文/黃運康

一、問題的提出

標(biāo)準(zhǔn)必要專利具有特殊的法理意蘊，這種特殊性是由標(biāo)準(zhǔn)必要專利聲明及其社會目的造就的。美國司法部和專利商標(biāo)局在2013年的聯(lián)合聲明中指出，自愿協(xié)商一致的標(biāo)準(zhǔn)以多種方式服務(wù)于公眾利益，“標(biāo)準(zhǔn)通過促進互補產(chǎn)品的互操作性實現(xiàn)有效的資源分配和生產(chǎn)”，互操作性的標(biāo)準(zhǔn)為將許多重要創(chuàng)新推向市場鋪平了道路，包括復(fù)雜的通信網(wǎng)絡(luò)和復(fù)雜的移動計算設(shè)備，這些都是現(xiàn)代化的標(biāo)志。1U.S.Dep’t of Justice and U.S.Pat.& Trade Off., Policy Statement on Remedies for Standards-Essential Patents Subject to Voluntary F/RAND Commitments 1-10 (Jan.8, 2013),at https://www.uspto.gov/sites/default/files/documents/SEP%20 policy%20statement%20signed(Last visited on November 4, 2022).標(biāo)準(zhǔn)的開放性特征使得企業(yè)能識別圍繞標(biāo)準(zhǔn)的有益研究，進行技術(shù)開發(fā)的企業(yè)能將精力集中于產(chǎn)品非標(biāo)準(zhǔn)的差異化部分或者進行下一代標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)部分，信息技術(shù)的代際性特征、信息技術(shù)產(chǎn)業(yè)的累積型性質(zhì)使得企業(yè)很難僅依靠某一項技術(shù)創(chuàng)新就在市場中擁有絕對性力量，這就導(dǎo)致了標(biāo)準(zhǔn)領(lǐng)域的“技術(shù)依賴—經(jīng)濟依賴”現(xiàn)象：技術(shù)依賴是由信息技術(shù)的發(fā)展規(guī)律決定的，經(jīng)濟依賴則是因為標(biāo)準(zhǔn)的高轉(zhuǎn)換成本引發(fā)。2參見黃運康：《論民法典視閾中標(biāo)準(zhǔn)必要專利停止侵害請求權(quán)》，載《科技與法律(中英文)》2021年第3期，第75頁。事實上這就是標(biāo)準(zhǔn)鎖定效應(yīng)的內(nèi)容。在效率上，這種鎖定效應(yīng)可將標(biāo)準(zhǔn)平臺作為專利大規(guī)模許可和集中許可的主體來看待，企業(yè)正是依賴于該平臺生存。

在停止侵害請求權(quán)的適用上，由于標(biāo)準(zhǔn)鎖定效應(yīng)產(chǎn)生的劫持風(fēng)險，各國司法機關(guān)在實踐中開發(fā)出了不同的闡釋標(biāo)準(zhǔn)，以限制或禁止權(quán)利人的停止侵害請求權(quán)。2014年，Qualcomm公司的Kirti Gupta和Mark Snyder審查了2000年至2012年間美國最活躍的的二十家智能電話制造商的訴訟活動。在這期間內(nèi)，美國地區(qū)法院提起了2,746宗案例，其中僅111宗案例為涉及智能電話的專利案件或公平、合理、無歧視（FRAND）承諾案件，對于被確定為SEP的任何專利，均未適用停止侵害責(zé)任，但對于涉及標(biāo)準(zhǔn)的普通專利仍然會適用。3Gupta, Kirti and Snyder, Mark, Smart Phone Litigation and Standard Essential Patents (May 16, 2014).Hoover IP2 Working Paper Series No.14006, at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2492331(Last visited on November 4, 2022).在InterDigital尋求對諾基亞和微軟移動侵權(quán)產(chǎn)品的排除令案中，美國國際貿(mào)易委員會法官Essex注意到，盡管諾基亞和微軟移動堅稱針對他們產(chǎn)品的排除令有可能損害公共利益，但是，諾基亞和微軟移動“并未強調(diào)法令中的公共利益因素”，而是提供了有關(guān)專利劫持風(fēng)險的“新的公共利益”。4United States International Trade Commission Washington, D.C.,Certain 3G Mobile Handsets and Components Thereof at 30,USITC Inv.No.377- TA-613 (Apr.27, 2015), Last visited on November 4, 2022.如在微軟訴摩托羅拉案中針對H.264和802.11法庭裁決的FRAND許可費分別比摩托羅拉主張的減少了約三個和二個數(shù)量級，而在2013年Innovatio針對全美無線網(wǎng)絡(luò)用戶訴訟案法院裁決的FRAND許可費也減少了約50倍，這表明這些公司的市場報價遠(yuǎn)高于FRAND。而在理論研究上，著名知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者Mark Lemley和Carl Shapiro認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)的排他性會助長專利劫持，5在現(xiàn)實世界中，專利被告用超過專利權(quán)人可以獲得的賠償和許可費的金錢來和解很常見，這僅僅是為了避免禁令的威脅，See Lemley M A, Shapiro C.Patent holdup and royalty stacking.Tex.L.Rev., vol 85: 1991,p.2016(2006).因此主張否決權(quán)利人的停止侵害請求權(quán)。波斯納（Posner）就Apple訴摩托羅拉一案表達了類似的觀點，他駁回了Apple對摩托羅拉提起的停止侵害訴訟，稱在某些情況下支付持續(xù)許可費的強制許可或許是一種較好的補救措施……因為侵權(quán)對專利權(quán)人的損害與停止侵害對侵權(quán)者和公眾的損害往往不成比例。再者，他認(rèn)為最高法院堅持“權(quán)利的創(chuàng)造”和“侵權(quán)的補救措施”之間進行區(qū)分是有益的，應(yīng)該受到贊同，這不僅是考驗停止侵害授予規(guī)范的“第一指標(biāo)”，而且在不斷發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)市場中可以發(fā)揮靈活性以調(diào)整權(quán)利保護和智力成果的可獲得性之間的適當(dāng)平衡。6See Apple Inc.v.Motorola, Inc., 757 F.3d 1286.但是，過分地限制標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人停止侵害請求權(quán)的另一種擔(dān)憂是專利實施者的反向劫持：故意拖延許可談判或在許可磋商中以不誠信的手段達到不正當(dāng)?shù)哪康?，因為FRAND承諾不僅是結(jié)果導(dǎo)向的，即在結(jié)果上要實現(xiàn)FRAND原則的公共政策目標(biāo)，而且FRAND還具有過程的導(dǎo)向性，他要求當(dāng)事人在許可磋商中要符合FRAND原則。7參見馬一德：《多邊貿(mào)易、市場規(guī)則與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)定價》，載《中國社會科學(xué)》2019年第6期，第120頁?？梢?，標(biāo)準(zhǔn)必要專利停止侵害請求權(quán)的授予涉及復(fù)雜的利益衡量與平衡過程。

美國早在實踐中通過構(gòu)建第三人利益合同標(biāo)準(zhǔn)來闡釋FRAND承諾聲明，從第三人利益和公共利益的角度來考量停止侵害責(zé)任的授予，而歐洲也通過“華為案”等系列案件建立了適用于歐盟內(nèi)部的“競爭法框架”，以此試圖建立標(biāo)準(zhǔn)必要專利的審理與裁決高地。我國囿于理論研究和實踐的滯后，一直未能建立起FRAND的解釋標(biāo)準(zhǔn)以及停止侵害請求權(quán)的適用框架，在交互數(shù)字通信（IDC）與華為案中，IDC甚至質(zhì)疑我國法律概念不存在“FRAND”的對應(yīng)解釋，因此主張ETSI組織下的法國法律標(biāo)準(zhǔn)，試圖削弱我國法律的適用。8參見廣東省高級人民法院(2013)粵高法民三終字第305號判決書。鑒于《民法典》的頒布為FRAND含義及其停止侵害請求權(quán)的適用提供體系性的解釋框架，尤其是《民法典》在第三人受益合同上的變化為此提供有力的解釋標(biāo)準(zhǔn)。基于此，文章從第三人受益合同以及誠實信用原則兩個角度具體闡釋FRAND含義及其停止侵害請求權(quán)的適用，從理論和實踐兩個維度來揭示停止侵害請求權(quán)的適用標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建出民法語境下我國標(biāo)準(zhǔn)必要專利的停止侵害請求權(quán)適用的體系框架。

二、標(biāo)準(zhǔn)必要專利停止侵害請求權(quán)的民法理論與實踐

（一）合同路徑下標(biāo)準(zhǔn)必要專利停止侵害請求權(quán)闡釋

FRAND承諾對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人負(fù)載義務(wù)已成為理論研究和實踐應(yīng)用中的共識。在美國，F(xiàn)RAND承諾被視為一種在法庭上可執(zhí)行的合同已被廣泛接受，一些聯(lián)邦法院的裁決也表明，法官愿意在許可糾紛的背景下研究雙方的權(quán)利義務(wù)。在微軟與摩托羅拉訴訟案件中，法院以FRAND承諾為可執(zhí)行的合同為由拒絕了摩托羅拉的停止侵害請求。美國華盛頓西區(qū)聯(lián)邦法院認(rèn)為FRAND構(gòu)成了可執(zhí)行的第三人受益合同，微軟是該合同的第三方受益人。Robart法官根據(jù)可執(zhí)行的合同為每項專利設(shè)定了FRAND費率和范圍，以幫助陪審團確定摩托羅拉是否違反了與多個視頻編碼和無線網(wǎng)絡(luò)專利有關(guān)的FRAND承諾。9See Microsoft Corp.v.Motorola, Inc., 2013 U.S.Dist.LEXIS 60233.美國法院在不少案件中認(rèn)定，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人自愿承諾按FRAND條款許可SEP構(gòu)成與標(biāo)準(zhǔn)制定組織（SSO）之間具有約束力的合同。標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人和SSO是合同當(dāng)事人，而該標(biāo)準(zhǔn)的實施者（被許可人）是第三方受益人。SSO受益于納入標(biāo)準(zhǔn)的專利技術(shù)，因為所采用的技術(shù)質(zhì)量越高，標(biāo)準(zhǔn)質(zhì)量就越高。高質(zhì)量的標(biāo)準(zhǔn)更可能被下游公司實施，以激勵繼續(xù)投資新一代標(biāo)準(zhǔn)。如果標(biāo)準(zhǔn)在商業(yè)上是成功的，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人將得益于其專利技術(shù)的大范圍實施。標(biāo)準(zhǔn)實施者受益于FRAND合同，在法律上，其以合理條件獲得標(biāo)準(zhǔn)必要專利技術(shù)，提高實施標(biāo)準(zhǔn)的能力。實施者也受益于標(biāo)準(zhǔn)的成功，相比于不兼容的產(chǎn)品，符合廣泛采用的標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品以及大量相關(guān)設(shè)備通常對消費者更有價值。

我國法院也在有關(guān)案件中認(rèn)為FRAND承諾對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人產(chǎn)生的是先合同義務(wù)，因而標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人必須受到FRAND承諾的約束。例如，在OPPO與夏普案中，深圳中院認(rèn)為FRAND聲明構(gòu)成了特殊的信賴關(guān)系，當(dāng)事人必須基于FRAND以及誠實信用原則履行合同的有關(guān)義務(wù)，權(quán)利人的停止侵害救濟受該義務(wù)的約束。10參見深圳中級人民法院(2020)粵03民初689號裁定書。學(xué)界在理論研究中還有要約邀請說、要約說、單方法律行為說等不同的解釋路徑，還有主張以要約說+默示許可的路徑對FRAND承諾進行法律規(guī)制，這些理論解釋都不同程度地削弱了權(quán)利的排他性，限制權(quán)利人的停止侵害請求權(quán)。

從《民法典》的規(guī)定來看，《民法典》第522條第2款在原來《合同法》第64條基礎(chǔ)上新增設(shè)了“利他合同”條款，突破了合同的相對性。該條款規(guī)定，“法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定第三人可以直接請求債務(wù)人向其履行債務(wù)”，并在債務(wù)人不履行債務(wù)時，賦予第三人請求權(quán)。該第三人在原債權(quán)債務(wù)關(guān)系之外享有較為獨立的地位，實為真正利他的體現(xiàn)，而原《合同法》第64條并未規(guī)定第三人享有請求權(quán)，在該條下第三人仍在原債權(quán)債務(wù)關(guān)系的射程之內(nèi)，并未突破契約關(guān)系的相對性，屬于不真正利他。11參見黃武雙、桂栗麗：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND承諾合同法適用思路——以<民法典>合同編第495條、第522條適用為視角》，載《法治論壇》2021年第1期，第4頁。從目的解釋角度來看，真正利他合同雖然一定程度上犧牲了合同履行的穩(wěn)定性，但卻可以大大提升交易的效率，降低合同磋商成本以及履約成本，切實保護了受信賴第三人之利益。而從行為本身來看，真正利他合同為受益之第三人創(chuàng)設(shè)了權(quán)利，而為債務(wù)人設(shè)定了對應(yīng)義務(wù)，屬于負(fù)擔(dān)法律行為，而不真正利他合同只是債權(quán)人對債務(wù)的處置，并沒有創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利，屬處分行為。12參見周宇、李乾寶：《〈民法典〉利他合同制度評析與解釋進路》，載《東南學(xué)術(shù)》2020年第4期，第 118頁。美國不受大陸法系合同理論的過多束縛，因此具有承認(rèn)第三人受益合同的傳統(tǒng)。在美國，第三人可以在兩種情況下獲得合同下的權(quán)利，第一種是合同原當(dāng)事人達成一致，合同的履行只對第三人有利，在這種情況下，第三人稱為“第三受益人”（third party beneficiary）。第二種情況是原合同當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓合同下的權(quán)利義務(wù)而第三人獲得相應(yīng)的權(quán)利或負(fù)擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，13【美】杰弗里·費里爾、邁克爾·納文：《美國合同法精解》，陳彥明譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第644頁。如指示交付行為屬于該種類型。美國合同法學(xué)者科賓（Arthur L.Corbin）認(rèn)為，合同法視相對性為圭臬，“不能違背一個人的意愿，讓他成為另一個人的債務(wù)人”，但普通法受衡平法和商事法的影響，“通過轉(zhuǎn)讓，債務(wù)人有義務(wù)向自己完全陌生的人付款”，于是普通法也逐漸接受了第三人受益合同。14Arthur L.Corbin.Contracts for the Benefit of Third Persons, The Yale Law Journal,The Yale Law Journal,Vol.27:1008,p1008-1029(1918).科賓使用了信托資產(chǎn)受益人來映射第三人受益合同的成立，科賓指出，信托資產(chǎn)中設(shè)立的權(quán)利不需要任何事先磋商，也不需要從受益人身上轉(zhuǎn)移對價，如果衡平法有可能且有必要承認(rèn)信托受益人的廣泛權(quán)利、權(quán)力、特權(quán)和豁免，那么同樣也有理由承認(rèn)允諾人和合同受益人之間的類似關(guān)系。承認(rèn)合同受益人權(quán)利的理由與信托權(quán)利的理由基本相同，如此一來雙方的意圖得以實現(xiàn)，受益人的正當(dāng)期望得到滿足。

承認(rèn)第三人受益合同的主要障礙是合同的相對性，我國合同法理論是在大陸法體系和英美法理論的基礎(chǔ)上，根據(jù)現(xiàn)實之需求逐步接受第三人受益合同的。在大陸法系內(nèi)，合同相對性也并非是徹底封閉的，如日本學(xué)者我妻榮就指出：“使債權(quán)人對承擔(dān)人取得債權(quán)效力的契約，是一種為第三人（債權(quán)人）締結(jié)的契約的一種”，在先前的判例以為第三人訂立的契約必須是使債權(quán)人取得新的債權(quán)為理由予以否定的，但此后采取了肯定的觀點。15【日】我妻榮：《新訂債權(quán)總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第506頁?？梢姡箨懛ㄏ祵Φ谌耸芤婧贤彩菑木芙^到逐漸接受的過程，我國在此問題上也遵循了相似的發(fā)展理路。早先，《合同法》第64條就沒有賦予第三人任何請求權(quán)利，第三人只是處于被動接受的地位，該規(guī)定也成為不真正利他合同，真正的利他合同是《民法典》第522條第2款為第三人增設(shè)請求權(quán)的基礎(chǔ)上被創(chuàng)建的。正如科賓所指出的，第三方受益人所獲權(quán)利的性質(zhì)應(yīng)被描述為一項法定權(quán)利和合同權(quán)利，因為他經(jīng)過了創(chuàng)建契約過程的要約和承諾兩階段，合同當(dāng)事人通過承諾的義務(wù)確立責(zé)任，且必要的對價與其他任何合同都相同。通過將該特定受益“資產(chǎn)”與其他資產(chǎn)區(qū)分開來，合同法承認(rèn)他已獲得一項針對允諾人的個人特殊權(quán)利，該權(quán)利是由他不是當(dāng)事人的合同產(chǎn)生的，他獲得這項特殊權(quán)利是因為締約方希望他擁有這項權(quán)利，或者至少是希望允諾人的履行直接由他承擔(dān)。

回到FRAND承諾的場景，標(biāo)準(zhǔn)組織要求加入標(biāo)準(zhǔn)的專利權(quán)人必須作出以公平、合理、無歧視的許可聲明。如ETSI的IPR政策第6.1條規(guī)定：當(dāng)與特定標(biāo)準(zhǔn)或技術(shù)規(guī)范相關(guān)的必要IPR呈現(xiàn)到ETSI時，ETSI總干事應(yīng)立即要求其所有者在三個月內(nèi)以書面形式作出不可撤銷的承諾，承諾其已準(zhǔn)備好以公平、合理和無歧視性條款和條件發(fā)放該IPR的不可撤銷的許可。16與ETSI類似，IEEE的專利政策的第6.2節(jié)規(guī)定：如果IEEE收到（擬采用的）IEEE標(biāo)準(zhǔn)可能需要使用潛在的必要專利權(quán)利要求，符合該標(biāo)準(zhǔn)實施方案的專利將以免費或以合理的費率，且以明顯地沒有任何不公平歧視的合理條款和條件在全球范圍內(nèi)向不限數(shù)量的申請人提供。用科賓的合同理論進行解釋就是實施者獲得了實施相應(yīng)專利的法定“權(quán)利”，該權(quán)利是由標(biāo)準(zhǔn)組織提供的FRAND要約與專利權(quán)人作出的FRAND承諾產(chǎn)生的。

在微軟與摩托羅拉訴訟案中，美國法院認(rèn)為：（1）摩托羅拉與IEEE和ITU簽訂了具有約束力的合同承諾，承諾按照FRAND條款和條件許可其已申報的基本專利；（2）微軟是摩托羅拉對IEEE和ITU承諾的第三方受益人。同樣，在OPPO與夏普標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟案中法院也運用了相似的論證理路。深圳中院認(rèn)為，“被告夏普公司作為IEEE標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會和ETSI標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會的會員,其在相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)組織作出FRAND/RAND聲明時，潛在被許可人就因此產(chǎn)生了信賴之利益”，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人有依照FRAND條件進行許可專利的義務(wù)，這種義務(wù)應(yīng)當(dāng)被視為合同法上的先合同義務(wù)。17廣東省深圳市中級人民法院(2020)粵03民初689號裁定書。該義務(wù)所對應(yīng)之權(quán)利應(yīng)為實施者所享有，也即實施者有實施專利的權(quán)利，并且實施專利的條件為FRAND。與普通專利相比，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人受FRAND承諾的約束，使得標(biāo)準(zhǔn)實施者獲得了法律上的實施專利的可期待性利益。

FRAND承諾的性質(zhì)是標(biāo)準(zhǔn)必要專利停止侵害適用的前提和基礎(chǔ)，這種性質(zhì)決定了規(guī)則及行為的邊界，即從合同路徑下看FRAND承諾之性質(zhì)為給標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人施加了許可其權(quán)利的外觀，給第三受益人“產(chǎn)生了直接請求權(quán)”，這種請求權(quán)可以對抗侵權(quán)訴訟中的停止侵害請求權(quán)，18參見寧立志、覃儀：《論標(biāo)準(zhǔn)必要專利中FRAND承諾的法律性質(zhì)》，載《私法》2019年第2期，第 184頁。在侵權(quán)之訴中一般也只能請求法院裁決許可費，除非潛在被許可方拒絕支付合理許可費，或者無故故意拖延、惡意磋商，才能尋求停止侵害救濟。此外，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的產(chǎn)出過程往往需要經(jīng)過需求階段、方案討論階段、方案確定階段、標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布、版本更新的過程（如下圖），在實踐中形成了“先使用、后許可”的行業(yè)慣性，這也說明標(biāo)準(zhǔn)必要專利旨在尋求實施專利的許可費，而非尋求針對他人的排他權(quán)。在微軟與摩托羅拉公司一案中，美國地區(qū)法院認(rèn)為摩托羅拉向國際電聯(lián)提交的FRAND聲明創(chuàng)建了一份可由微軟作為第三方受益人的可強制執(zhí)行的合同，在上訴中，聯(lián)邦巡回法院也同意了此種觀點，法院一致同意摩托羅拉在其向國際電聯(lián)提交的聲明中承諾“在全球范圍內(nèi)、非歧視性的基礎(chǔ)上，以合理的條款和條件，向數(shù)量不受限制的申請人授予許可證”，是摩托羅拉作出許可專利的保證而非在法庭上尋求排他權(quán)，停止侵害請求權(quán)因此受到限制。

我國《民法典》第522條第2款也客觀上承認(rèn)了第三人受益合同，該條款相比《合同法》第64條的一大進步是賦予第三人予請求權(quán)。根據(jù)權(quán)利義務(wù)同一性原理，該請求權(quán)即為原合同關(guān)系債務(wù)人設(shè)定了相應(yīng)義務(wù)，這種義務(wù)會對權(quán)利人產(chǎn)生停止侵害救濟受到限制的后果。“利他契約，乃要約人與債務(wù)人之間之契約（補償關(guān)系），與要約人與第三人間原因關(guān)系（對價關(guān)系）之存在不生影響，如對價關(guān)系不存在，亦僅得由要約人向第三人請求返還不當(dāng)?shù)美?，不影響利他契約之存在?！?0王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第209頁。從這角度分析，專利權(quán)人向標(biāo)準(zhǔn)組織作出FRAND之契約為補償關(guān)系，與要約人與第三人之對價關(guān)系不存在影響。該補償關(guān)系即認(rèn)為權(quán)利人已獲得行使權(quán)利之對價，而無需再通過停止侵害救濟獲取排他利益。專利權(quán)本質(zhì)上屬于財產(chǎn)權(quán)，專利法律之規(guī)范也是圍繞專利權(quán)同與之相對應(yīng)的對價展開設(shè)計，當(dāng)專利已經(jīng)獲得相應(yīng)對價，可認(rèn)為專利目的已達致，此時再行使排他權(quán)幾無任何意義。因此，在受FRAND承諾約束之情形下，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的停止侵害救濟受到極大限制，除非潛在被許可者拒絕支付許可費或惡意磋商，違背FRAND原則宗旨，才能適用停止侵害的救濟方式。

圖1 標(biāo)準(zhǔn)必要專利產(chǎn)出過程19國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作江蘇中心：《標(biāo)準(zhǔn)與標(biāo)準(zhǔn)必要專利研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2019年版，第283頁。

（二）誠實信用原則下標(biāo)準(zhǔn)必要專利停止侵害請求權(quán)闡釋

民法上的誠實信用原則源自羅馬法的不誠信之訴。在標(biāo)準(zhǔn)背景中，專利獲得了比原有授予的權(quán)利更大、更強的支配力，使得使用專利作為防御或?qū)ぷ夤ぞ呤侄蔚母怕蚀笤?。在微軟與摩托羅拉案中，法院認(rèn)為摩托羅拉的停止侵害訴訟時機顯示出了其惡意。摩托羅拉首先是向微軟發(fā)出包含遠(yuǎn)高于正常使用費費率的許可要約，接著在要約函規(guī)定的20天接受期到期后立即提起停止侵害之訴，微軟的律師認(rèn)為該要約無非是允許摩托羅拉能夠說“我們已經(jīng)提出要約，他們不接受，到現(xiàn)在我們可以起訴”的前提。21Microsoft Corp.v.Motorola, Inc., 2013 U.S.Dist.LEXIS 60233.基于該情況，法院認(rèn)為摩托羅拉的停止侵害訴訟并不是受“侵權(quán)使用行為將遭到無法彌補損害”的驅(qū)使，而是因為通過停止侵害訴訟引誘微軟接受遠(yuǎn)高于FRAND的費率許可。摩托羅拉主張的許可費率遠(yuǎn)高于法院確認(rèn)的FRAND費率表明摩托羅拉想要通過引誘劫持獲得比其專利更多的價值，并且通過提起侵權(quán)之訴以停止侵害威脅微軟達到目的，通過禁止微軟執(zhí)行802.11和H.264標(biāo)準(zhǔn)，直到微軟以遠(yuǎn)高于FRAND費率獲得許可。該案的另一背景是摩托羅拉已經(jīng)在德國通過訴訟獲得了禁止微軟執(zhí)行其專利的臨時禁令，微軟因此在美國地區(qū)法院提起禁訴令，要求美國法院禁止執(zhí)行德國法院的判決。22See Microsoft Corp.v.Motorola, Inc., 2013 U.S.Dist.LEXIS 60233; Microsoft Corp.v.Motorola, Inc., 795 F.3d 1024.Robart法官詳細(xì)分析了摩托羅拉的這些請求，認(rèn)為從公開的要約和對停止侵害請求權(quán)的尋求行為來看，合理的陪審團都能夠認(rèn)定其違反了誠信和公平交易義務(wù)。法院重申了FRAND的目的是通過降低劫持風(fēng)險而促進標(biāo)準(zhǔn)的采納，如果每個標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人都迫使標(biāo)準(zhǔn)實施者進入法院對抗停止侵害之訴，利用停止侵害向?qū)嵤┱咄睾炇稹胺钦胶徒鈪f(xié)議”，就會扭曲標(biāo)準(zhǔn)市場的正常秩序，因此拒絕了摩托羅拉的停止侵害請求權(quán)。該案中，摩托羅拉公司的行為明顯是想利用法律制造的漏洞劫持微軟公司，如果其認(rèn)為因微軟的侵權(quán)使用行為遭到無法彌補的損失，應(yīng)該就直接提起停止侵害之訴，而不是在報一個非常規(guī)價格后再提起停止侵害之訴，這明顯沒有遵循通常的行業(yè)慣例，因此停止侵害請求不具有合理性。

同樣，我國法院也在判例中承認(rèn)FRAND原則之內(nèi)涵與民法上的誠實信用原則相一致。在IDC與華為公司的訴訟案中，法院認(rèn)為，F(xiàn)RAND雖然源自國際標(biāo)準(zhǔn)組織的規(guī)定，在中國缺乏相對應(yīng)的具體概念，但卻有類似的規(guī)定。具體來說，我國《民法通則》第4條規(guī)定的“民事活動應(yīng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則”，《合同法》第5條規(guī)定的公平原則、第6條規(guī)定的誠實信用原則，這些規(guī)定可以用來解釋FRAND的確切含義，對受FRAND承諾約束的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)進行合理界定。本案中，IDC向美國法院提起專利侵權(quán)之訴，請求法院禁止華為公司實施專利侵權(quán)行為并賠償損失，而且還向美國國際貿(mào)易委員會ITC請求對華為相關(guān)產(chǎn)品啟動337調(diào)查、發(fā)布全面禁止令，同時，IDC向華為開出的報價是基于終端設(shè)備的費率，而并非基于最小專利實施單元，該報價是IDC向蘋果和三星許可費的數(shù)倍。法院認(rèn)為，IDC一方面通過訴訟申請停止侵害和損害賠償，逼迫華為公司接受其單方面報價，在華為公司向中國法院尋求救濟的時候，又以雙方在實施許可合同中的糾紛屬于商業(yè)分歧，法院不應(yīng)過快介入，而應(yīng)先由雙方協(xié)商解決，而IDC以FRAND在中國沒有對應(yīng)的解釋概念為由試圖阻止華為公司的司法救濟，屬于雙重標(biāo)準(zhǔn)，不符合通常的商業(yè)實踐。23參見廣東省高級人民法院(2013)粵高法民三終字第305號判決書。該案法院強調(diào)了權(quán)利人不應(yīng)濫用專利標(biāo)準(zhǔn)化帶來的優(yōu)勢地位，進行任意許可、隨意許可或拒絕許可的活動，干擾競爭對手的正常商業(yè)行為，利用專利標(biāo)準(zhǔn)化具有的強大市場支配力量進行剝削性定價或者歧視性定價。因IDC的報價遠(yuǎn)高于合理的商業(yè)慣例，且是給蘋果和三星許可費的數(shù)倍，屬于不公平、不合理、歧視性定價的行為，同時IDC還將標(biāo)準(zhǔn)專利和非標(biāo)準(zhǔn)專利統(tǒng)一定價，并未進行區(qū)分，法院認(rèn)為這屬于強制性的許可行為，濫用專利標(biāo)準(zhǔn)化給華為施加不利的條件，這樣容易導(dǎo)致華為在競爭中處于非常弱勢的地位，如果適用停止侵害將使華為面臨極端的困境。

以上兩個案例都屬于專利權(quán)人的商業(yè)實踐不屬于通常的行業(yè)慣例的行為，具有誘導(dǎo)、欺詐的嫌疑，不符合誠實信用原則對民事活動的恪守承諾、秉持誠實的要求，法院依據(jù)誠實信用原理拒絕了當(dāng)事人的停止侵害請求。在域外，依據(jù)民法誠實信用原則對停止侵害作出限制裁決的還有日本的“三星訴蘋果案”，日本知識產(chǎn)權(quán)高等法院認(rèn)為在實施者表現(xiàn)出許可的意愿時，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人尋求差值請求權(quán)的行為不符合作FRAND承諾給對方的合理期待，不符合通常的商業(yè)實踐，法院因此拒絕了差值請求。歸納起來，在標(biāo)準(zhǔn)市場中專利權(quán)人濫用其專利的行為動機主要是：第一，實施者是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的主要競爭對手，權(quán)利人利用標(biāo)準(zhǔn)化的優(yōu)勢通過禁止令、禁售令、排除令將實施者排除出特定產(chǎn)品市場之外，以達到控制市場目的；第二，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人通過向?qū)嵤┱咚饕哳~許可費，之后再提起停止侵害救濟之訴相威脅，引誘劫持實施者。權(quán)利的設(shè)定一般都以一個設(shè)定的目標(biāo)為基礎(chǔ)，這個目標(biāo)通常是每一個權(quán)利行使的、內(nèi)容上的限制。誠實信用原則正是權(quán)利目標(biāo)、內(nèi)容要求的概括性規(guī)定，屬于對權(quán)利的法定限制。權(quán)利必須符合一定的倫理和社會功能結(jié)構(gòu)，偏離了這個基礎(chǔ)，權(quán)利就失去了正當(dāng)性。在德國，權(quán)利被預(yù)先設(shè)定存在一定的社會聯(lián)系，如果權(quán)利的行使違反誠實信用，則會被禁止。誠實信用原則在德國法中具有限制功能（Schrankunktion）,其適用范圍可以遠(yuǎn)超出該條文字詞的表面意思，還具有補充功能（Erg?nzungs funktion），可以具化和補充債的關(guān)系，同時還具有在特定情況下的修正功能（Korrektur funktion），以公正性為視角扮演法律的裁定者角色。24參見[德]本德·呂特斯、阿斯特麗德·施塔德勒：《德國民法總論》，于馨淼、張姝譯，法律出版社2017年版，第65-66頁。權(quán)利之行使，不僅要遵循通過反復(fù)實踐形成的較為固定的“交易習(xí)慣”，還要尊重被社會普遍認(rèn)可的客觀價值（objektiven Werte），這是權(quán)利內(nèi)容的客觀要求。交易習(xí)慣或行業(yè)慣例是經(jīng)過反復(fù)試錯和實驗形成的在某一領(lǐng)域得到遵守的普遍規(guī)則，具有提高交易效率和降低交易成本的內(nèi)在價值，是形成有序化商業(yè)秩序的基礎(chǔ)。上述案例摩托羅拉和IDC都沒有遵循普遍的商業(yè)慣例，在報價明顯違背FRAND的情況下還向?qū)嵤┱咛崞鹜Ｖ骨趾υV訟，不符合標(biāo)準(zhǔn)權(quán)利的社會規(guī)范功能，法院通過適用誠實信用原則的修正功能矯正了行為人的不當(dāng)行為，限制權(quán)利人的停止侵害救濟，使法律關(guān)系達致和諧。

適用誠實信用原則限制標(biāo)準(zhǔn)必要專利停止侵害請求權(quán)各國法院都有相似的論證理路。德國法中的誠實信用原則起著調(diào)整個人權(quán)利和社會緊張關(guān)系的作用，誠實信用原則對權(quán)利的限制作用，如果行為人作出相互矛盾的行為，爾后又禁止性地行使權(quán)利，例如債權(quán)人通過向債務(wù)人的實際行動給人一種不再行使權(quán)利的印象，在債權(quán)持續(xù)的一段時間內(nèi)也未主張其權(quán)利，在債務(wù)人做好不再被請求的財產(chǎn)安排后，又對債務(wù)人主張其權(quán)利，剝奪債務(wù)人已經(jīng)通過債權(quán)人行為形成的“信賴?yán)妗保@在德國法上是不被允許的。美國法要求行為人從事商業(yè)活動時要遵循正常的商業(yè)道德也是誠實信用原則的要求，美國法院在多個涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利的案件中要求行為人要遵守誠實和公平的交易義務(wù)，日本也有類似的要求。萊姆利等人就做出過論斷，鑒于FRAND承諾已經(jīng)表明許可費是專利權(quán)人的充分補償以及專利劫持的潛在巨大威懾力，應(yīng)禁止專利權(quán)人獲得禁令，該承諾暗示著專利權(quán)人已經(jīng)合約性地放棄尋求停止侵害請求權(quán)的能力。在IDC與華為訴訟案中，我國初審法院也認(rèn)為FRAND案件的糾紛主要是許可費的糾紛，除非實施者拒絕支付許可費，才會考慮停止侵害請求權(quán)的合理性。

三、域外主要國家標(biāo)準(zhǔn)必要專利停止侵害請求權(quán)的適用路徑

域外主要國家標(biāo)準(zhǔn)必要專利停止侵害請求權(quán)的裁決路徑（見下表），以下以主要國家或地區(qū)的典型案例進行闡述。

（一）歐盟

歐盟標(biāo)準(zhǔn)必要專利停止侵害救濟訴訟主要是在競爭法的框架內(nèi)進行的，針對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人濫用市場支配地位適用競爭法規(guī)制，這一規(guī)則的適用主要通過2011年的“華為案”建立起來。在2011年華為訴中興案中，德國杜塞爾多夫地區(qū)法院就華為公司尋求標(biāo)準(zhǔn)必要專利停止侵害救濟的行為向歐盟法院確定法律的適用標(biāo)準(zhǔn)，2015年歐盟法院根據(jù)歐盟運行條約第102條進行解釋：SEP所有者向標(biāo)準(zhǔn)組織作出不可撤銷承諾，按照FRAND條款許可其專利，SEP所有者不得通過尋求停止侵害請求權(quán)或召回產(chǎn)品的方式濫用其主導(dǎo)地位。25Case C-170/13 Huawei Technologies Co.Ltd v.ZTE Corp.and ZTE Deutschland GmbH [2015] EU:C:2015:477.總而言之，“華為案”判決為雙方開創(chuàng)了一個公平競爭的環(huán)境，在對方?jīng)]有相應(yīng)行動的情況下，只有雙方善意并且反應(yīng)及時，他們才能確?；蛘卟粫獾酵Ｖ骨趾Γㄡ槍撛诒辉S可人）或者獲得停止侵害請求權(quán)（針對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人）。

（二）英國

在無線星球訴華為案中，華為強調(diào)，對于專利權(quán)而言，F(xiàn)RAND的邏輯是對被認(rèn)定為有效且侵權(quán)/必要的專利，授予禁止侵權(quán)的停止侵害請求權(quán)的補救措施應(yīng)被限制。華為認(rèn)為應(yīng)禁止無線星球的停止侵害請求權(quán)，以讓華為有足夠的時間“按照公認(rèn)的市場商業(yè)慣例并本著誠信原則”報價。法院認(rèn)為，由于相關(guān)專利有效且侵權(quán)，原告意在達成全球FRAND許可，因此應(yīng)該授予針對被告的停止侵害請求權(quán)。但由于被告華為公司并未接觸最終提議的條款，法官Biss行使了裁量權(quán)以給雙方額外的時間來依據(jù)法庭列出的條件達成許可協(xié)議。但隨后英國最高法院認(rèn)為全球許可是符合FRAND的，而華為只愿意接受英國范圍內(nèi)的許可，在華為有機會獲得許可（全球許可）而拒絕接受許可的情況下應(yīng)該被授予禁令。26Unwired Planet International Ltd and another v.Huawei Technologies (UK) Co Ltd and another [2018] UKSC 0214.就FRAND的談判過程，法院指出FRAND的概念不僅是一系列許可條款的說明，還可用來闡述一系列條款達成協(xié)議的過程。專利持有人和專利實施人都應(yīng)采用 “FRAND方法”進行許可談判。該案在世界范圍內(nèi)產(chǎn)生巨大影響，英國在脫歐后面臨產(chǎn)業(yè)空心化的風(fēng)險，為此想通過一系列訴訟爭奪訴訟管轄法院，該案中英國最高法院還建議應(yīng)針對SEP訴訟建立世界性的裁決法庭，以應(yīng)對FRAND裁決的碎片化。

（三）德國

在Sisvel v.Haier案中，海爾（Haier）認(rèn)為許可費是不合理的，因為Sisvel提供的是全球許可費而不是只針對德國范圍的特別許可。杜塞爾多夫地區(qū)法院認(rèn)為海爾確實侵犯了Sisvel的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，但是地區(qū)法院仍授予了對海爾的停止侵害請求權(quán)，因為海爾沒有做出適當(dāng)且及時的反要約，并且在Sisvel拒絕了海爾的反要約之后，海爾沒有呈送賬目也沒有及時提供保證金，這些被視為拖延戰(zhàn)術(shù)。然而，上訴中高等法院認(rèn)為，如果Sisvel提供的要約不是FRAND要約，那么基于“華為案”判決，海爾公司沒有回應(yīng)該要約的義務(wù)。高等法院認(rèn)定Sisvel違反了FRAND，因為Sisvel向海信（Hisense）提供了一個折扣的現(xiàn)有許可，然而沒有向海爾提供同樣的優(yōu)惠性條件，因此上訴法院認(rèn)為Sisvel濫用了其標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)。27Sisvel v Haier, Düsseldorf District Court, 3 November 2015, 4a O 144/14 und 4a O 93/14; Sisvel v Haier, Düsseldorf Court of Appeal, 13 January 2016, 15 U 65/15 and 15 U 66/15.最值得注意的是，杜塞爾多夫高等法院對Sisvel的命令不僅僅是做出FRAND要約，同時也對要約中應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容做出了相當(dāng)多的評述。該案是后“華為案”時代的判決，并且總體上遵循了“華為案”的裁決思路，具有深遠(yuǎn)的影響力。

（四）美國

美國法院在解決FRAND糾紛時，主要依據(jù)第三人受益合同的路徑進行裁決，而美國貿(mào)易委員會針對FRAND糾紛的337調(diào)查主要考察公共利益的問題。在“In re innovatio案”中，各方同意專利劫持是普遍存在的問題，但在嚴(yán)重程度上發(fā)生了分歧，因此在如何分配FRAND義務(wù)上沒能達成一致意見。美國國際貿(mào)易委員會的決定認(rèn)為，F(xiàn)RAND的情況的確是獨有的，負(fù)有FRAND義務(wù)的專利權(quán)人在法庭上要求金錢救濟的同時，不能主張停止侵害請求權(quán)。在Ericsson v.D-Link案中，法庭結(jié)論認(rèn)為FRAND創(chuàng)造了必須遵循的義務(wù)，但不提供如何遵循該義務(wù)的準(zhǔn)則，以留給司法解決的空隙。在針對Samung v.Apple案的337調(diào)查中，美國國際貿(mào)易委員會考量了禁令救濟的四因素，即：1.公共健康和福利；2.美國經(jīng)濟的競爭條件；3.美國競爭性產(chǎn)品的生產(chǎn)狀況；4.美國的消費者，以決定法定公共利益是否高于知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行。

表1 全球重要的標(biāo)準(zhǔn)必要專利訴訟禁令救濟裁決

28.See Motorola v.Apple, 2012, Higher Regional Court of Karlsruhe, Federal Republic of Germany, Case No.6 U 136/11.

29.See Apple, Inc.v.Motorola, Inc., 869 F.Supp.2d 901, 912 (N.D.Ill.2012).

30.See Huawei v.ZTE, 2013, Regional Court of Düsseldorf, Federal Republic of Germany, Case No.4b O 104/12.

31.See KZR 39/06 ,IIC 2010,369.（該案被告是CD-R和CD-W重寫光驅(qū)專利的眾多實施者）

32.參見粵高法（2013）民三終字第305號。

33.See KG ZA 19-462.

34.See 6 U 183/16.

35.See Case No.KZR 36/17.

36.參見廣東省深圳市中級人民法院（2016）粵03民初816號。

37.See Unwired Planet International Ltd v.Huawei Technologies Co.Ltd & Anor (Rev 2) [2017] EWHC 2988 (Pat) (30 November 2017).

四、我國標(biāo)準(zhǔn)必要專利停止侵害請求權(quán)適用體系的構(gòu)建

對受FRAND承諾約束的停止侵害請求權(quán)，合同的分析視角是結(jié)構(gòu)性的，它以考察不同主體的利益關(guān)系為側(cè)重，誠實信用原則的規(guī)制路徑是分析性的，它以權(quán)利人的行為表現(xiàn)為分析進路，共同指向FRAND原則的規(guī)范目標(biāo)。兩者的結(jié)合實質(zhì)上可以形成“行為—法益”的停止侵害請求權(quán)規(guī)制路徑，當(dāng)然，在標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛中，有時還要適用競爭法進行市場支配力的分析，但競爭法的適用不具有普適性，民法的分析進路能適應(yīng)絕大多數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利停止侵害請求權(quán)案件。在國際上，標(biāo)準(zhǔn)必要專利糾紛案件受一國的司法體制、產(chǎn)業(yè)政策等多種因素的影響，有關(guān)停止侵害裁決的案件已經(jīng)從早期的“有條件的限制”到新近混雜在全球許可費率、禁訴令之中而變得更為復(fù)雜化，“授予停止侵害為例外，不授予停止侵害為原則”的規(guī)則受到挑戰(zhàn)。

（一）我國法院目前主要的適用規(guī)則

我國法院在審理標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件時多以民法相關(guān)原理為基準(zhǔn)，綜合判斷雙方履行義務(wù)、主觀惡意等因素。在2016年最高人民法院頒布的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》，其中第24條第2款明確規(guī)定了推薦性國家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)在專利侵權(quán)案件中適用停止侵害救濟的情況，即“專利權(quán)人故意違反FRAND許可義務(wù)，導(dǎo)致無法達成許可合同，且被訴侵權(quán)人在協(xié)商中無明顯過錯”的，一般不支持權(quán)利人的請求停止侵權(quán)主張。北京高院于2017年公布的《專利侵權(quán)判定指南（2017）》第149條將“專利法司法解釋（二）”第24條規(guī)定的適用范圍擴展到國際標(biāo)準(zhǔn)組織或者其他標(biāo)準(zhǔn)制定組織制定的標(biāo)準(zhǔn)?！秾＠謾?quán)判定指南（2017）》第149條規(guī)定，“推薦性國家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)明示所涉標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件中，……專利權(quán)人故意違反公平、合理、無歧視義務(wù)，導(dǎo)致無法達成專利實施許可合同，且被訴侵權(quán)人在協(xié)商中無明顯過錯的，對于專利權(quán)人請求停止標(biāo)準(zhǔn)實施行為的主張一搬不予支持?！蔽覈诜梢?guī)定和司法實踐一般也是根據(jù)公平、合理、無歧視原則的內(nèi)涵，從誠實信用原則和雙方當(dāng)事人協(xié)商過程的行為綜合判斷是否適用停止侵害侵權(quán)的。在2017年北京高院審結(jié)的西電捷通訴索尼公司一案中，北京高院認(rèn)為談判雙方應(yīng)本著誠實信用的原則進行協(xié)商，作出FRAND許可聲明的專利權(quán)人應(yīng)該履行此聲明下的義務(wù)，而被訴侵權(quán)人也應(yīng)該以誠實信用的原則進行協(xié)商以獲得許可。當(dāng)權(quán)利人無明顯過錯，而被訴侵權(quán)人存在明顯過錯的，對于停止侵權(quán)主張一般應(yīng)予支持。此案法院充分考慮了雙方的過錯情況，認(rèn)為西電捷通已經(jīng)充分履行了告知義務(wù)，提供了專利清單、許可合同等在內(nèi)的必要信息，履行了解釋義務(wù)，明確其許可條件，并且要求索尼公司簽署保密協(xié)議符合商業(yè)慣例，在磋商過程中沒有明顯過錯。在對被告索尼公司過錯的認(rèn)定上，法院認(rèn)為，索尼公司以權(quán)利要求對照表和保密協(xié)議作為拖延手段，也沒有明確其許可條款，在沒有提供擔(dān)保的情況下，法院認(rèn)定其沒有談判的誠意，有明顯過錯，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任。38參見北京市高級人民法院(2017)京民終454號判決書。在華為訴三星公司一案中，法院認(rèn)定，華為公司從2011年開始與三星公司長達5年的磋商中，總共提出了6次許可報價，并且提供了權(quán)利對照表等有關(guān)信息，但三星公司對華為報價采取消極懈怠的態(tài)度，既不對華為報價進行反報價也不提供單方報價，當(dāng)華為公司試圖通過第三方仲裁的方法來促成雙方交叉許可時，三星公司無正當(dāng)理由拒絕，并且惡意拖延，法院認(rèn)定三星公司存在實體和程序上的過錯，因此支持了華為的禁令請求。39參見廣東省深圳市中級人民法院(2016)粵03民初816號判決書。

實際上，目前我國法院采用的規(guī)則更加強調(diào)行為人的行為，考察行為人在FRAND談判中的“過錯”程度，以分配FRAND承諾責(zé)任，這一路徑與歐洲國家比較相似。這種分析路徑對“法益”的考量失之不足，特別是在標(biāo)準(zhǔn)市場中，標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品的大規(guī)模應(yīng)用，使用戶對標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)品產(chǎn)生粘附性，標(biāo)準(zhǔn)必要專利具有強大的杠桿力量，對“法益”關(guān)注不足可能導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)市場發(fā)展受挫，與美國側(cè)重從公共利益的角度闡釋FRAND承諾責(zé)任形成明顯反差。

（二）我國法院適用規(guī)則的改進路徑

美國法院從第三人受益合同出發(fā)解釋FRAND承諾的性質(zhì)，強調(diào)保護第三人的信賴?yán)?，實際上第三人之利益與公共利益具有傳導(dǎo)性，維護第三人之利益意在強調(diào)公共利益。在停止侵害請求權(quán)的適當(dāng)性方面，美國法院還會考量ebay案中所確立的衡平因素，受標(biāo)準(zhǔn)市場中專利產(chǎn)品的規(guī)?；瘜嵤?，實際上必要專利權(quán)人難以獲得停止侵害的救濟，除非其能證明遭受難以彌補的損失，通過金錢補償無法獲得充分救濟。美國的 “法益”考量路徑偏重保護市場經(jīng)濟因素所維持的公共利益，這種強調(diào)FRAND承諾建立的規(guī)則秩序之維護保證了市場的穩(wěn)定，值得借鑒。

在歐盟內(nèi)部，其更依賴對行為人過錯程度的考察，通過行為人行為來分配FRAND承諾責(zé)任。在早期的“橙皮書案”中，由于該標(biāo)準(zhǔn)是事實標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人不受FRAND承諾的約束，因此該規(guī)則側(cè)重被控侵權(quán)者簽訂合同的義務(wù)。但是德國聯(lián)邦最高法院沒有給出確定許可費條款的具體路徑，這也造成了適用上的不確定性。在涉及專利的許可中，涉及交易的信息可能掌握在專利權(quán)人手中，將確定合同的義務(wù)強加給被許可人，可能增加專利權(quán)人實施機會主義的風(fēng)險。而且該規(guī)則也缺乏對社會公眾利益衡量的具體步驟，對社會公眾關(guān)注不足。在后來的華為訴中興案中，歐盟重新確立了標(biāo)準(zhǔn)必要專利的停止侵害適用規(guī)則，歐盟承認(rèn)了華為案與橙皮書案的基礎(chǔ)不同，“華為案”的標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人受FRAND承諾的約束，該規(guī)則通過建立報價與反報價、披露與擔(dān)保等形式確立了雙方圍繞許可交易的談判義務(wù)，如果一方怠于行使其義務(wù)，則可構(gòu)成適用停止侵害責(zé)任的理由。因而，該規(guī)則也是側(cè)重許可雙方的“行為”義務(wù)，而對“法益”的考量失之不足。我國實際上也是遵循該路徑所確立的規(guī)則，側(cè)重考察交易雙方的行為過錯，根據(jù)過錯程度分配責(zé)任，這樣可能會遠(yuǎn)離FRAND原則所確立的目標(biāo)，即標(biāo)準(zhǔn)的推廣與激勵技術(shù)創(chuàng)新。

我國的考量方法存在著結(jié)構(gòu)性缺陷，借鑒美國的思路和歐洲的方法，為此應(yīng)該構(gòu)建“行為—法益”的裁量框架，以第三人受益合同、誠實信用原則為分析依據(jù)，即要考察原被告雙方在FRAND協(xié)商中的行為、過錯程度，而且還要分析停止侵害救濟給社會公共利益造成的影響，全面考量不同的救濟手段，優(yōu)化救濟模式。40參見黃運康：《論競爭法視閾中標(biāo)準(zhǔn)必要專利的禁令救濟》，載《競爭政策研究》2021年第4期，第79-89頁?！靶袨椤ㄒ妗狈妒降目剂靠梢詮浹a我國法院“法益”考量的不足，在民法典引入第三人受益合同的規(guī)定之后，也為“行為—法益”提供了更多的裁判依據(jù)，更豐富的解決FRAND糾紛的手段。“行為—法益”的分析架構(gòu)即是在前述“專利法司法解釋（二）”24條第2款以及《專利侵權(quán)判定指南（2017）》第149條考量雙方當(dāng)事人行為、主觀過錯的基礎(chǔ)上，還要判斷停止侵害給第三人利益、社會公共利益帶來的影響，因此“行為—法益”的裁量思路是結(jié)構(gòu)性的，它追求不同利益群體的和諧，還是分析性的，它也關(guān)注行為人的行為，通過考量行為人的行為對標(biāo)準(zhǔn)商業(yè)活動作出有利的引導(dǎo)。