文/張邇瀚

一、問題提出

發(fā)明創(chuàng)造作為非物質(zhì)性的知識產(chǎn)品，人們對它的“占有”體現(xiàn)為認識和利用。而要想認識和利用發(fā)明創(chuàng)造則須借助權(quán)利要求書、說明書及附圖等客觀形式工具。1參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2021年版，第36頁。除外觀設(shè)計專利權(quán)外，發(fā)明與實用新型專利權(quán)均須借助文字撰寫的權(quán)利要求界定權(quán)利范圍。有學者指出，將技術(shù)方案表達為權(quán)利要求是客觀存在經(jīng)過主觀加工后轉(zhuǎn)化而來的文字形式。該過程需要對發(fā)明創(chuàng)造的原型進行再創(chuàng)造，盡可能概括抽象出一個以高度上位概念表達的權(quán)利要求，以使專利的保護范圍周延。這中間很容易發(fā)生失誤，幾乎不可能撰寫出完美的權(quán)利要求。2參見徐棣楓：《你可能并不擁有自以為擁有的權(quán)利——案例視角的專利權(quán)利要求撰寫》，載《南京大學法律評論》2006年春季號，第83頁。雖然撰寫說明書比撰寫權(quán)利要求書要容易得多，但也很難避免文字錯誤。而且一旦說明書中存在撰寫錯誤，就可能會導致授權(quán)專利因技術(shù)方案描述不清楚或者權(quán)利要求書未得到說明書的支持而被宣告無效。而外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍由圖片或者照片確定，并不存在所謂撰寫錯誤的問題。即便用于解釋圖片或者照片的簡要說明中存在撰寫錯誤，也不會影響外觀設(shè)計專利權(quán)的保護范圍和效力。因此，本文所研究的專利授權(quán)文件撰寫錯誤僅限于發(fā)明與實用新型專利授權(quán)文件。

在專利領(lǐng)域，有一句行話是“要想改（授權(quán)文件），先無效”。不少研究者認為，在我國當前專利制度體系中，無效宣告程序是專利權(quán)人修改專利授權(quán)文件撰寫錯誤的唯一路徑。3參見張艷：《實質(zhì)審查、復審和無效程序中發(fā)明專利文件修改的比較研究》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2011年第12期，第66-69頁；劉蕾：《論專利無效宣告制度的防御功能》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第12期，第33-38頁；李旭穎：《淺析我國專利授權(quán)后修改制度構(gòu)建》，載《中國發(fā)明與專利》2017年第3期，第87-93頁。事實上，《中華人民共和國專利法實施細則》（以下簡稱為《專利法實施細則》）第五十八條規(guī)定：“國務(wù)院專利行政部門對專利公告、專利單行本中出現(xiàn)的錯誤，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，應(yīng)當及時更正，并對所作更正予以公告?！笨梢娫摋l也可用于更正專利授權(quán)文件中的撰寫錯誤。4國家知識產(chǎn)權(quán)局公布行政審批事項目錄，http://www.gov.cn/gzdt/2014-02/18/content_2611618.htm，最后訪問日期：2022年12月5日。然而事實表明，無論是通過無效宣告程序修改，還是依據(jù)《專利法實施細則》第五十八條修改，都無法避免專利授權(quán)文件中撰寫錯誤的持續(xù)存在。司法實踐中大量涉案專利權(quán)的授權(quán)文件存在撰寫錯誤。法院逐漸形成了修正解釋權(quán)利要求書、說明書及附圖中明顯錯誤的裁判規(guī)則，并經(jīng)最高人民法院確立為司法解釋規(guī)則。目前修正解釋已然成為克服專利授權(quán)文件撰寫錯誤的主要方式。

世界上主要工業(yè)國的專利制度均規(guī)定有專門的專利授權(quán)后更正程序。我國的修正解釋路徑是否能夠成為專門授權(quán)后更正程序的理想替代方案？同為修正專利授權(quán)文件撰寫錯誤的路徑，修正解釋與無效宣告程序和《專利法實施細則》第五十八條中的修改存在怎樣的聯(lián)動關(guān)系？這些問題的解決對于可否以及如何完善我國專利授權(quán)后更正制度極為重要。然而，目前我國關(guān)于修正解釋路徑的研究還較為匱乏，5多位法官撰文論證了法院修正解釋明顯錯誤的正當性，參見羅霞：《論〈專利法〉第26條第4款在權(quán)利要求存在撰寫錯誤時的正確適用》，載《法律適用》2012年第9期，第84-88頁；張曉都、徐卓斌：《存在明顯撰寫錯誤時專利權(quán)保護范圍的確定》，載《人民法院報》2013年5月30日第006版。還有學者圍繞權(quán)利要求錯誤展開研究，其中的代表作參見孟睿、徐棣楓：《專利權(quán)利要求中的錯誤初探：錯誤的形式、改正的途徑》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第11期，第66-74頁。對修正解釋路徑進行深入、全面的實證研究以及系統(tǒng)考察修正解釋路徑與無效宣告程序等修改路徑的研究更加稀缺。本文擬圍繞專利授權(quán)文件撰寫錯誤之修正解釋路徑展開研究，以期對我國專利制度的理論研究和實踐有所助益。論文的主要內(nèi)容分為三個部分：首先，梳理形成修正解釋裁判規(guī)則的典型案例與確立司法解釋規(guī)則的經(jīng)過；其次，通過對修正解釋規(guī)則進行實證研究，揭示修正解釋路徑的整體特點與現(xiàn)實問題；最后，反思修正解釋路徑的效果并提出完善建議。

二、修正解釋規(guī)則的形成

起初，法院尚不清楚如何應(yīng)對案件中專利授權(quán)文件撰寫錯誤的問題。后來逐漸形成了修正解釋權(quán)利要求明顯錯誤的裁判規(guī)則，并適用于修正解釋說明書及附圖中的明顯錯誤。修正解釋的裁判規(guī)則得到了全國法院的普遍遵從，最終由最高人民法院以司法解釋的形式確立下來。

（一）裁判規(guī)則的形成

修正解釋權(quán)利要求撰寫錯誤的司法實踐較早見于2004年廣東省高級人民法院審理的葉冠東訴虹陽公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛一案。在該案中，涉案權(quán)利要求記載的技術(shù)特征之一為“一濾網(wǎng)，裝設(shè)于桶體內(nèi)部，相對膠質(zhì)出口下方處”。而被控侵權(quán)產(chǎn)品中與之相對應(yīng)的技術(shù)特征則為“一濾網(wǎng)，相對于膠質(zhì)出口的上方處”。專利權(quán)人葉冠東主張“下方”系表述筆誤，應(yīng)修正為“上方”。廣東省高級人民法院內(nèi)部關(guān)于該案件的審理存在兩種針鋒相對的意見。一種意見認為，葉冠東專利的附圖和被控侵權(quán)產(chǎn)品均顯示濾網(wǎng)設(shè)置于膠質(zhì)出口上方，且濾網(wǎng)只有位于上方才能發(fā)揮阻隔雜物的功能。法院作為司法機關(guān)不能機械片面地理解“專利權(quán)的保護范圍以權(quán)利要求為準”，應(yīng)從實事求是和公平合理的角度出發(fā)，認定構(gòu)成侵權(quán)。第二種意見認為，當權(quán)利要求書與附圖的記載內(nèi)容不一致時，應(yīng)以權(quán)利要求書為準，說明書及附圖可以解釋但不能糾正權(quán)利要求記載的內(nèi)容。6參見林廣海、邱永濤：《專利權(quán)利要求書中出現(xiàn)筆誤時應(yīng)對其予以正確解釋》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2008年7月16日第006版。

廣東省高級人民法院就該案如何適用法律的問題向最高人民法院請示，后者答復如下：“對于權(quán)利要求記載的技術(shù)特征，應(yīng)當首先以說明書及附圖為依據(jù)進行解釋。權(quán)利要求書等有關(guān)表述歧義，不能直接得出具體、確定唯一的解釋的，應(yīng)當依據(jù)所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員通過閱讀權(quán)利要求書和說明書及附圖，對實現(xiàn)要求保護的技術(shù)方案得出具體、確定唯一的解釋，以達到確定該專利保護范圍的目的。本案所涉及技術(shù)方案中的濾網(wǎng)的位置，所屬領(lǐng)域技術(shù)人員通過閱讀權(quán)利要求書和說明書及附圖后綜合判斷，應(yīng)當可以得出濾網(wǎng)只能在桶體底部膠質(zhì)出口之上的理解?！?《最高人民法院關(guān)于廣東省高級人民法院請示陽江虹陽食品工業(yè)有限公司與葉冠東專利侵權(quán)糾紛案的答復》，載法律出版社法規(guī)中心編：《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)全書（含司法解釋）》，法律出版社2021年第11版，第392頁。

由此可見，最高人民法院認為，當權(quán)利要求存在表述歧義，無法得出具體、確定、唯一的解釋時，應(yīng)依據(jù)所屬領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)專利文件得出的具體、確定、唯一的解釋修正權(quán)利要求表述歧義。廣東省高級人民法院在該案的判決中采納了最高人民法院的上述答復意見，并進一步認為符合上述條件的歧義為明顯錯誤，應(yīng)予以修正解釋。8參見廣東省高級人民法院（2004）粵高法民三終字第158號民事判決書。

修正解釋權(quán)利要求撰寫錯誤的里程碑性案例是洪亮訴專利復審委員會等實用新型專利權(quán)無效行政糾紛案。在該案中，最高人民法院根據(jù)撰寫缺陷的性質(zhì)和程度不同，明確地將權(quán)利要求中的撰寫錯誤分為明顯錯誤和非明顯錯誤兩類。最高人民法院認為：“明顯錯誤是指對于本領(lǐng)域技術(shù)人員來說，如果該技術(shù)人員根據(jù)所具有的普通技術(shù)知識在閱讀權(quán)利要求后能夠立即發(fā)現(xiàn)某一技術(shù)特征存在錯誤，同時，該技術(shù)人員結(jié)合其具有的普通技術(shù)知識，閱讀說明書及說明書附圖的相關(guān)內(nèi)容后能夠立即確定其唯一的正確答案?！?參見最高人民法院（2011）行提字第13號行政判決書。雖然最高人民法院并未定義何為非明顯錯誤，但從最高人民法院在另外一起案例中的裁判意見可知，不符合上述條件的錯誤即為非明顯錯誤，而非明顯錯誤無法通過解釋予以修正。10參見最高人民法院（2012）民提字第3號民事判決書。最高人民法院在洪亮案中詳細闡述了修正解釋權(quán)利要求明顯錯誤的正當理由：“由于權(quán)利要求明顯錯誤的存在對本領(lǐng)域技術(shù)人員而言是如此‘明顯’，即在閱讀權(quán)利要求時能夠立即發(fā)現(xiàn)其存在錯誤，同時，更正該錯誤的答案也是如此‘確定’，結(jié)合其普通技術(shù)知識和說明書能夠立即得出其唯一的正確答案，所以，本領(lǐng)域技術(shù)人員必定以該唯一的正確解釋為基準理解技術(shù)方案，明顯錯誤的存在并不會導致權(quán)利要求的邊界模糊不清……對權(quán)利要求明顯錯誤的更正性理解，并不會導致權(quán)利要求的技術(shù)方案在內(nèi)容上發(fā)生變化，進而損害社會公眾的利益和權(quán)利要求的公示性、穩(wěn)定性和權(quán)威性?！?1參見最高人民法院（2011）行提字第13號行政判決書。

葉冠東案與洪亮案表明，法院在專利侵權(quán)案件與專利權(quán)無效案件中均應(yīng)當修正解釋權(quán)利要求中存在的明顯錯誤，且適用的裁判規(guī)則具有連貫性與一致性。隨著修正解釋權(quán)利要求明顯錯誤的裁判規(guī)則日益成熟，法院也支持修正解釋說明書及附圖中的明顯錯誤。12參見北京市高級人民法院（2013）高行終字第512號行政判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第4647號行政判決書。

（二）司法解釋規(guī)則的確立

修正解釋專利授權(quán)文件中明顯錯誤的實踐做法得到了司法界的普遍認同與遵從。2016年最高人民法院出臺的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（下文簡稱《解釋（二）》）第四條規(guī)定：“權(quán)利要求書、說明書及附圖中的語法、文字、標點、圖形、符號等存有歧義，但本領(lǐng)域普通技術(shù)人員通過閱讀權(quán)利要求書、說明書及附圖可以得出唯一理解的，人民法院應(yīng)當根據(jù)該唯一理解予以認定?！庇幸环N觀點認為該條司法解釋為法院在專利侵權(quán)糾紛案件中修正解釋明顯錯誤提供了法律依據(jù)。13參見馬云鵬：《專利權(quán)利要求解釋規(guī)則》，法律出版社2021年版，第161頁。但另有觀點認為該條司法解釋中所規(guī)定的歧義并不同于錯誤。歧義是指由于術(shù)語描述和應(yīng)用存在模糊性和不確定性，從而產(chǎn)生兩種或者兩種以上可能的解釋。而當該術(shù)語存在錯誤時，則是指應(yīng)該使用甲術(shù)語，但卻使用成了乙術(shù)語，此時需要解決的問題是，能否使用甲術(shù)語替代乙術(shù)語。14參見孟睿、徐棣楓：《專利權(quán)利要求中的錯誤初探：錯誤的形式、改正的途徑》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018年第11期，第68頁。本文認同前一種觀點，理由如下：首先，在《布萊克法律詞典》中，錯誤（error）被定義為：“不符合客觀現(xiàn)實的主張（assertion）和確信（belief）；相信虛假的東西是真實的或真實的東西是虛假的?！?5Bryan A.Garner, Black's Law Dictionary (8th ed), Thomson Reuters West Press, 2004, p.1642.可見錯誤是指行為人主觀認識與客觀現(xiàn)實之間存在不一致的情形，這一概念的內(nèi)涵與外延十分廣泛。從語詞概念的涵攝范圍來看，歧義屬于錯誤的一種具體的情形。最高人民法院可能是想以歧義來代表錯誤，而并非意圖排除歧義以外的其他錯誤。其次，該司法解釋的起草者指出權(quán)利要求的解釋需要保有一定的彈性，避免唯文字論。規(guī)定第四條之目的在于彌補專利文件撰寫的疏忽，使真正有技術(shù)貢獻的專利能獲得比較周延的保護。16參見宋曉明、王闖、李劍：《〈關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）〉的理解與適用》，載《人民司法（應(yīng)用）》2016年第10期，第30-31頁。專利文件撰寫疏忽顯然包含明顯錯誤。再次，該條司法解釋中規(guī)定的“唯一理解”這一限定條件，無疑是吸收了修正解釋明顯錯誤裁判規(guī)則中“唯一的正確答案”這一要件，意在使裁判規(guī)則法定化。最后，司法實踐中的眾多案例判決書顯示法院并未嚴格區(qū)分“歧義”與“錯誤”的含義差別，兩個語詞混用的現(xiàn)象十分常見。而且該司法解釋出臺后，司法實踐中法院多以該條規(guī)定作為修正解釋明顯錯誤的法律依據(jù)。17參見廣東省高級人民法院（2016）粵民終1115號民事判決書、浙江省高級人民法院（2017）浙民終286號民事判決書、最高人民法院（2018）最高法民再111號民事判決書、廣東省高級人民法院（2019）粵知民終97號民事判決書。

2020年最高人民法院出臺的《關(guān)于審理專利授權(quán)確權(quán)行政案件適用法律若干問題的規(guī)定（一）》（下文簡稱《規(guī)定（一）》）第四條規(guī)定：“權(quán)利要求書、說明書及附圖中的語法、文字、數(shù)字、標點、圖形、符號等有明顯錯誤或者歧義，但所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員通過閱讀權(quán)利要求書、說明書及附圖可以得出唯一理解的，人民法院應(yīng)當根據(jù)該唯一理解作出認定。”與《解釋（二）》）第四條相比，《規(guī)定（一）》第四條增加了數(shù)字存在明顯錯誤或者歧義這一形式?？赡苁菫榱吮苊猱a(chǎn)生關(guān)于“錯誤”與“歧義”語詞含義的爭議，《規(guī)定（一）》第四條采取了“明顯錯誤或者歧義”的表達方式。盡管存在上述區(qū)別，但如同修正解釋明顯錯誤的裁判規(guī)則在專利侵權(quán)案件與無效行政案件中并無實質(zhì)差異一樣，上述兩條司法解釋規(guī)定的內(nèi)容亦并不存在任何實質(zhì)性的差異。最高人民法院早在2011年的洪亮案中便明確表明法院應(yīng)在專利權(quán)無效行政糾紛案件中修正解釋明顯錯誤，《規(guī)定（一）》第四條為這一實踐提供了明確的法律依據(jù)。

司法實踐中形成的修正解釋明顯錯誤的裁判規(guī)則包含兩個構(gòu)成要件：一是錯誤易于被識別；二是可確定修正錯誤的唯一正確答案?！耙子诒蛔R別”要件充滿主觀性。事實上，司法實踐中法院也未曾就該要件的適用展開說理論證。在專利權(quán)人主張涉案專利授權(quán)文件存在撰寫錯誤的案件中，權(quán)利要求或者說明書及附圖都至少存在形式上的錯誤，即易于被識別。因此，授權(quán)文件中的錯誤是否可被修正解釋的判斷便落在了是否存在“唯一的正確答案”這一要件上。在上述兩條司法解釋的規(guī)則中，“易于被識別”要件被淡化，只要求存在即可。而修正解釋只需滿足“唯一理解”這一要件。下文將對法院在司法實踐中適用修正解釋規(guī)則的案例進行實證研究，以揭示法院在修正解釋專利授權(quán)文件撰寫錯誤時所面臨的現(xiàn)實問題。

三、修正解釋規(guī)則的適用：以124起案例為樣本的分析

（一）案例檢索篩選方法

本文研究的124起案例源于北大法寶案例數(shù)據(jù)庫。檢索方法如下：案由選擇“侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛/侵害實用新型專利權(quán)糾紛/行政作為>專利”，文書類型選擇“判決書”，以“筆誤/撰寫錯誤”為全文關(guān)鍵詞。最后檢索時間為2022年7月14日，檢索得到754份判決書。經(jīng)過仔細查閱可發(fā)現(xiàn)，在這些判決書中，有相當大一部分并不涉及專利授權(quán)文件撰寫錯誤，而且存在一項專利權(quán)中特定撰寫錯誤涉及多份判決書的情況，因此需要進一步篩選歸總。篩選歸總方法如下：（1）去除與專利授權(quán)文件撰寫錯誤毫不相關(guān)的判決書；（2）同一專利權(quán)引起的不同侵權(quán)訴訟（被控侵權(quán)人不同），如果涉案專利授權(quán)文件撰寫錯誤相同，則選取其中法院說理更充分的一起案例。若說理相似，則任選一起；18例如陳劍訴博生公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛案與陳劍訴欣誠公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛案涉及相同的權(quán)利要求撰寫錯誤。兩起案例中法院的觀點相同，但后一案例中法院的說理更加充分，因此選取后一案例而淘汰前一案例。參見寧波市中級人民法院（2013）浙甬知初字第207號民事判決書、浙江省高級人民法院（2013）浙知終字第278號民事判決書。（3）一項專利權(quán)中特定撰寫錯誤既涉及侵權(quán)糾紛，也涉及專利權(quán)無效糾紛，則納入一起案例進行分析。19例如高達萊公司訴金陵電器廠等侵害實用新型專利權(quán)糾紛案與金陵電器廠訴國家知識產(chǎn)權(quán)局實用新型專利權(quán)無效行政糾紛案涉及相同的權(quán)利要求撰寫錯誤。由于侵權(quán)糾紛案例發(fā)生更晚，遂將無效糾紛案例納入其中作為一起案例一并分析。參見最高人民法院（2019）最高法知民終179號民事判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73行初6417號行政判決書?？傊鲜龊Y選歸總方法意在確保每一起案例中均包含獨特的專利授權(quán)文件撰寫錯誤與盡可能詳盡的法院說理。經(jīng)過篩選歸總，可確定124起與專利授權(quán)文件撰寫錯誤密切相關(guān)的案例。20該檢索篩選方法無法窮盡北大法寶案例數(shù)據(jù)庫中收錄的與專利授權(quán)文件撰寫錯誤相關(guān)的全部案例。這是因為有些涉及撰寫錯誤的判決書中并未出現(xiàn)“筆誤”與“撰寫錯誤”這兩個關(guān)鍵詞中的任何一個。但該檢索方法獲得的判決書樣本量已經(jīng)較為龐大，經(jīng)過篩選后確定的124起案例可較為充分地反映修正解釋規(guī)則的司法適用現(xiàn)狀，故不再擴大檢索范圍。下文通過分析這124起案例宏觀層面的若干數(shù)據(jù)以及微觀層面的具體爭議，以反映修正解釋規(guī)則適用的整體特征與現(xiàn)實難點。

（二）修正解釋規(guī)則適用的整體特征

在124起案例中，108起案例涉及權(quán)利要求撰寫錯誤，16起案例涉及說明書及附圖撰寫錯誤。21該組數(shù)據(jù)并不一定可說明權(quán)利要求中更易出現(xiàn)撰寫錯誤或權(quán)利要求更難準確撰寫，而更可能是由于權(quán)利要求決定專利權(quán)的保護范圍與效力，因此權(quán)利要求撰寫錯誤更為當事人所關(guān)心。法院最終22之所以增加“最終”的限定，是因為在一些案件中，不同審級法院對于涉案專利授權(quán)文件中是否存在撰寫錯誤以及如何修正解釋的意見并不一致，最終生效的判決可能變更之前判決關(guān)于撰寫錯誤的結(jié)論。認定存在撰寫錯誤的案例為99起，修正解釋其中98起，1起未被修正解釋。23在柏萬清訴難尋中心等侵害實用新型專利權(quán)糾紛案中，成都市中級人民法院、四川省高級人民法院、最高人民法院一致認為，權(quán)利要求中采用的技術(shù)術(shù)語“導磁率高”的含義不確定，而權(quán)利要求書的其它部分以及說明書均未對導磁率的具體數(shù)值范圍進行限定。同時，缺乏證據(jù)證明本領(lǐng)域技術(shù)人員對于“高導磁率”的含義或者范圍有著相對統(tǒng)一的認識。因此，本領(lǐng)域技術(shù)人員難以確定權(quán)利要求中技術(shù)特征“導磁率高”的具體范圍或者具體含義，無法準確確定專利權(quán)的保護范圍。換言之，該案中的權(quán)利要求撰寫錯誤易于被識別，但無法確定唯一的修正答案，故不可被修正解釋。參見成都市中級人民法院（2010）成民初字第597號判決書、四川省高級人民法院（2011）川民終字第391號判決書、最高人民法院（2012）民申字第1544號民事裁定書。法院在大多數(shù)案例中支持修正解釋涉案專利授權(quán)文件中的撰寫錯誤，說明大多數(shù)專利授權(quán)文件撰寫錯誤都可被合法修正而不至于損害專利授權(quán)文件的公示功能。在99起存在撰寫錯誤的案例中，涉及發(fā)明專利權(quán)的案例40起，涉及實用新型專利權(quán)的案例59起?？紤]到北大法寶案例數(shù)據(jù)庫中收錄的侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛與發(fā)明專利權(quán)無效糾紛的判決書為6077份，而侵害實用新型專利權(quán)糾紛與實用新型專利權(quán)無效糾紛的判決書為10824份，24發(fā)明專利權(quán)無效糾紛與實用新型專利權(quán)無效糾紛的判決書數(shù)量無法直接從北大法寶案例數(shù)據(jù)庫中獲取，需要將案由確定為“行政作為>專利”，文書類型選擇“判決書”，再分別以“發(fā)明專利權(quán)無效”與“實用新型專利權(quán)無效”為標題進行檢索，分別得到判決書771份與710份?？傻贸鲆粋€似乎是違反直覺的結(jié)論，即發(fā)明專利權(quán)糾紛案件中授權(quán)文件發(fā)生撰寫錯誤的概率高于實用新型專利權(quán)糾紛案件。如果這一結(jié)論正確的話，那么至少可以說明發(fā)明專利申請程序中的實質(zhì)審查程序并無益于避免撰寫錯誤。由于發(fā)明專利往往比實用新型專利更為復雜，而且發(fā)明專利申請實質(zhì)審查的重點在于查新與判斷創(chuàng)造性，并不專門關(guān)注撰寫錯誤問題，因此上述結(jié)論與推論是可以被理解的。

在124起案例中，61起案例中的專利授權(quán)文件撰寫錯誤被修正解釋且并未引發(fā)實質(zhì)性的爭議，這些案例中所涉及的撰寫錯誤十分明顯，確定唯一的修正答案亦十分容易。例如明顯的標號錯誤、25參見廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）粵73民初2599號民事判決書、大連市中級人民法院（2018）遼02民初248號民事判決書、江蘇省高級人民法院（2019）蘇民終124號民事判決書、寧波市中級人民法院（2015）浙甬知初字第718號民事判決書。“杯子狀”錯寫為“杯子裝”、26參見廣東省高級人民法院（2016）粵民終488號民事判決書?！靶泵妗卞e寫為“鈄面”27參見北京市第一中級人民法院（2012）一中知行初字第698號行政判決書。等等。在這61起案例中，22起案例涉及發(fā)明專利權(quán)，39起涉及實用新型專利權(quán)。在另外的63起案例中，是否存在撰寫錯誤以及如何修正解釋撰寫錯誤引發(fā)了實質(zhì)性爭議，其中32起案例涉及發(fā)明專利權(quán)，31起案例涉及實用新型專利權(quán)。可見發(fā)明專利權(quán)糾紛案件中的撰寫錯誤相較于實用新型專利權(quán)糾紛案件更容易引發(fā)爭議，也說明實用新型專利權(quán)糾紛案件中的撰寫錯誤更容易被修正解釋。

在撰寫錯誤存有實質(zhì)性爭議的63起案例中，一審結(jié)案23起，一審結(jié)案率為37%。二審及再審結(jié)案40起，其中10起案例的最終生效判決改變了之前判決對于撰寫錯誤的認定結(jié)論，終審改判率為25%。雖然一審結(jié)案率較低，但終審維持率較高，說明撰寫錯誤問題在不同審級法院之間能夠達成較高水平的共識，不同審級法院對于撰寫錯誤的認定結(jié)論在大多數(shù)案件中是一致的。此外，專利侵權(quán)與無效糾紛案件的平均一審結(jié)案率為34%，平均終審改判率為24%。28北大法寶案例數(shù)據(jù)庫中收錄專利權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛判決書42772份，其中一審判決書23075份，一審結(jié)案率為54%；二審及再審判決書19697份，其中改判7439份，終審改判率為38%。收錄專利權(quán)無效行政糾紛判決書3005份，其中一審判決書907份，一審結(jié)案率為30%。二審及再審判決書2098份，其中改判196份，終審改判率為9%。因此，專利侵權(quán)與無效糾紛的平均一審結(jié)案率為34%，平均終審改判率為24%。與此相比，專利授權(quán)文件撰寫錯誤爭議糾紛案件的一審結(jié)案率與終審改判率均略高，這在一定程度上說明撰寫錯誤爭議糾紛并不比專利侵權(quán)與無效糾紛中的其他爭議問題更加復雜或者更加簡單。

在98起撰寫錯誤被修正解釋的案例中，1起案例中的公開授權(quán)文件在訴訟發(fā)生后判決前得到了更正，并通過新的專利公報予以公告。法院在該案中對權(quán)利要求撰寫錯誤進行修正解釋，確認專利權(quán)人的更正合法。29參見最高人民法院（2020）最高法知民終750號民事判決書。有8起案例中的專利權(quán)人在訴訟糾紛判決前進行的無效宣告程序中提交了權(quán)利要求的全文修改替換頁，30參見青島市中級人民法院（2017）魯02民初542號民事判決書、廣東省高級人民法院（2019）粵知民終67號民事判決書、最高人民法院（2019）最高法知民終48號民事判決書、最高人民法院（2021）最高法知民終519號民事判決書等。另外還有2起案例中的專利權(quán)人在專利授權(quán)后，訴訟糾紛判決前主動向?qū)＠姓块T提交了更正錯誤請求書。31參見重慶市第一中級人民法院和（2007）渝一中民初字第18號民事判決書、山東省高級人民法院（2017）魯民終328號民事判決書。專利行政部門認定這10起案例中的撰寫錯誤為明顯錯誤，同意修改更正或進行修正解釋。322017年《專利審查指南》修改時，明確將“明顯錯誤的修正”規(guī)定為修改權(quán)利要求書的具體方式之一。在此之前，專利行政部門于實踐中對待專利權(quán)人修改權(quán)利要求書中明顯錯誤的做法態(tài)度不一。例如，在松崗醫(yī)院訴專利復審委員會實用新型專利權(quán)無效行政糾紛案中，專利行政部門認為明顯筆誤的修正不受《專利審查指南》所規(guī)定的修改方式的限制。而在元揚公司訴專利復審委員會實用新型專利權(quán)無效行政糾紛案中，專利行政部門認為明顯錯誤的修改不滿足《專利審查指南》所規(guī)定的修改方式，不能被接受。但同時專利行政部門卻對明顯錯誤進行了修正解釋。參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初2218號行政判決書、北京市高級人民法院（2018）京行終3045號行政判決書。然而專利行政部門卻并沒有通過新的專利公報予以公告，公開的授權(quán)文件中仍然保留著相關(guān)錯誤。法院在這10起案例中仍需對權(quán)利要求撰寫錯誤進行修正解釋。87起案例中的專利權(quán)人在訴訟之前既未通過無效宣告程序修改權(quán)利要求撰寫錯誤，也未向?qū)＠姓块T提交更正錯誤請求書。97起案例中的撰寫錯誤在被法院修正解釋后仍然堂而皇之地存在于公開授權(quán)文件中。上述數(shù)據(jù)顯示，實踐中專利權(quán)人很少通過無效宣告程序修改權(quán)利要求書中的明顯錯誤。專利權(quán)人在授權(quán)后主動向?qū)＠姓块T提交更正錯誤請求書以修正授權(quán)文件明顯錯誤的情況則更為罕見。修正解釋無法變更公開授權(quán)文件撰寫錯誤。

最后，分析124起案例中專利權(quán)所屬的技術(shù)領(lǐng)域亦具有一定啟發(fā)意義。在124起案例中，70起案例涉及實用新型專利權(quán)，這些案例中的撰寫錯誤與基于產(chǎn)品形狀、構(gòu)造或其結(jié)合所提出的技術(shù)方案相關(guān)。54起案例涉及發(fā)明專利權(quán)，所屬的技術(shù)領(lǐng)域主要為機械領(lǐng)域，光電、通信等技術(shù)領(lǐng)域的案例較少，而化學領(lǐng)域與生物醫(yī)藥領(lǐng)域的案例則更少。正如美國知名學者Burk教授與Lemley教授所指出的，生物醫(yī)藥與化學領(lǐng)域權(quán)利要求的撰寫方式能夠非常明確地表達專利范圍，而通過文字定義機器發(fā)明的范圍則十分困難。33Dan L.Burk & Mark A.Lemley, Fence Posts or Sign Posts - Rethinking Patient Claim Construction, University of Pennsylvania Law Review, Vol.157:1743, p.1760 (2009).因此，機械領(lǐng)域的專利文件更容易出現(xiàn)撰寫錯誤。

（三）修正解釋規(guī)則適用中的爭點

雖然修正解釋明顯錯誤早已形成了統(tǒng)一的裁判規(guī)則，并通過司法解釋的形式確立為明確的法律規(guī)則，但明顯錯誤的修正解釋卻并不簡單。裁判規(guī)則與司法解釋的規(guī)則均只表明了能夠確定唯一修正答案的錯誤可以被修正解釋，但并未指明如何確定唯一修正答案。通過對撰寫錯誤存有實質(zhì)性爭議的63起案例進行細致分析，可以發(fā)現(xiàn)唯一修正答案的確定既是爭點，也是難點。此外，還發(fā)現(xiàn)了其他相對次要的爭議點。

1.確定唯一修正答案

裁判規(guī)則與司法解釋的規(guī)則均明確所屬技術(shù)領(lǐng)域的普通技術(shù)人員是確定唯一修正答案的主體。不同技術(shù)領(lǐng)域的常用術(shù)語、公知常識和邏輯推理等方面存在較大差異，認定權(quán)利要求錯誤的唯一修正答案應(yīng)當充分考慮專利所屬技術(shù)領(lǐng)域的特點，不能脫離本領(lǐng)域技術(shù)人員的認知水平。34參見廣東省高級人民法院（2016）粵民終1115號民事判決書。確定所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員的唯一理解時，應(yīng)當先根據(jù)專利說明書及附圖、權(quán)利要求書中的相關(guān)權(quán)利要求、專利審查檔案等進行解釋。據(jù)此無法確定準確含義時，可采取所屬技術(shù)領(lǐng)域普通技術(shù)人員所通常理解的含義，該含義可根據(jù)字典、工具書、教科書、專家證人的證詞等證據(jù)予以確定。35參見上海市高級人民法院（2012）滬高民三（知）終字第44號民事判決書。此外，確定唯一修正答案不能脫離發(fā)明目的。現(xiàn)行法律并未明確定義何為發(fā)明目的。實踐中有法官將其理解為利用發(fā)明成果解決現(xiàn)有技術(shù)存在的問題，達到追求的技術(shù)效果。36參見宋妍、陳燕：《發(fā)明目的在權(quán)利要求解釋中的適用》，載《人民司法》2020年第23期，第16-19頁。因此，在權(quán)利要求錯誤導致發(fā)明目的無法實現(xiàn)的案例中，權(quán)利要求書或者說明書及附圖中能夠解決技術(shù)問題的相關(guān)記載便有可能是唯一的修正答案。所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員結(jié)合其具有的普通技術(shù)知識，綜合運用專利文件與其他參考資料，在發(fā)明目的的指引下可以較為容易地確定大多數(shù)案件中權(quán)利要求錯誤是否存在唯一修正答案。但是，在疑難復雜案件中，所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員的技術(shù)水平往往會成為爭議的焦點。

在上文提及的洪亮一案中，涉案權(quán)利要求1記載“在所述的外套管的另一端與延伸管連接，兩者之間留有間隙”。而說明書的相關(guān)描述則表明延伸管與內(nèi)管之間留有間隙，而外套管和延伸管為固定連接，不可能留有間隙。北京市高級人民法院認為，涉案專利在說明書的摘要和發(fā)明內(nèi)容部分與權(quán)利要求書的表述既有一致之處，也有不一致之處，使本領(lǐng)域技術(shù)人員無法作出清楚、正確的判斷，不能從說明書公開的內(nèi)容中毫無疑義地得出涉案權(quán)利要求1的技術(shù)方案。專利權(quán)人洪亮所稱打字錯誤的解釋過于牽強，不能成立。最高人民法院則認為，本領(lǐng)域技術(shù)人員基于其具有的普通技術(shù)知識，能夠知道權(quán)利要求1的撰寫存在錯誤，通過閱讀說明書及附圖可以直接地、毫無疑義地確定“兩者之間留有間隙”的“兩者”應(yīng)當是指延伸管與內(nèi)管。最高人民法院還指出，原一、二審判決脫離了本領(lǐng)域技術(shù)人員的認知水平，對本專利權(quán)利要求記載的技術(shù)特征機械地從文字表述上進行理解，沒有結(jié)合本專利的具體情況，從而得出了錯誤的結(jié)論。37參見最高人民法院（2011）行提字第13號行政判決書。

在西科公司訴恒美公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，涉案權(quán)利要求3記載“基本上呈矩形的第二連桿”。專利權(quán)人西科公司主張“矩形”屬于筆誤，應(yīng)修正為“U形”。上海市第一中級人民法院認為，根據(jù)《辭?！返慕忉?，矩形通稱為長方形，是平面上每個內(nèi)角都是直角的四邊形。站在所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員的立場，難以得出“基本上呈矩形的第二連桿”的含義能夠包容“大致呈凹形”以及U形幾何特征的結(jié)論。而上海市高級人民法院則認為，“基本上呈矩形的第二連桿”不可能解決涉案專利發(fā)明所要解決的技術(shù)問題，而涉案專利說明書與附圖記載的第二連桿均為“基本上呈U形”，因此所屬技術(shù)領(lǐng)域普通技術(shù)人員能夠明確無誤的確認“矩形”是撰寫錯誤，應(yīng)修正為“U形”。38參見上海市高級人民法院（2012）滬高民三（知）終字第44號民事判決書。

在撰寫錯誤存有爭議的63起案例中，不同審級法院對于所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員具有的技術(shù)水平存在差異化認知的案例還有多起，這些案例均涉及較為復雜的撰寫錯誤。39參見北京市高級人民法院（2010）高行終字第1417號行政判決書、最高人民法院（2012）民提字第3號民事判決書、廣東省高級人民法院（2014）粵高法民三終字第1212號民事判決書等。葉金強教授曾指出，理性人標準之運用，需要建構(gòu)理性人、重構(gòu)場景以及設(shè)身處地的推知，這三個階段的過程均是法官認知活動的結(jié)果。40參見葉金強：《私法中理性人標準之構(gòu)建》，載《法學研究》2015年第1期，第101-114頁。所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員與理性人同為法律擬制人，在專利侵權(quán)與專利權(quán)無效訴訟中也同樣以法官的認知為基礎(chǔ)。誠如美國律師Leonard所言，所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員既不能思考也不能為自己發(fā)聲，他們被認為所具備的特殊技能和知識歸根結(jié)底只是法官本人的確信。法官通過所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員之口將其基于個人知識，特殊背景和技能所得出的意見表達出來。41John Harrow Leonard, Man Skilled in the Art-or-Goodness Gracious, a Ghost, Journal of the Patent Office Society,Vol.56:599, p.600 (1974).但由于專利權(quán)所屬的技術(shù)領(lǐng)域眾多，加之一些技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)十分復雜，不掌握相應(yīng)專業(yè)知識的法官很難準確地確定所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員的技術(shù)水平。雖然專家證人可以提供幫助，但專家證人不得替代所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員，法官尚需對專家意見進行辨別。42Dan L.Burk & Mark A.Lemley, Is Patent Law Technology-Specific, Berkeley Technology Law Journal, Vol.17:1155,p.1196-1197 (2002).因此，在撰寫錯誤較為復雜的案件中，不同審級法院對于所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員的技術(shù)水平存在差異化的認識也就成為必然。此外，專利案件的當事人也會對法官的認知產(chǎn)生較大影響。Farrell教授與Merges教授指出，在專利糾紛訴訟中，一方當事人可以通過投入更多金錢聘請更多、更杰出的專家，雇傭頂級的律師等方式來明顯增加其獲勝的機會。43Joseph Farrell & Robert P.Merges, Incentives to Challenge and Defend Patents: Why Litigation Won't Reliably Fix Patent Office Errors and Why Administrative Patent Review Might Help, Berkeley Technology Law Journal, Vol.19:943, p.948-949(2004).這一事實同樣適用于專利授權(quán)文件撰寫錯誤的訴訟糾紛。一方面當事人會認為更高審級法院的法官更能準確理解涉案專利的授權(quán)文件，因此通過上訴和申請再審尋求更高審級法院對撰寫錯誤問題進行處理；另一方面當事人可以通過聘請更多的專家證人提供充分的證據(jù)，以證明涉案權(quán)利要求書或者說明書之于所屬技術(shù)領(lǐng)域普通技術(shù)人員存在或者不存在錯誤。在撰寫錯誤存有爭議的63起案例中，有8起案例為再審結(jié)案，其中5起案例的終審判決改變了之前法院關(guān)于涉案專利授權(quán)文件撰寫錯誤的認定結(jié)論。再審改判率明顯高于二審及再審改判率。一方當事人基于勝訴收益的預期而增加投入時間與金錢成本會導致另外一方當事人被迫支出與之相當?shù)某杀?，這使得由專利權(quán)人所引起的撰寫錯誤問題的成本嚴重外溢，對社會公眾施加了過重負擔。

2.修正解釋中的次要爭議

除了確定唯一修正答案這一主要爭議外，司法實踐中還存在關(guān)于修正解釋撰寫錯誤的多項次要爭議。

其一，授權(quán)后長期未向?qū)＠姓块T提出更正請求是否影響修正解釋。在絕大多數(shù)案例中，法院并不以專利權(quán)人在授權(quán)后長期未向?qū)＠姓块T提出更正請求為由而拒絕修正解釋授權(quán)文件中的明顯錯誤。例如，埃斯科公司在發(fā)明專利權(quán)授權(quán)近10年后提起侵權(quán)訴訟，在此之前其并未向?qū)＠姓块T提交更正錯誤請求書，也未在無效宣告程序中修改權(quán)利要求書。寧波市中級人民法院依然認定涉案專利權(quán)利要求中存在明顯錯誤，并通過解釋予以修正。44參見寧波市中級人民法院（2015）浙甬知初字第626號民事判決書。但是，在綠洲公司訴甘化公司等侵害實用新型專利權(quán)糾紛案中，南寧市中級人民法院認為，原告在申請涉案專利的過程中以及從2002年獲得授權(quán)至今（2009年），從未向?qū)＠姓块T提出過更正請求，筆誤主張不予采信。45參見南寧市中級人民法院（2009）南市民三初字第125號民事判決書。在兄弟鍋爐公司訴葉華公司等侵害實用新型專利權(quán)糾紛案中，涉案專利權(quán)2011年12月28日獲得授權(quán)，兄弟鍋爐公司于2014年1月13日提起侵權(quán)之訴。麗水市中級人民法院以申請過程中及授權(quán)后兄弟鍋爐公司未向?qū)＠姓块T提出過更正請求為由，否定存在筆誤。46參見麗水市中級人民法院（2014）浙麗知初字第6號民事判決書。在綠洲公司案與兄弟鍋爐公司案的涉案權(quán)利要求中，未必存在可以被修正解釋的明顯錯誤。不過法院并未對涉案撰寫錯誤是否明顯予以認定，而是徑行以專利權(quán)人長期未向?qū)＠姓块T提出更正請求為由否定筆誤存在。這兩起案例中法院的處理方式無疑會節(jié)約司法成本與被控侵權(quán)人的訴訟成本，而涉案專利權(quán)人也并未就法院施加該程序性限制而提出上訴。

其二，專利授權(quán)文件撰寫錯誤的數(shù)量是否影響修正解釋。在常熟紡織公司訴專利復審委員會發(fā)明專利權(quán)無效行政糾紛案中，北京市高級人民法院認為，如果說明書中的撰寫錯誤過多，使所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員需要過度勞動或需要進行大量糾錯行為才能再現(xiàn)專利技術(shù)方案，則說明該專利說明書撰寫存在嚴重錯誤，不符合專利法充分公開之要求，進而導致權(quán)利要求書得不到說明書的支持。47參見北京市高級人民法院（2013）高行終字991號行政判決書。而最高人民法院則認為，不宜以錯誤多少或者是否嚴重作為判斷充分公開的標準，而應(yīng)當以本領(lǐng)域技術(shù)人員是否理解技術(shù)方案并能夠?qū)崿F(xiàn)作為判斷標準。如果本領(lǐng)域技術(shù)人員在閱讀說明書公開的內(nèi)容時，即能理解、發(fā)現(xiàn)并更正其中的撰寫錯誤，尤其是該理解和更正不會導致權(quán)利要求的技術(shù)方案發(fā)生變化，進而損害權(quán)利要求的公示性和穩(wěn)定性的情況下，若不對說明書的不清楚之處進行更正性理解，將會導致專利權(quán)人獲得的利益與其對社會做出的貢獻明顯不相適應(yīng)。48參見最高人民法院（2016）最高法行再94號行政判決書。最高人民法院的裁判意見的確更符合修正解釋之裁判規(guī)則與司法解釋規(guī)則的文義與目的。然而隨著授權(quán)文件撰寫錯誤數(shù)量的增加，很難謂本領(lǐng)域技術(shù)人員能立即確定唯一修正答案，其修正解釋的成本必然水漲船高。北京市高級人民法院的裁判意見并不乏合理之處。

其三，修正解釋后的權(quán)利要求是否可以約束在先行為。在啟重公司訴德樂公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案中，專利權(quán)人啟重公司主張涉案權(quán)利要求1中關(guān)于出油口A、B與控制活塞左端、右端的連接關(guān)系存在筆誤。德樂公司則認為涉案專利權(quán)利要求表述清楚，不應(yīng)認定為筆誤。江蘇省高級人民法院認為，雖然涉案專利權(quán)利要求1的記載清楚明確，但無法實現(xiàn)發(fā)明的基本功能。本領(lǐng)域普通技術(shù)人員能夠根據(jù)說明書和附圖的相應(yīng)記載確定權(quán)利要求1中的連接關(guān)系存在明顯的表述錯誤，應(yīng)修正為交叉連接關(guān)系。49參見江蘇省高級人民法院（2016）蘇民終1400號民事判決書。德樂公司向最高人民法院申請再審，理由之一為，二審判決按照修正解釋后的權(quán)利要求確定的保護范圍不能對在先銷售的產(chǎn)品產(chǎn)生約束力。最高人民法院認為，德樂公司承認本領(lǐng)域普通技術(shù)人員能夠認識到涉案專利權(quán)利要求1限定的技術(shù)方案無法正常工作，只有經(jīng)過修正后，才能實現(xiàn)其功能。德樂公司也未舉證證明其他修正方式可以實現(xiàn)涉案專利功能。因此，二審法院依據(jù)修正后的權(quán)利要求，認定被訴侵權(quán)產(chǎn)品構(gòu)成侵權(quán)，并無不當。50參見最高人民法院（2019）最高法民申565號民事裁定書。最高人民法院的說理似乎有些牽強，只論證了修正解釋的合理性，卻并未回應(yīng)德樂公司所提出的新問題，即修正解釋是否對在先行為具有約束力。在撰寫錯誤較為復雜疑難的案例中，不同審級法院對于撰寫錯誤是否存在以及如何修正尚且存在不一致的意見，又怎么能要求社會公眾認識并修正撰寫錯誤，從而避開專利權(quán)的保護范圍采取行動呢？不可否認德樂公司的主張至少在授權(quán)文件撰寫錯誤較為疑難復雜的案例中具有一定的合理性。

四、修正解釋路徑的反思與完善

通過上文的實證分析可以發(fā)現(xiàn)，修正解釋路徑發(fā)揮了充分保護專利權(quán)人的積極作用，避免了專利技術(shù)，特別是開拓性專利技術(shù)因授權(quán)文件撰寫上的疏忽而陷入無法獲得有效保護的尷尬境地。但是實證數(shù)據(jù)也反映出修正解釋路徑的現(xiàn)實弊端，有必要進一步思考完善專利授權(quán)文件撰寫錯誤的修正解釋規(guī)則。

（一）修正解釋路徑之效果反思

修正解釋路徑的現(xiàn)實弊端之一是導致專利權(quán)人喪失主動修改更正授權(quán)文件明顯錯誤的動力。上文數(shù)據(jù)顯示，在124起案例中，有98起案例中的撰寫錯誤被修正解釋，概率高達79%。站在專利權(quán)人的立場考慮，既然專利行政部門與法院都有權(quán)而且大概率會修正解釋授權(quán)文件中的明顯錯誤，那又何必多此一舉主動去修改更正呢。況且授權(quán)文件撰寫錯誤會對社會公眾，特別是競爭對手產(chǎn)生一定的困擾，對于維持專利權(quán)人的壟斷地位具有正向作用，故為專利權(quán)人所樂見。雖然，裁判規(guī)則強調(diào)修正解釋明顯錯誤的答案可被所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員立即確定。若照此理解，授權(quán)文件中的明顯錯誤至少應(yīng)不至于使所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員產(chǎn)生困惑。但事實卻并非如此。在本文所研究的案例中，存在多起疑難復雜案例。在這些案例中，不同審級法院之間，專利行政部門與法院之間對于涉案專利授權(quán)文件中是否存在撰寫錯誤，如何修正解釋撰寫錯誤往往意見相左，確定唯一的修正答案殊非易事。還有些案例中，專利權(quán)人直到訴訟時才發(fā)現(xiàn)授權(quán)文件存在撰寫錯誤。那么要求被控侵權(quán)人在此前就發(fā)現(xiàn)撰寫錯誤并予以修正理解似乎過于苛刻。至少在這些案例中，專利權(quán)人的競爭對手也同樣難以立即準確地確定權(quán)利要求保護的技術(shù)方案。當競爭對手無法清楚無誤地確定專利權(quán)的保護范圍時，要么繞開專利權(quán)可能過大的保護范圍，要么冒著侵權(quán)賠償?shù)娘L險，實施自以為沒有落入專利權(quán)利要求字面含義可能覆蓋范圍的行為。無論是哪一種結(jié)果，均于專利權(quán)人有利，因此專利權(quán)人更無動力主動修改更正授權(quán)文件中的明顯錯誤。

修正解釋路徑的現(xiàn)實弊端之二是導致修正專利授權(quán)文件撰寫錯誤的成本被轉(zhuǎn)嫁給社會公眾。在撰寫錯誤不至于引發(fā)爭議的案例中，例如權(quán)利要求書或說明書及附圖中存在顯而易見的錯別字或者標號錯誤，修正解釋錯誤并不產(chǎn)生額外的成本。而在撰寫錯誤存在爭議的案例中，專利行政部門或者法院需要專門回應(yīng)錯誤的問題。在無效宣告程序中解決撰寫錯誤問題會占用行政資源，而無效宣告請求人需要投入時間與金錢成本。51專利權(quán)人也可以自己向?qū)＠姓块T提起無效宣告請求。但由于專利行政部門和法院并不會因為明顯錯誤的存在而使專利權(quán)人蒙受損失，因此專利權(quán)人幾乎不可能會為了修改明顯錯誤而主動請求無效自己的專利。在專利訴訟中解決授權(quán)文件撰寫錯誤問題則會占用司法資源，對方當事人也需要投入時間與金錢成本證明不存在撰寫錯誤。有的案例中的授權(quán)文件涉及多個錯誤，52參見浙江省高級人民法院（2016）浙民終348號民事判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73行初2443號行政判決書等。需要消耗更多行政、司法資源以及當事人的成本。行政與司法資源也源于社會公眾，因此修正解釋專利授權(quán)文件撰寫錯誤的成本最終完全由社會公眾承擔。此外，在授權(quán)文件中易于引發(fā)爭議的撰寫錯誤得到有權(quán)機關(guān)的權(quán)威修正解釋之前，競爭對手為了避免侵權(quán)，需要綜合閱讀專利文件，結(jié)合所屬領(lǐng)域普通技術(shù)知識，考慮發(fā)明目的與技術(shù)方案的可行性，進而才有可能準確確定唯一修正答案。這至少會消耗競爭對手的時間成本。專利授權(quán)文件撰寫錯誤由專利權(quán)人引起，理應(yīng)由其承擔修改成本。但在修正解釋路徑之下，專利權(quán)人卻并不需要承擔修正錯誤的成本。修改授權(quán)文件撰寫錯誤的成本應(yīng)當由誰來承擔？有學者指出，權(quán)利要求撰寫錯誤的風險究竟是置于專利權(quán)人還是競爭對手，取決于激勵創(chuàng)新與保護競爭、后續(xù)創(chuàng)新之間的最佳平衡。53Greg Reilly, Amending Patent Claims, Harvard Journal of Law & Technology, Vol.32:1, p.5 (2018).這一觀點雖然略顯空洞，但至少表明風險應(yīng)在專利權(quán)人與競爭對手之間合理劃分，而不能全由競爭對手或者社會公眾承擔，否則激勵創(chuàng)新與保護競爭就會嚴重失衡。事實上，沒有人比專利權(quán)人更加了解自己的技術(shù)方案，因此專利權(quán)人主動修正授權(quán)文件撰寫錯誤所支出的成本會比通過無效或者訴訟修正解釋錯誤所支出的成本低得多。

法諺云：“法律不保護權(quán)利上的睡眠者”。然而，通過解釋路徑修正專利授權(quán)文件明顯錯誤使專利權(quán)人喪失了主動修正錯誤的動力，同時也將修正錯誤的成本轉(zhuǎn)嫁給社會公眾，恰恰助長了專利權(quán)人躺在權(quán)利上睡眠。實踐中，已經(jīng)有當事人對法院在訴訟中以修正解釋后的權(quán)利要求確定專利保護范圍從而約束在先行為表達不滿，也有法院對訴訟中修正解釋專利授權(quán)文件撰寫錯誤采取限制性措施。改革似乎已經(jīng)在悄然中進行。然而更為徹底和有效的完善方案似乎是：使修正解釋路徑回歸輔助性的準確定位，明確規(guī)定修正解釋專利授權(quán)文件撰寫錯誤的限制措施，同時確立恰當?shù)膶＠跈?quán)后行政更正程序。

（二）修正解釋路徑的準確定位

無效宣告程序中修改權(quán)利要求書的限制十分嚴厲。54參見崔國斌：《專利法：原理與案例》，北京大學出版社2016年第2版，第425-426。有研究指出專利權(quán)人在無效宣告程序中選擇對專利授權(quán)文件進行修改的比例約為10%，55參見李新芝、秦海鷗：《我國專利無效宣告程序與美國IPR程序關(guān)于專利文件修改的比較研究》，載《法律適用（司法案例）》2017年第16期，第112-117頁?？梢酝浦拚黠@錯誤的比例會更低。而《專利法實施細則》第五十八條所指的“錯誤”主要為文本錯誤等明顯的形式錯誤，56參見北京市高級人民法院（2018）京行終2045號行政判決書。授權(quán)文件中稍微復雜的撰寫錯誤即很可能難以被專利行政部門所接受。實踐中通過五十八條修正授權(quán)文件撰寫錯誤的情況十分罕見。57北大法寶案例數(shù)據(jù)庫中收錄引用該條的案例僅有7起，而該條內(nèi)容自1993年1月1日起實施，至今已近30年。雖然該條的適用可能不易引發(fā)訴訟糾紛，從而致使引用的案例極少。但該數(shù)據(jù)仍能在一定程度上反映出該條在實踐中的適用十分罕見。由于訴訟之外專利權(quán)人更正專利授權(quán)文件撰寫錯誤的路徑并不暢通，因此才導致法院需要在訴訟中對大量涉案專利授權(quán)文件撰寫錯誤予以修正解釋。修正解釋路徑逐漸成為專利權(quán)人克服專利授權(quán)文件撰寫錯誤的主要路徑。而隨著修正解釋的廣泛應(yīng)用，訴訟外的行政更正路徑則進一步被阻塞。有學者建議確立專門的授權(quán)后更正程序。58參見劉蕾：《論專利無效宣告制度的防御功能》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第12期，第33-38頁。然而如果不對修正解釋路徑的準確定位加以明確，對法院修正解釋路徑加以合理限制，那么即便確立了專門的授權(quán)后更正程序，專利權(quán)人也缺乏動力在訴訟外主動更正撰寫錯誤。

修正解釋的準確定位應(yīng)當是輔助性的，主要理由包括以下三個方面：首先，基于大多數(shù)授權(quán)專利從未被閱讀、從未被許可、也從未引發(fā)訴訟這一事實，59Mark A.Lemley, Rational Ignorance at the Patent Office, Northwestern University Law Review, Vol.95:1495, p.1497 (2001).能夠被法院修正解釋的專利授權(quán)文件撰寫錯誤注定只是很小的一部分。絕大多數(shù)專利授權(quán)文件撰寫錯誤無法通過修正解釋路徑予以解決。其次，法院的修正解釋為專利權(quán)人提供了救濟，避免其專利因明顯的撰寫錯誤而被專利行政部門宣告無效或者無法獲得侵權(quán)賠償。但是，修正解釋卻無法為社會公眾提供沒有瑕疵的專利授權(quán)文件。專利行政部門并無法定義務(wù)遵循法院的修正解釋，更正授權(quán)文件撰寫錯誤并予以公告。事實上，即便專利行政部門自己在無效宣告程序中對專利授權(quán)文件撰寫錯誤予以修正解釋，也未必會通過新的專利公報予以公告。修正解釋路徑難以滿足專利授權(quán)文件的公示功能。最后，通過行政專門程序更正專利授權(quán)文件撰寫錯誤更具效率優(yōu)勢，可以保證錯誤更正標準的統(tǒng)一性，提高專利授權(quán)文件公示的準確性。同時可以有效降低撰寫錯誤對專利侵權(quán)糾紛和專利權(quán)無效糾紛產(chǎn)生的不利影響。相較于修正解釋路徑，專門的行政更正程序減少了修正成本外溢，更能兼顧專利權(quán)人利益與競爭者信賴利益，從而維護創(chuàng)新與競爭的公平正義。因此，專門的行政更正程序應(yīng)是修正專利授權(quán)文件撰寫錯誤的主要路徑，而修正解釋只能是彌補因客觀原因?qū)е挛茨苄拚z漏的輔助性路徑。

為了能夠使修正解釋路徑回歸輔助性的準確定位，應(yīng)明確規(guī)定修正解釋專利授權(quán)文件撰寫錯誤的限制措施。上文的實證分析顯示，法院在司法實踐中已經(jīng)開始嘗試對修正解釋進行限制：一是授權(quán)后長期未向?qū)＠姓块T提出更正請求的，在訴訟中提出存在明顯錯誤的主張不被支持；二是撰寫錯誤過多，修正解釋成本過高的，法院不予修正解釋。在確立了專門的授權(quán)后更正程序之后，訴訟外修正撰寫錯誤的路徑不再閉塞，第一條限制措施具有較為充分的正當性?？捎勺罡呷嗣穹ㄔ和ㄟ^司法解釋的形式將之法定化。第二條限制措施雖然最終被最高人民法院所否定，但至少啟發(fā)我們，過高的修正解釋成本由社會公眾承擔可能會導致修正解釋不符合公平正義。修正解釋的裁判規(guī)則與司法解釋規(guī)則均未明確舉證責任由誰承擔。而從規(guī)則的表達內(nèi)容上來看，似乎是由法院確定唯一的修正答案。在多起專利授權(quán)文件撰寫錯誤被修正解釋的案例中，專利權(quán)人只提出了存在明顯錯誤的主張，卻并未充分論證證明。反倒是法院對專利授權(quán)文件進行全面考察，結(jié)合其他文獻與本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的知識，確定撰寫錯誤的唯一修正答案。60參見上海市第一中級人民法院（2013）滬一中民五（知）初字第34號民事判決書、北京市高級人民法院（2014）高行終字第1811號行政判決書、廣東省高級人民法院（2016）粵民終1115號民事判決書、青島市中級人民法院（2019）魯02民初42號民事判決書等。應(yīng)當對修正解釋的司法解釋規(guī)則予以完善，明確規(guī)定證明存在明顯錯誤和唯一修正答案的舉證責任由專利權(quán)人承擔，從而將修正解釋成本轉(zhuǎn)移給專利權(quán)人。此外，上文的實證分析還顯示，在撰寫錯誤較為復雜疑難的案例中，以修正解釋后的權(quán)利要求確定專利權(quán)保護范圍，進而約束被控侵權(quán)人的在先行為存在合理的不公之處，可以通過提高專利權(quán)人舉證責任的證明標準從而排除復雜疑難的撰寫錯誤，只允許清楚明確、無異議的撰寫錯誤被修正解釋。

通過對修正解釋路徑施加上述限制措施，專利權(quán)人在訴訟中尋求法院對授權(quán)文件撰寫錯誤進行修正解釋的風險明顯增加。風險與收益的平衡會驅(qū)動專利權(quán)人在訴訟外主動尋求更正。下文將對何種授權(quán)后更正程序更加適合我國當前的專利制度體系與實踐予以探討。

（三）確立專利授權(quán)后更正程序

從國外立法例來看，專利授權(quán)后更正程序主要有兩種模式，分別是以美國為代表的自由模式和以日本為代表的保守模式。

美國專利局611802年，美國國務(wù)卿James Madison在國務(wù)院內(nèi)部設(shè)立了一個專門負責處理專利事務(wù)的新部門，該部門被認為是美國第一個專利局。真正依據(jù)國會法律建立的專利局則到了1836年美國專利法案出臺之后。James P.Hughes, Patent Law through Patent Administration: The First Patent Superintendent’s Creation of Reissue Practice and Law, Federal Circuit Bar Journal, Vol.18:451, p.453 (2009).與法院很早便認識到有必要確立專利授權(quán)后更正程序。在成文法明確規(guī)定可以針對存在缺陷的專利進行更正和重新頒發(fā)專利權(quán)的規(guī)則之前，專利局就已經(jīng)開始這么做了，并且得到了聯(lián)邦最高法院的支持。62Robert Patrick Merges & John Fitzgerald Duffy, Patent Law and Policy: Cases and Materials, Carolina Academic Press,2017, p.1326.在Grant v.Raymond案中，聯(lián)邦最高法院首席大法官Marshall闡明了重新頒發(fā)專利權(quán)的法理：如果由于一個無惡意的錯誤導致為保護專利權(quán)而引入的手段無法實現(xiàn)其目的，公眾不應(yīng)利用這一錯誤，并在不支付法律規(guī)定對價的情況下占用該發(fā)現(xiàn)。針對存在缺陷的專利重新頒發(fā)專利權(quán)符合專利法一般精神與立法目的。63Grant v.Raymond, 31U.S.218 (1832).美國1836年專利法案正式確立了更正與專利重新頒發(fā)制度。時至今日，美國現(xiàn)行專利法共提供了四種不同的行政途徑修正專利授權(quán)文件撰寫錯誤，分別為更正證書、重新頒發(fā)程序、放棄權(quán)利聲明與再審程序。64參見【美】羅杰·謝科特、約翰·托馬斯：《專利法原理（第2版）》，余仲儒等譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2016年版，第209-221頁。這四種更正程序針對的錯誤類型與產(chǎn)生的法律效果均有所不同。具言之，當專利授權(quán)文件中存在諸如拼寫錯誤等微小錯誤時，可通過更正證書予以糾正。如果微小錯誤是美國專利商標局的過錯導致的，申請人無須為更正證書支付任何費用。而如果是申請人的過錯導致的，則過錯須是善意的，錯誤類型僅限于抄寫、印刷或微小錯誤，且申請人須為此類更正支付費用。6535 U.S.C.§ 254, 255.如果錯誤將導致專利權(quán)無效或保護范圍發(fā)生改變，則無法通過更正證書糾正錯誤。此時專利權(quán)人可以選擇重新頒發(fā)程序補救錯誤。重新頒發(fā)程序可以克服兩種沒有任何欺騙意圖的錯誤：一是說明書和附圖存在缺陷；二是權(quán)利要求保護的范圍大于或小于專利權(quán)人有權(quán)要求的保護范圍。獲得重新頒發(fā)的專利導致原專利不復存在，重新頒發(fā)專利的有效期為原專利期限的剩余部分。如果專利權(quán)人希望通過重新頒發(fā)程序擴大保護范圍，則須在原專利授權(quán)后兩年內(nèi)提出申請，并且能夠得到原說明書的支持。6635 U.S.C.§ 251.如果在專利審查期間，專利申請人為獲得授權(quán)而放棄了某一客體，即使該客體出現(xiàn)在授權(quán)專利的說明書中，專利權(quán)人也被禁止通過重新頒發(fā)程序重新獲得這一客體。此外，專利權(quán)保護范圍發(fā)生實質(zhì)變化的重新頒發(fā)專利會受到第三方中用權(quán)（intervening right）的限制。6735 U.S.C.§ 252.如果專利權(quán)人發(fā)現(xiàn)授權(quán)專利中某些權(quán)利要求是無效的，而其余與之相互獨立的權(quán)利要求依然有效，則專利權(quán)人可以向?qū)＠虡司痔峤粫媛暶鞣艞墴o效權(quán)利要求，以維持授權(quán)專利的有效性。6835 U.S.C.§ 253.如果依據(jù)現(xiàn)有技術(shù)，授權(quán)專利存在新穎性和創(chuàng)造性障礙，則任何人在任何時間都可以向?qū)＠虡司终埱髥釉賹彸绦?。再審程序中，專利?quán)人可以也只能通過縮小專利權(quán)保護范圍的修改方式克服新穎性與創(chuàng)造性障礙。6935 U.S.C.§ 301~307, 311~318.美國專利制度為不同類型的專利授權(quán)文件撰寫錯誤提供了適當?shù)母绦颍踔猎试S專利權(quán)人在授權(quán)后擴大專利權(quán)的保護范圍。因此，美國專利制度被認為是世界上最自由的專利權(quán)獲取體系。70參見Martin J.Adelman, Randall R.Rader & Gordon P.Klancnik：《美國專利法》，鄭勝利等主持翻譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第25頁。

與美國相比，日本專利法中所規(guī)定的專利授權(quán)后更正程序則較為保守，其典型特征是禁止對專利授權(quán)文件進行擴張性修改。日本現(xiàn)行專利法第一百二十六條規(guī)定了更正審判制度，以供專利權(quán)人主動消除專利授權(quán)文件中的瑕疵。更正審判是由特許廳的審判員組成合議組，對更正專利授權(quán)文件請求進行審理的準司法性質(zhì)的行政程序。71參見【日】青山纮一：《日本專利法概論》，聶寧樂譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2014年第1版，第187頁。專利權(quán)人提出權(quán)利要求書、說明書或者附圖的更正審判請求受限于下列情形：（1）縮小權(quán)利要求范圍；（2）更正錯誤或誤譯；（3）澄清模糊陳述以及；（4）一項權(quán)利要求引用了另外一項權(quán)利要求，將之改為并未引用那項權(quán)利要求。第一百二十六條第五款與第六款還專門強調(diào)，更正不得增加新事項，不得實質(zhì)上擴張或者變更權(quán)利要求。除了專門的更正審判程序，專利權(quán)人在無效審判程序中也可請求更正專利授權(quán)文件。為與更正審判相互區(qū)分，無效審判中的更正被稱為更正請求。能夠更正請求的事項與第一百二十六條規(guī)定的更正審判事項完全一致，且同樣不允許增加新事項，不得實質(zhì)上擴張或者變更權(quán)利要求。72《日本專利法（2021）》第134條之2第1、9款。為了避免更正審判與更正請求出現(xiàn)重復或沖突，第一百二十六條第二款規(guī)定無效審判期間，不得請求更正審判。

國內(nèi)關(guān)于專利授權(quán)后更正程序的研究文獻很少，且現(xiàn)有研究文獻對于確立何種專利授權(quán)后更正程序并無統(tǒng)一見解。朱謝群等學者建議完善我國專利授權(quán)后救濟制度，確立專利重新頒發(fā)制度。73參見朱謝群：《美國專利法的“權(quán)利重授”制度——兼論該制度對利益平衡觀念的詮釋》，載《重慶大學學報（社會科學版）》2009年第5期，第82-90頁；李雨峰、陳聰：《擴大型再頒專利的制度邏輯及啟示》，載《現(xiàn)代法學》2019年第2期，第91-103頁；唐春、任鵬：《再頒制度指引下的我國專利再授權(quán)制度構(gòu)建》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019年第7期，第4-10頁。另有學者則建議借鑒日本授權(quán)后的更正審判程序。74參見劉蕾：《論專利無效宣告制度的防御功能》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第12期，第33-38頁。崔國斌教授指出，是否允許專利權(quán)人在授權(quán)后自由修改權(quán)利要求是一種政策性的選擇，而非邏輯使然。75參見崔國斌：《專利法：原理與案例》，北京大學出版社2016年第2版，第406頁。本文認為崔國斌教授的觀點較為合理。美國的自由模式與日本的保守模式于我國均具有借鑒價值。兩種模式并非排斥的關(guān)系，而更像是一種遞進的關(guān)系。日本專利法所允許的授權(quán)后更正事項，美國專利法同樣都允許。而美國專利法所允許的擴大型重新頒發(fā)專利權(quán)卻為日本專利法所明確禁止。我國目前尚無完備的專利授權(quán)后制度，倉促確立專利重新頒發(fā)制度可能面臨較大阻力。當務(wù)之急是確立專門的專利授權(quán)后更正程序，使專利授權(quán)文件中明顯的撰寫錯誤能夠在訴訟外通過行政程序得以高效解決。日本的保守模式可作為我國確立專利授權(quán)后更正程序地參照樣本，待時機成熟，可考慮補充專利重新頒發(fā)制度。

五、結(jié)語

專利授權(quán)文件中的撰寫錯誤難以避免。由于無效宣告程序中對權(quán)利要求書的修改和《專利法實施細則》第五十八條規(guī)定的修改在實踐中的效果并不理想，所以法院不得不在訴訟糾紛中對專利授權(quán)文件撰寫錯誤進行修正解釋。隨著修正解釋演變成克服專利授權(quán)文件撰寫錯誤的主要路徑，訴訟外更正錯誤的行政路徑被進一步阻塞。

司法實踐中法院將專利授權(quán)文件撰寫錯誤分為明顯錯誤與非明顯錯誤，并對明顯錯誤予以修正解釋。然而該分類過于粗糙，可被修正解釋的明顯錯誤內(nèi)部存在較大差異。有些明顯錯誤的修正解釋不會引發(fā)任何爭議；而有的明顯錯誤的修正解釋卻頗為費力，不僅當事人之間存在爭議，不同審級法院之間、法院與專利行政部門之間也會存在分歧。爭議的難點在于唯一修正答案的確定。以本領(lǐng)域普通技術(shù)人員作為判斷主體，在撰寫錯誤疑難復雜的案例中較難獲得一致的認識。

修正解釋路徑導致專利權(quán)人喪失了主動更正專利授權(quán)文件撰寫錯誤的動力，也將修正解釋的成本轉(zhuǎn)嫁給社會公眾，制造了不公，進而導致激勵創(chuàng)新與保護競爭的天秤失衡。修正解釋路徑應(yīng)回歸輔助性的準確定位。為了避免過多的專利授權(quán)文件撰寫錯誤進入訴訟環(huán)節(jié)，應(yīng)確立專門的專利授權(quán)后更正程序。而為了確保專利授權(quán)后更正程序暢通，應(yīng)對當前法院修正解釋路徑予以合理限制。在選擇何種模式的專利授權(quán)后程序方面，日本的保守模式可供我國目下借鑒。待時機成熟后，也可考慮增設(shè)類似于美國的專利重新頒發(fā)制度。