且，讓明明已經破產的被執(zhí)行人承受從第二手到第四手判決書買受人的反復折磨，有何意義？ 所以，當務之急是盡快在深圳經驗的基礎上出臺全國性的個人破產法，叫停執(zhí)行不能情況下的判決書買賣。

注釋：

①⑦[古羅馬]蓋尤斯：《法學階梯》，黃風譯，中國政法大學出版社1996年版，第88、224、82頁。

③Codex Iustinianus，Weidmann，Berlin，1954，p.XXIII.

④李浩培等譯：《拿破侖法典》，商務印書館1979年版，第236頁。

⑥[意]桑德羅·斯奇巴尼選編：《婚姻·家庭和遺產繼承》，費安玲譯，中國政法大學出版社2001年版，第233頁。譯文有改動。值得注意的是，尤里安的D.50，17，62（《學說匯纂》第6 卷）的譯者把該法言中的Universum ius 翻譯為“法律關系的整體”。尤里安在該法言中說：遺產不過是對已故者的法律關系整體的繼承。參見[意]馬西姆·布魯蒂：《羅馬法上關于遺產的若干問題研究》，阮輝玲譯，載《羅馬法與共同法》第六輯，法律出版社2016年版，第88頁。

⑧The Digest of Justinian，Vol.IV，edited by Mommsen and Alan Watson，University of Pennsylvania Press，Philadelphia，1985，p.952.

⑨La voce di universitas，Su http：//www.treccani.it/vocabolario/universitas/，2018年11月29日訪問。

⑩我國繼制定《企業(yè)破產法》（1986）后，正在深圳試點《個人破產法》（下文詳述），但尚無制定《繼承破產法》的提議。

?徐國棟：《優(yōu)士丁尼法學階梯評注》，北京大學出版社2019年版，第233頁。

?[古羅馬]普魯塔克：《希臘羅馬名人傳·梭倫傳》上冊（黃宏熙主編），陸永庭、吳彭鵬等譯，商務印書館1990年版，第169頁。