文/蘇沛華

一、引言

2021年6月1日實施的《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）新設(shè)了專利開放許可制度，在第五十條至第五十二條中分別就專利開放許可的聲明、撤回、年費減免、糾紛解決等事項進行了規(guī)定，搭建出了專利開放許可的制度框架。目前，《專利法實施細則》和相關(guān)配套審查規(guī)則尚在修訂中，將對專利開放許可制度中的諸多細節(jié)進行進一步明確。1陳揚躍、馬正平：《專利法第四次修改的主要內(nèi)容與價值取向》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第12期，第6-19頁。2022年5月，國家知識產(chǎn)權(quán)局印發(fā)了《專利開放許可試點工作方案》，明確了專利開放許可試點工作的總體要求以及工作任務(wù)，并確立了北京、上海等多個省級試點，為專利開放許可制度的全面落地做好政策、機制等方面的準備。2《國家知識產(chǎn)權(quán)局辦公室關(guān)于印發(fā)專利開放許可試點工作方案的通知》，http://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2022-05/18/content_5690954.htm，最后訪問日期：2022年8月16日。同年6月，上海、浙江等地相繼出臺了各地專利開放許可試點工作方案，積極探索實施路徑，為全國范圍內(nèi)專利開放許可制度平穩(wěn)落地、高效運行提供試點實踐參考。

二、專利開放許可制度的出臺背景

（一）我國專利轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化現(xiàn)狀

我國專利授權(quán)量逐年上升，2021年達到460.14萬件，其中，發(fā)明專利授權(quán)69.59萬件，3《2021年知識產(chǎn)權(quán)統(tǒng)計年報》，https://www.cnipa.gov.cn/module/download/down.jsp?i_ID=176976&colID=88，最后訪問日期：2022年8月8日。但專利轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化率一直處于較低水平。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《2021年中國專利調(diào)查報告》顯示，4《2021年中國專利調(diào)查報告》，https://www.cnipa.gov.cn/module/download/down.jsp?i_ID=176539&colID=88，最后訪問日期：2022年8月8日。2017年以來，我國有效專利許可率呈整體下降態(tài)勢，2021年下降至5.3%，為近五年最低水平。其中，發(fā)明專利許可率從2018年至2021年持續(xù)上升，2021年達到10.4%；實用新型專利和外觀設(shè)計專利的許可率整體呈下降趨勢（參見圖1）。我國的專利轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化率遠低于發(fā)達國家40%的水平，這也是一直以來制約我國科技創(chuàng)新與經(jīng)濟發(fā)展的難題。究其原因，一是專利供需對接存在障礙，二是專利轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化機制并不完善。5劉強：《專利開放許可費認定問題研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第7期，第3-22頁。

圖1 2017-2021年我國專利許可率

《知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)綱要（2021-2035年）》提出了建設(shè)中國特色、世界水平的知識產(chǎn)權(quán)強國的戰(zhàn)略目標。要實現(xiàn)從追求數(shù)量到提高質(zhì)量的轉(zhuǎn)變，必須完善專利運營機制，暢通轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化渠道，發(fā)揮高價值專利在轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化中引導創(chuàng)新、激活市場的積極作用。專利法新確立的專利開放許可制度是對傳統(tǒng)專利許可模式的重大突破，有望成為解決我國知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化難題的“破題口”。6羅莉：《我國<專利法>修改草案中開放許可制度設(shè)計之完善》，載《政治與法律》2019年第5期，第29-37頁。

（二）專利開放許可制度的引入

專利開放許可制度最早出現(xiàn)在英國1919年修訂的《專利和外觀設(shè)計法》中，法國、西班牙、德國等二十多個國家也相繼引入了該制度，各國法律規(guī)定的開放許可制度基本模式大致相同，細節(jié)之處有所不同。7宋萍、黃歡：《中國與西班牙專利制度中關(guān)于專利開放許可的比較與思考》，載《中國發(fā)明與專利》2020年第9期，第79-82頁。2015年12月，國務(wù)院法制辦公室發(fā)布的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》中首次正式提出在我國引入“當然許可”制度，8《國務(wù)院法制辦就專利法修訂草案（送審稿）征求意見》，http://www.gov.cn/xinwen/2015-12/03/content_5019664.htm，最后訪問日期：2022年8月2日。2018-2020年，《中華人民共和國專利法修正案（草案）》歷經(jīng)三次審議，于2020年10月表決通過，正式在我國確立了專利開放許可制度，并于2021年6月起實施。9陳揚躍、馬正平：《專利法第四次修改的主要內(nèi)容與價值取向》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第12期，第6-19頁。

專利開放許可具有促進專利許可信息對接、提升許可談判效率、降低許可交易風險三大目的，10《官方解讀專利開放許可制度三大作用 已收到608件聲明》，中國新聞網(wǎng)，http://www.chinanews.om.cn/sh/2022/01-12/9650447.shtml，最后訪問日期：2022年8月1日。是一種“一對多”的快速許可模式，即專利權(quán)人向國務(wù)院專利行政部門做出開放許可聲明，同時明確許可費用及支付方式，由國務(wù)院專利行政部門對上述信息予以公告，有意愿實施開放許可專利的任何單位或個人，依公告信息支付許可費用并書面通知專利權(quán)人后，即可獲得實施許可。該許可模式簡化了許可雙方的交易流程，降低了交易成本，具有自愿性、可撤回性、公開性等特點，順應互聯(lián)網(wǎng)時代共享經(jīng)濟的發(fā)展趨勢，同時也是國家知識產(chǎn)權(quán)局優(yōu)化政務(wù)服務(wù)、打通專利運營市場的重要抓手。11劉建翠：《專利當然許可制度的應用及企業(yè)相關(guān)策略》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2020年第11期，第94-105頁。

截至2022年6月底，我國有效發(fā)明專利305.9萬件、有效實用新型專利1013.1萬件、有效外觀設(shè)計專利262.1萬件，具備充足的專利存量。在專利開放許可模式下，創(chuàng)新主體能夠根據(jù)自身發(fā)展需求優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略布局，促進產(chǎn)業(yè)鏈融合發(fā)展，如2014年特斯拉宣布向全球免費開放其部分專利，該舉措受到業(yè)內(nèi)支持與好評，也吸引更多大型汽車制造商參與電動汽車產(chǎn)業(yè)共建，形成行業(yè)互助共贏的良好發(fā)展格局。此外，依托專利開放許可制度的便捷性，市場主體能夠快速達成許可實施，在一定程度上減少侵權(quán)現(xiàn)象的發(fā)生，變侵權(quán)人或潛在的侵權(quán)人為被許可人，有利于培育行業(yè)規(guī)則意識，構(gòu)建良好的知識產(chǎn)權(quán)保護氛圍。

同時，也有學者擔心專利開放許可制度在實施過程中可能會存在實施成本偏高、促進專利轉(zhuǎn)化作用有限等問題。12李慧陽：《當然許可制度在實踐中的局限性—對我國引入當然許可制度的批判》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第12期，第68-75頁。不可否認，我國的專利開放許可制度尚處于起步階段，如何結(jié)合我國專利市場實際形成中國特色的開放許可模式，讓更多的專利權(quán)人主動將高價值的專利進行開放許可，同時讓潛在的被許可人通過開放許可的方式獲取專利技術(shù)，從而發(fā)揮專利開放許可制度的應有效能是目前面臨的重要課題。我國進入新發(fā)展階段，科技水平迅速崛起，大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈等智能化技術(shù)更迭出新，電子商務(wù)行業(yè)方興未艾，專利開放許可制度如何巧借時代的“東風”，完成其提升專利運用水平的“使命”？本文結(jié)合我國專利交易市場現(xiàn)狀，對專利開放許可市場化運營模式進行研究，分析了專利開放許可制度市場化運行的必要性與可行性，在此基礎(chǔ)上，提出了專利開放許可市場化運作的原則與機制。

三、專利開放許可市場化運營分析

（一）市場化運營的必要性

《知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)綱要（2021-2035年）》指出，要完善以企業(yè)為主體、市場為導向的高質(zhì)量創(chuàng)造機制。知識產(chǎn)權(quán)成為重要的市場元素，是信息化、數(shù)據(jù)化發(fā)展的必然產(chǎn)物，專利唯有在市場中進行轉(zhuǎn)化運營才能產(chǎn)生經(jīng)濟收益，實現(xiàn)從單維度的技術(shù)性方案到綜合性市場戰(zhàn)略工具的轉(zhuǎn)變。2021年，國家知識產(chǎn)權(quán)局在印發(fā)的《國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于促進和規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)運營工作的通知》中指出，要充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)在完善技術(shù)、資本、數(shù)據(jù)等要素市場化配置中的作用。從經(jīng)濟學的角度分析，專利開放許可本質(zhì)上是專利技術(shù)份額的公開轉(zhuǎn)讓，該制度的非歧視性、公開性以及便捷性進一步增強了專利作為“商品”的流通性能，能夠建立一種新的交易模式，促進知識產(chǎn)權(quán)運營理念的提升，與市場的靈活性和開放性相結(jié)合，打破研發(fā)與市場之間的壁壘。13曾學東：《專利當然許可制度的構(gòu)建邏輯與實施愿景》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第1期，第84-88頁。在市場經(jīng)濟環(huán)境下，國務(wù)院專利行政部門應適應我國當前經(jīng)濟發(fā)展的客觀需求，協(xié)調(diào)好政府與市場的關(guān)系，優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)市場營商環(huán)境，減少對市場主體的直接干預，鼓勵優(yōu)質(zhì)資本進入專利開放許可交易市場，依托市場優(yōu)勝劣汰的競爭機制，讓真正能夠創(chuàng)造經(jīng)濟價值、促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展的專利技術(shù)在市場競爭中脫穎而出。14陳明媛：《論市場經(jīng)濟環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)行政管理部門的職能轉(zhuǎn)變》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第1期，第67-72頁。

《專利法》中關(guān)于專利開放許可制度的規(guī)定充分貫徹了市場化機制，體現(xiàn)了市場自由原則，肯定了市場主體的自主意愿與自由選擇，如專利權(quán)人可自行決定專利開放許可的聲明與撤回、許可費定價以及支付方式，需求方自愿選擇是否獲取專利實施許可，交易雙方對于因開放許可產(chǎn)生的糾紛可自行選擇糾紛解決方式等。此外，國務(wù)院專利行政部門的信息公告、年費減免、糾紛調(diào)解等職能也是對專利開放許可市場化機制的服務(wù)保障與運營激勵。15羅莉：《專利行政部門在開放許可制度中應有的職能》，載《法學評論》2019年第2期，第61-71頁。

專利開放許可市場化運營中涉及專利業(yè)務(wù)代理、價值評估、信息匹配等多類業(yè)務(wù)，存在商業(yè)盈利空間，惠及多方市場主體。對許可方而言，在充分考慮自身知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的基礎(chǔ)上，將部分專利進行開放許可，能夠增加額外的經(jīng)營利潤、擴大產(chǎn)業(yè)規(guī)模、強化專利布局；對于被許可方而言，暢通了技術(shù)獲取渠道、節(jié)約了獲取成本，也可根據(jù)戰(zhàn)略需要，公開征集專利，打通技術(shù)市場；對于知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)機構(gòu)而言，新的業(yè)務(wù)線程能夠拓寬其營業(yè)渠道，同時也增加了高質(zhì)量轉(zhuǎn)型發(fā)展的路徑選擇。此外，專利許可作為專利技術(shù)轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化的開端，從權(quán)利要求書上的技術(shù)方案到產(chǎn)業(yè)中的實施應用，中間涉及的諸多技術(shù)細節(jié)、操作規(guī)范等也為供需雙方進一步合作提供了交流契機，從而推動產(chǎn)學研深度融合發(fā)展。同時，國務(wù)院專利行政部門也能夠通過專利開放許可在市場化運營中的各項參數(shù)指標，精準掌握行業(yè)動向與專利前沿技術(shù)方向，及時作出戰(zhàn)略規(guī)劃和政策指導，充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)要素在經(jīng)濟發(fā)展中的重要作用，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)宏觀管控。

（二）市場化運營的可行性

英國在專利開放許可制度出臺前期，開放許可聲明量僅占有效專利總量的0.5%，其中一個重要原因就是信息收集與公開機制不完善，供需雙方無法獲取所需信息，未能有效發(fā)揮該制度促進專利轉(zhuǎn)化的功能。針對上述問題，2009年初，英國政府上線了專利開放許可數(shù)據(jù)庫，同時加強信息公示，同年英國總共登記了開放許可聲明2531件，占當年專利授權(quán)總數(shù)的4.71%，許可率得到了很大程度的提升。16羅莉：《我國<專利法>修改草案中開放許可制度設(shè)計之完善》，載《政治與法律》2019年第5期，第29-37頁。根據(jù)《2021年中國專利調(diào)查報告》顯示，在高校和科研單位專利轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化制約因素中，“缺少可對接產(chǎn)業(yè)與金融資源的服務(wù)平臺”因素占比41.2%，可見，資源對接與信息公開問題已成為制約我國專利成果轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化的一個重要因素。

《專利法實施細則修改建議（征求意見稿）》第七十二條之六提出了建設(shè)專利信息公共服務(wù)平臺的要求。17《專利法實施細則修改建議（征求意見稿）》第七十二條之六提出：“國務(wù)院專利行政部門應當建設(shè)專利信息公共服務(wù)平臺，完善全國專利信息服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，提供專利信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)?！痹趯＠_放許可市場化運營模式下，信息公開僅為基礎(chǔ)，許可達成才是最終目的，因而服務(wù)平臺除了提供專利開放許可的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)外，還應開發(fā)實現(xiàn)開放許可中的其他活動，如信息流、商業(yè)洽談、備案、合同簽訂等，以使交易雙方能夠依托該服務(wù)平臺“一站式”完成交易，類似于“電商模式”。

我國目前共有兩百多家線上知識產(chǎn)權(quán)交易和許可平臺，但也僅僅是線上引流，洽談、交易等環(huán)節(jié)仍需線下對接，在促進專利轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化方面所起到的作用有限，也無法支撐專利開放許可交易的市場規(guī)模。18王斌、洪澤榮、羅少春：《專利開放許可的現(xiàn)實困境與電商化模式的引入》，載《中國發(fā)明與專利》2022年第5期，第64-73頁。如某試點省份的專利開放許可平臺是在網(wǎng)頁上預留專利的許可費用、支付方式，以及許可方的聯(lián)系方式、收款賬號及開戶行信息等，并不存在直接交易入口，在該平臺模式下，潛在的被許可方幾乎不可能在未與許可方進行“一對一”洽談的前提下，直接按預留信息支付許可費用并達成開放許可，依舊無法實現(xiàn)對傳統(tǒng)專利交易模式的突破。

《專利法》規(guī)定的專利開放許可的交易方式與“電商模式”存在著天然的契合度，同時，云計算、大數(shù)據(jù)等技術(shù)以及電子商務(wù)行業(yè)的迅猛發(fā)展為專利開放許可的市場化運營模式提供了技術(shù)支撐。卜紅星提出構(gòu)建專利開放許可的電子商務(wù)交易平臺，并充分闡述了交易平臺的優(yōu)劣勢；19卜紅星：《“互聯(lián)網(wǎng)+”時代專利開放許可的構(gòu)建研究》，載《科技與法律》2020年第3期，第08-13頁。王斌等對專利開放許可電商平臺的交易模式進行細化分析，致力于實現(xiàn)專利權(quán)人、被許可人、平臺的多方共贏；20王斌、洪澤榮、羅少春：《專利開放許可的現(xiàn)實困境與電商化模式的引入》，載《中國發(fā)明與專利》2022年第5期，第64-73頁。李慶保教授提出了一種市場化模式當然許可制度的基本模型，即將專利開放許可交易平臺剝離出來作為單獨的市場主體，政府對平臺進行監(jiān)管與服務(wù)保障，在該模型下，政府遵循最少介入原則，最大程度的尊重許可方、被許可方、交易平臺三方市場主體的意思自治，同時，交易平臺遵守政府有關(guān)開放許可的監(jiān)管規(guī)則，履行與其他主體之間達成的合作協(xié)議。21李慶保：《市場化模式當然許可制度的構(gòu)建》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第6期，第96-101頁。從目前各地專利開放試點的推行情況來看，也大多采用了該模型，如上海市的專利開放許可平臺嵌入在上海知識產(chǎn)權(quán)交易中心網(wǎng)站內(nèi)、22上海知識產(chǎn)權(quán)交易中心，http://www.shsipe.com/202207/23615636-4e67-4478-a1bb-be5445447290.html，最后訪問日期：2022年8月23日。浙江省的專利開放許可平臺依托浙江知識產(chǎn)權(quán)交易中心進行搭建，23浙江知識產(chǎn)權(quán)交易中心，http://www.zjipx.com/kfxk.html#/kfxkList，最后訪問日期：2022年8月23日。上述交易中心均為企業(yè)性質(zhì)，而平臺的建設(shè)、交易、服務(wù)等內(nèi)容則由政府機構(gòu)進行管理和指導。后續(xù)隨著試點經(jīng)驗的積累以及處于修訂中的《專利法》實施細則中關(guān)于專利開放許可制度的進一步明確，該制度將在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一落地，需整合全國性的統(tǒng)一管理的專利開放許可交易平臺，政府在其中僅需做好激勵、引導、監(jiān)管和服務(wù)工作，創(chuàng)造有利于公平競爭的市場環(huán)境，其他的交給市場，讓開放許可制度在市場交易之中發(fā)揮價值。

四、專利開放許可市場化運營的規(guī)則體系

（一）市場化運作的原則

1.信息公開與安全原則

開放性是專利開放許可制度下供需雙方專利需求快速匹配的重要保證。有意愿實施開放許可的專利權(quán)人需公開其許可信息，《專利法實施細則修改建議（征求意見稿）》新增第七十二條之二列出了需公開的相關(guān)事項，24《專利法實施細則修改建議（征求意見稿）》新增第七十二條之二：“開放許可聲明應當寫明以下事項：（一）專利號；（二）專利權(quán)人的姓名或者名稱；（三）專利許可使用費支付方式和標準；（四）專利許可期限；（五）其他需要明確的事項。開放許可聲明內(nèi)容應當準確、清楚，不得出現(xiàn)明顯商業(yè)性宣傳用語?！痹撔畔⒂蓢鴦?wù)院專利行政部門進行公告。雖然專利開放許可整體上堅持了市場自由原則，但對需要公開的必要事項則為強制性要求，特別是許可費支付方式及標準，不允許專利權(quán)人在許可費部分僅填寫“價格面議”等未明確內(nèi)容，必須按照《專利法》及后續(xù)出臺的《專利法實施細則》公開完整、清楚、明確的許可信息，使得潛在的被許可人能夠根據(jù)公告信息進行快速決策。

同時，信息公開的程度也應遵循比例原則。從法律屬性來講，專利權(quán)屬于私權(quán)，專利許可是專利權(quán)人的自由權(quán)利，在開放許可模式之下，政府的公權(quán)力會對專利交易雙方的私權(quán)利造成一定干預，因而需控制公權(quán)力的干預程度，防止對市場秩序造成破壞。25參見卜紅星：《專利開放許可制度的研究》，華東政法大學2021年博士學位論文。強制性開放許可信息的公開的程度應以適當性與必要性為界，即為達成開放許可的目的，對交易雙方信息公開的自由權(quán)利所采取的限制最小。超出開放許可必要信息范圍的其它內(nèi)容，如專利技術(shù)盈利情況、超出專利記載范圍的技術(shù)手段等，不得強制要求公開，從而最大程度地維護市場交易的信息隱私與安全。當然，專利權(quán)人出于推廣技術(shù)、吸引流量等目的，也可自愿公開更為詳細的技術(shù)細節(jié)、實施內(nèi)容等，從而進一步促進許可達成。

互聯(lián)網(wǎng)時代科技的迅速發(fā)展為專利開放許可的市場化運營提供了有力的支持，但也需謹防因此帶來的信息泄露、超過合理界限的數(shù)據(jù)分析和預測等情況的發(fā)生，做好公告力度與市場主體隱私之間的平衡，保障交易效率的同時解決市場主體的后顧之憂。

2.誠實信用原則

誠實信用原則是一項古老的道德戒律和法律原則，也是市場經(jīng)濟活動的基礎(chǔ)準則。習近平總書記在十九屆中央政治局第二十五次集體學習時講話指出，要鼓勵建立知識產(chǎn)權(quán)保護自律機制，推動誠信體系建設(shè)。2022年1月，國家知識產(chǎn)權(quán)局制定出臺《國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)信用管理規(guī)定》，26《國家知識產(chǎn)權(quán)局關(guān)于印發(fā)<國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)信用管理規(guī)定>的通知》，http://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2022-01/30/content_5671367.htm，最后訪問日期：2022年7月20日。明確了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的失信行為、信用修復、守信激勵等，在法制軌道上統(tǒng)籌推進知識產(chǎn)權(quán)信用體系建設(shè)工作。

專利開放許可的交易體系與傳統(tǒng)專利許可存在以下幾個方面的區(qū)別。一是傳統(tǒng)專利許可中交易雙方需要針對許可的各種細節(jié)進行面對面交談，雙方的了解度、溝通度較深，而開放許可則是互不相識的雙方通過網(wǎng)絡(luò)直接進行交易；二是傳統(tǒng)專利許可是市場主體的自發(fā)行為，在不違反法律法規(guī)的情況下，除非當事人請求，否則公權(quán)力不得干預，而開放許可有政府公權(quán)力作背書，在一定程度上減小了交易風險，但公權(quán)力的介入度也更高；三是傳統(tǒng)許可中雙方進行許可交易更多的是出于純粹的商業(yè)性目的，而開放許可中由于存在有年費減免等激勵機制，可能會被部分市場主體惡意利用。

構(gòu)建針對專利開放許可交易特性的專利市場信用體系是提升公眾認可度、完善市場化運行機制重要內(nèi)容。針對專利開放許可制度后續(xù)運行中可能存在的各類失信行為，如違約行為、欺詐行為、不正當競爭行為、以逃避年費為目的的虛假交易行為，以及開放許可市場充斥的各類虛假信息和非正常專利等影響制度預期效果達成的情形，應及時完善市場信用管理機制，明確失信行為責任，如記入誠信黑名單、取消年費減免資格，已經(jīng)減免的責令返還、一定期限內(nèi)禁止進入開放許可市場、情形嚴重的按照相關(guān)法律法規(guī)進行處理等。同時，需做好正面引導工作，加強社會協(xié)同監(jiān)管，避免擾亂開放許可市場交易秩序的行為發(fā)生，保障市場主體的正當利益。

3.便捷高效原則

在各行各業(yè)都朝向“互聯(lián)網(wǎng)+”模式轉(zhuǎn)型升級的時代下，全流程線上交易的專利開放許可“電商模式”已是大勢所趨。提高專利許可效率，不僅要從制度上做改革，也需要在細節(jié)處下功夫，盡可能簡化手續(xù)流程，節(jié)省交易的時間成本和資金投入，提升市場主體的交易體驗。

從專利權(quán)人提出開放許可聲明到許可達成后完成相關(guān)手續(xù)，流程鏈條中涉及諸多事項，如開放許可的聲明與撤回、專利信息檢索、許可費用支付、實施合同備案、費減申請等，其中部分手續(xù)的辦理較為繁瑣，如專利許可合同目前只能在各地的專利代辦處進行紙件備案。專利開放許可的制度設(shè)計僅在對接洽談部分做了“減法”，而縱觀許可全流程，仍存在繼續(xù)優(yōu)化的空間。首先，國務(wù)院專利行政部門需要在提升政務(wù)服務(wù)方向上發(fā)力，如提供開放許可聲明與撤回的模板、提供許可實施合同模板、簡化開放許可的聲明流程等；27簡化開放許可的提出流程：一是參考德國做法，在提交專利申請時，可一并提交專利開放許可聲明，若專利獲得授權(quán)則自動進入開放許可流程，無需專利權(quán)人再提出開放許可聲明；二是國家知識產(chǎn)權(quán)局在發(fā)出的專利授權(quán)通知書中對專利權(quán)人的開放許可權(quán)利進行提醒說明，專利權(quán)人可在辦理專利授權(quán)登記手續(xù)時，一并辦理開放許可聲明手續(xù)。其次，交易平臺作為特殊主體，需發(fā)揮市場優(yōu)勢，完善服務(wù)鏈條，如在平臺上集成在線支付功能、提供許可合同備案以及費減申請服務(wù)等；再次，需要充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)機構(gòu)支撐創(chuàng)新以及促進交易的作用，借助知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)機構(gòu)的專業(yè)化能力和成熟客戶體系，打通專利開放許可系統(tǒng)的“毛細血管”；28國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《2021年全國知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)統(tǒng)計調(diào)查報告》顯示，截至2020年底，我國共有知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)機構(gòu)7.3萬家，其中，74.9%的知識產(chǎn)權(quán)運營服務(wù)機構(gòu)開展了知識產(chǎn)權(quán)許可轉(zhuǎn)讓業(yè)務(wù)。最后，借助智能檢索、定向信息推送、個性化分析等大數(shù)據(jù)技術(shù)，將海量的、碎片化的專利數(shù)據(jù)進行整合集成，實現(xiàn)精準定位，使得潛在的被許可人能夠從龐大的專利信息中獲取需要的內(nèi)容，突破“信息孤島”現(xiàn)象。

（二）市場化運作的機制

1.監(jiān)管審核機制

相較于其他民事權(quán)利，專利權(quán)壟斷性的特點使得其更容易滋生權(quán)利濫用現(xiàn)象，并且，市場自由并非等同于無序生長，而是在一定規(guī)則框架內(nèi)的有序自由。合理范圍內(nèi)的監(jiān)管審核有助于維護市場交易秩序，保障公眾權(quán)益。29羅莉：《專利行政部門在開放許可制度中應有的職能》，載《法學評論》2019年第2期，第61-71頁。

首先，需對開放許可的專利信息進行核查。核查的內(nèi)容主要包括：主體資格是否具備、是否經(jīng)全體專利權(quán)人一致同意、專利權(quán)是否處于有效期內(nèi)、是否存在法律糾紛、是否處于排他許可或獨占許可有效期限內(nèi)、是否處于質(zhì)押狀態(tài)、必要公示信息是否齊全、專利定價是否嚴重違背市場規(guī)律、有無明顯商業(yè)性宣傳用語等。30《專利法實施細則修改建議（征求意見稿）》新增第七十二條之三：“實施開放許可的專利權(quán)有下列情形之一的，不予公告開放許可聲明：（一）專利權(quán)處于獨占或者排他許可有效期限內(nèi)且許可合同已經(jīng)備案的；（二）因?qū)＠麢?quán)的歸屬發(fā)生糾紛或者人民法院裁定對專利權(quán)采取保全措施而中止的；（三）專利權(quán)處于年費滯納期的；（四）專利權(quán)被質(zhì)押，未經(jīng)質(zhì)押權(quán)人許可的；（五）其他不予公告的情形。國務(wù)院專利行政部門發(fā)現(xiàn)已經(jīng)公告的開放許可聲明不符合相關(guān)規(guī)定的，應當及時公告撤回，同時通知專利權(quán)人和已備案的被許可人?！?/p>

其次，需對市場交易行為進行監(jiān)管。一方面是對許可人和被許可人的交易行為進行制約，對存在的異常行為、失信行為、非正常交易行為進行數(shù)據(jù)檢測及跟蹤預警；另一方面是對交易平臺活動進行監(jiān)管，主要包括平臺是否遵守政府關(guān)于開放許可制度的監(jiān)管規(guī)則、是否履行相應的平臺義務(wù)、是否存在限制競爭的行為、是否存在信息泄露情形、是否存在虛假交易行為以及其他不良行為等。

最后，政府和交易平臺也需要接受來自許可雙方以及其他社會公眾的監(jiān)督，做好自我約束及自我規(guī)范，完善職能設(shè)置，合理調(diào)整專利市場資源配置，保障專利開放許可能夠在市場化模式之下順利實施。

2.配套服務(wù)機制

在市場經(jīng)濟分工體系中，國務(wù)院專利行政部門的基本職能是做好專利市場服務(wù)，營造有利于公平競爭的市場經(jīng)營環(huán)境，激發(fā)市場創(chuàng)新活力。完善專利開放許可的運行機制、加強政策指導、做好交易保障，是推動專利技術(shù)向現(xiàn)實生產(chǎn)力實施轉(zhuǎn)化的重要內(nèi)容。

一是做好定價指導。31《專利法》第五十條規(guī)定：“聲明開放許可的專利需明確許可費用的支付方式和標準，同時，就實用新型以及外觀設(shè)計提出專利開放許可聲明的，應當提供專利權(quán)評價報告?！睂＠u估定價是世界性的難題，在堅持市場導向的原則下，專利價值應充分尊重市場主體的意思自治，即進行開放許可的專利的市場價格完全由專利權(quán)人單方?jīng)Q定。但由于專利的無形性、唯一性等特點，專利權(quán)人無法準確衡量專利的價值，而金融機構(gòu)或知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)機構(gòu)出具專利評估報告的費用高昂，約為幾百至幾千元不等。一方面，定價指導應突出精細化導向，做好專利定價數(shù)據(jù)統(tǒng)計與信息公布，發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)評估案例的參考作用，構(gòu)建科學的指標體系和價值維度；另一方面，引入智能評估系統(tǒng)，從創(chuàng)新高度、實用性能、市場前景、權(quán)利穩(wěn)定性、市場風險等方面對專利的整體價值進行免費或低費率的快速評估，促進許可市場便捷化和規(guī)范化。

二是完善政策激勵。除國家層面的年費減免政策外，各地方政府部門也可結(jié)合區(qū)域?qū)嶋H，將專利開放許可事項納入知識產(chǎn)權(quán)獎補范圍，通過目標考核與績效激勵相結(jié)合的方式，將專利開放許可工作與企業(yè)評優(yōu)評獎、創(chuàng)新能力評價、街道創(chuàng)新工作績效等內(nèi)容相結(jié)合，引導具有市場化前景、實用性強、應用性廣的專利參與開放許可，激發(fā)運營市場活力。

三是明確市場規(guī)則。為更好滿足市場服務(wù)需求，需在積累試點實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，制定出臺與專利開放許可制度相配套的規(guī)則體系，如開放許可業(yè)務(wù)辦理指南、許可交易規(guī)則等，明晰市場主體的權(quán)利義務(wù)，保障交易安全。此外，定期發(fā)布統(tǒng)計數(shù)據(jù)、市場指標、政策動態(tài)等，完善政府與市場的溝通機制。

四是強化宣傳引導。圍繞數(shù)字經(jīng)濟、人工智能、醫(yī)療設(shè)備等重點發(fā)展領(lǐng)域，以及集成電路等標志性產(chǎn)業(yè)鏈，面向高校院所和龍頭企業(yè)，開展廣泛宣傳培訓，定向化征集高質(zhì)量專利，同時深度挖掘?qū)＠_放許可需求，激活專利交易市場供需端，促進許可項目達成。

3.糾紛解決機制

專利區(qū)別于市場上流通的普通商品，除了交易風險外，還存在技術(shù)風險與法律風險，技術(shù)風險如專利本身記載的技術(shù)方案細節(jié)不完整或者不宜實施等，法律風險主要來源于被訴可能性，授權(quán)專利存在被競爭對手無效的情形等。32茍紅東：《專利開放許可：多方聚力可加速轉(zhuǎn)化》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2022年7月8日第08版。同時，配套的專利法實施細則尚未出臺，專利開放許可制度框架下還有諸多事項有待明確，上述原因都會不可避免的引入專利許可糾紛。

《專利法》第五十二條規(guī)定了專利開放許可的糾紛解決方式，33《專利法》第五十二條規(guī)定：“當事人就實施開放許可發(fā)生糾紛的，由當事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，可以請求國務(wù)院專利行政部門進行調(diào)解，也可以向人民法院起訴。”而在市場化機制下，應引入多元化糾紛解決機制，發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解中心、保護中心、快速維權(quán)中心以及其他社會調(diào)解機構(gòu)等服務(wù)機構(gòu)的專業(yè)優(yōu)勢，促進糾紛快速解決。同時，專利交易平臺作為中介服務(wù)機構(gòu)，可事先制定平臺開放許可爭議調(diào)解管理辦法，對因流程、手續(xù)、時效等方面的糾紛可先行處理，并且在平臺接入上述糾紛解決機構(gòu)的服務(wù)端口，暢通糾紛解決渠道。

此外，還可調(diào)動市場資源以保障開放許可交易市場良性發(fā)展，如對接金融機構(gòu)，就現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)保險產(chǎn)品進行梳理、細節(jié)調(diào)整，充分嫁接開放許可元素，推出專項保險產(chǎn)品，并在交易平臺上線應用，許可雙方可選擇購買交易保險，從而防范化解糾紛風險。

五、結(jié)語

專利法搭建出了我國專利開放許可的制度框架，全新的制度設(shè)計有望提升我國持續(xù)走低的專利轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化水平，形成強大的專利市場，激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)造活力。建立市場化的專利開放許可運行模式是我國經(jīng)濟社會發(fā)展的現(xiàn)實需要，知識產(chǎn)權(quán)行政機關(guān)應完善制度運行機制、做好服務(wù)保障，創(chuàng)建有利于專利轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化的市場條件，激發(fā)交易平臺、許可雙方、知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)機構(gòu)等多方市場主體的參與積極性，發(fā)揮專利開放許可的制度效能。同時，對于在市場化進程中可能存在的失信行為、非正常行為也應做好引導與規(guī)制，為專利市場化運營創(chuàng)造更為有利的條件。