孫永興

(華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，上海 200050)

一、問題的提出

2021年3月1日生效的《刑法修正案(十一)》總體上反映了一種積極刑法觀的立法傾向，表現(xiàn)之一便是對一些近年來頻繁發(fā)生的、產(chǎn)生較大社會影響的案件所涉及的犯罪行為不再僅依賴司法解釋進行規(guī)制，而是在立法上予以單獨成罪，以實現(xiàn)對其類型化治理或?qū)γ褚獾幕貞?yīng)。當涉及公共安全犯罪這一與公民社會安全感高度相關(guān)的領(lǐng)域時，這種趨勢尤為明顯。

近年來，隨著我國公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)不斷完善及公民環(huán)保意識的增強，越來越多的人選擇公共交通工具作為日常出行方式，與此同時，公共交通領(lǐng)域的安全隱患也隨之增加。乘客與司機因某些原因發(fā)生爭斗、毆打，以及乘客單方面毆打司機、搶奪方向盤等妨害公共交通工具駕駛的行為屢見不鮮，一些造成嚴重后果的案件更是見諸報端。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2019年1月10日出臺了《關(guān)于懲治妨害公共交通工具安全駕駛違法犯罪行為的指導(dǎo)意見》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)，之后，《刑法修正案(十一)》將妨害安全駕駛的行為獨立成罪，以防范公共安全領(lǐng)域的風險，回應(yīng)社會公眾“體感治安”的需求，在《治安管理處罰法》、民法無法應(yīng)對輕度妨害公共交通工具安全駕駛行為的背景下，充分發(fā)揮刑法的社會治理機能[1]。

立法的使命雖已完成，但在司法適用上該罪的處罰范圍應(yīng)當如何劃定有待明晰。原因在于，出于對刑法穩(wěn)定性和簡短價值的追求，立法者只能把危害行為予以類型化、抽象化，將其規(guī)定在法條中，司法者在適用時仍需對這類抽象的法律規(guī)范進行“還原”式的解釋，使其成為具體化的構(gòu)成要件，以在司法實務(wù)中將規(guī)范與事實充分、恰當?shù)貙?yīng)。在這一過程中，除了刑法文本可能具有的含義范圍，犯罪本身的性質(zhì)及可罰性依據(jù)等也是應(yīng)當考慮的因素。作為典型的危險犯構(gòu)造模式的妨害安全駕駛罪，其成立理應(yīng)以危險的出現(xiàn)為前提，對構(gòu)成要件的解釋也應(yīng)當以此為根據(jù)。那么，該罪的“危險”應(yīng)當如何理解，對其應(yīng)采取何種判斷方式？落實到司法實務(wù)中，該罪的入罪門檻如何確定，與同樣屬于危險犯的以危險方法危害公共安全罪如何區(qū)分？在目前司法機關(guān)尚未出臺有關(guān)妨害安全駕駛罪司法解釋的背景下，這些問題的解決顯得尤為重要。據(jù)此，本研究將從危險犯理論視角出發(fā)，通過探究妨害安全駕駛罪的危險犯性質(zhì)，為該罪的構(gòu)成要件解釋提供指引，以期為該罪在司法實踐中的體系性適用提供一種思路。

二、傳統(tǒng)二分視角下妨害安全駕駛罪的定性難題

法益保護原則是刑法的重要原則之一，它決定了刑法的目的是保護法益。因此，只有針對那些具有嚴重的法益侵害性的行為，刑法才能將其犯罪化并予以否定評價。據(jù)此，在犯罪化進程中首當其沖的便是對法益造成了實際損害結(jié)果的犯罪，即實害犯。對于一些重大法益而言，實害結(jié)果一旦出現(xiàn)，造成的損害往往表現(xiàn)為巨大、不可控和難以恢復(fù)，此時若依然將處罰時點限定在造成實害結(jié)果之后，則難以實現(xiàn)對法益的全面保護。為此，刑法有必要將介入時點提前，將那些雖然尚未造成實際損害結(jié)果但具有導(dǎo)致實害結(jié)果發(fā)生可能性的危險行為設(shè)置為犯罪，以此將對重大法益的侵害“扼殺在搖籃之中”，這類犯罪就被稱為危險犯。危險犯存在抽象危險犯與具體危險犯兩種類型。我國刑法通說認為：抽象危險犯指刑法未對危險狀態(tài)做出明文規(guī)定，只要實施符合犯罪構(gòu)成要件的行為，抽象危險狀態(tài)就隨之出現(xiàn)，進而可以成立的犯罪；具體危險犯指以實施的行為對刑法所保護的客體造成具體危險狀態(tài)為犯罪構(gòu)成要件的犯罪[2]。妨害安全駕駛罪屬于哪一種危險犯？通過考察，本研究發(fā)現(xiàn)，將其無論視為抽象危險犯還是具體危險犯，都存在一些難以解決的問題。

(一)作為抽象危險犯的缺陷

要判斷妨害安全駕駛罪是否屬于抽象危險犯，就要先明確抽象危險犯的規(guī)范構(gòu)造特征。正如上文所提到的，抽象危險指只要行為人實施了刑法分則條文所規(guī)定的某種具體犯罪客觀方面構(gòu)成要件的行為，就具有產(chǎn)生某種后果的危險狀態(tài)，不需要結(jié)合具體案件進行分析判斷的危險[3]。也即，抽象危險犯是以構(gòu)成要件行為的齊備來推定危險的。以我國刑法中的非法持有槍支彈藥罪為例，在我國對這類物品采取嚴格管控的制度背景下，考慮到槍支彈藥本身就具有極強的殺傷人員、破壞財物的功能屬性，一旦行為人未經(jīng)合法許可而持有槍支彈藥，就可以認為其具有利用槍支彈藥實施違法犯罪活動的高度蓋然性，從而可以推定該持有行為產(chǎn)生了對公共安全的典型危險。

張明楷[4]認為，刑法分則條文只會對具體危險與實害做出表述，而不會對抽象危險做出表述。這是因為抽象危險是立法者的判斷，而不是司法者的判斷。只要行為人實施了刑法分則所規(guī)定的類型化行為，就會產(chǎn)生抽象危險。黃榮堅也指出：“抽象危險犯正因為其典型之危險，所以立法者并未附加其他條件，以一定之行為要件直接確認其行為之危險性?！盵5]換言之，如果立法者認為僅從某一行為本身就可以推定危險，那么就不會在構(gòu)成要件行為之外再設(shè)置獨立的危險要素用于具體判斷。這是抽象危險犯在規(guī)范構(gòu)造上的特點。

因此，抽象危險犯的構(gòu)成要件通常并不包含作為獨立構(gòu)成要件要素的危險。我國刑法中的抽象危險犯即采取了這一立法模式。比如醉酒型危險駕駛罪，刑法只在其構(gòu)成要件中規(guī)定“在道路上駕駛機動車”“醉酒駕駛的”，而沒有將“危害公共安全”“危及公共安全”等表述納入其中；又如上文提到的非法持有槍支彈藥罪，只要存在持有行為就可構(gòu)成該罪。

然而，妨害安全駕駛罪的構(gòu)成要件并不符合典型的抽象危險犯規(guī)范構(gòu)造。通過對這一罪名的刑法規(guī)定進行考察可知，該罪的構(gòu)成要件主要有兩款，包括“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力或者搶控駕駛操縱裝置，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全的”，以及“前款規(guī)定的駕駛?cè)藛T在行駛的公共交通工具上擅離職守，與他人互毆或者毆打他人，危及公共安全的”?？梢钥闯?，無論是第一款還是第二款，均以危及公共安全作為獨立的構(gòu)成要件要素，說明該罪并不完全排斥對危險的獨立考察。因此，將妨害安全駕駛罪作為抽象危險犯對待難以解釋為何危險要素會被獨立地規(guī)定在該罪的構(gòu)成要件之中，造成理論上的矛盾。

此外，如果認為該罪是抽象危險犯，則可能會不當擴大該罪的處罰范圍。有學(xué)者[6]主張應(yīng)當通過增設(shè)輕罪實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P，但增設(shè)輕罪易，實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P難，前者并非后者的充分條件。因為輕罪除了向上具有貫徹罪刑均衡原則的功能，向下還隱含著刑法擴張的風險。比如，對于一些輕度妨害安全駕駛、不具有刑事處罰必要性的行為，在《刑法修正案(十一)》生效前不會以以危險方法危害公共安全罪論處，而在《刑法修正案(十一)》生效后，卻極有可能因為妨害安全駕駛罪的輕刑化而被追究刑事責任。因此，在將一部分行為從以危險方法危害公共安全罪中剝離之后，如何確定該罪的適用下限就成為值得考慮的問題。然而，抽象危險犯的判斷邏輯與限定處罰下限的目標存在天然的背離。自其誕生起，抽象危險犯就因其所表現(xiàn)出的擴張之態(tài)而受到人們的批評?！皯土P抽象危險犯使刑法的防線大大提前，在行為未造成實害甚至還不具有具體危險時介入存在侵犯人權(quán)的危險……當某一具體案件中的行為因特殊情形而不可能導(dǎo)致任何危險時仍要受罰，這有違背罪責原則之嫌?！盵7]醉酒型危險駕駛罪之所以在近年來遭受學(xué)界諸多批評，原因也是在此。與醉酒駕駛同樣的，如果將妨害安全駕駛罪作為抽象危險犯對待，就意味著在個案中即使行為沒有造成對公共安全的危險，也可能因抽象危險犯的司法判斷邏輯而成立該罪，造成處罰范圍的不當擴大。

(二)作為具體危險犯的缺陷

陳興良[8]指出，妨害安全駕駛罪以“危及公共安全”作為犯罪成立的條件，因而可以歸屬為具體危險犯。本研究認為，將其作為具體危險犯并不合適，因為該罪沒有要求行為造成的危險必須達到具體危險的程度。

如果說抽象危險是一種行為危險，那么具體危險就是結(jié)果危險，表現(xiàn)為對法益侵害現(xiàn)實化、緊迫化的危險。山口厚[9]曾指出，具體危險犯的危險是具體的、高度的，而抽象危險犯的危險比較緩和，只需要一般的、抽象的危險行為就可以成立。抽象危險與具體危險具有發(fā)展上的前后連續(xù)性，具體危險是一種高度危險，而抽象危險的危險程度較低。從抽象危險到具體危險，是一個危險不斷增大、不斷發(fā)展的過程[1]。因此，對于妨害安全駕駛罪而言，如果行為人僅僅實施了妨害安全駕駛的行為，只能說行為蘊含著造成實際損害出現(xiàn)的可能的、抽象的危險，只有當行為使公共交通工具失去控制，隨時可能沖撞周圍行人、車輛或造成其他事故及出現(xiàn)其他的危險狀況時，才能說行為所蘊含的抽象危險已經(jīng)演變?yōu)榫唧w危險。該罪的法定最高刑為一年有期徒刑，說明其法益侵害性較小，如果要求其必須對公共安全造成侵害的可能達到緊迫、現(xiàn)實化的程度，則會不當提高該罪的入罪門檻，難以做到罪刑相適應(yīng)。一方面，會使得本來具有可罰性的行為因沒有達到具體危險所要求的危險程度而逸脫于刑法的處罰范圍之外；另一方面，也容易使本應(yīng)受到更加嚴重評價的行為落入該罪。

值得注意的是，當前司法實務(wù)對這一犯罪并沒有采取具體危險犯的判斷方式，而是普遍認為，只要行為人實施了刑法規(guī)定的幾種妨害安全駕駛的行為之一就構(gòu)成犯罪，直接從行為本身推定危及公共安全，而無須出現(xiàn)具體、現(xiàn)實、高度、緊迫的危險。比如，在“郭來先妨害安全駕駛案”(1)參見(2021)鄂1224刑初127號刑事判決書。中，被告人與司機因停車問題發(fā)生爭執(zhí)，進而走到駕駛座旁持雨傘毆打被害人頭部，后被及時制止，被害人停車后報警。法院直接以被告人的行為符合“對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全”這一構(gòu)成要件為裁判理由，將其認定為妨害安全駕駛罪。但判決書中查明的事實及相關(guān)證據(jù)、裁判理由均沒有提及公共交通工具上的乘載人員數(shù)量、公共交通工具行經(jīng)的路線，以及車輛是否出現(xiàn)失控等要素來對具體、現(xiàn)實的危險是否出現(xiàn)作獨立判斷。事實上，目前絕大多數(shù)以妨害安全駕駛罪論處的行為都是僅僅造成了公共交通工具的緊急制動，而很少出現(xiàn)交通工具失控進而對公共安全造成具體危險的情形。因此，將其作為具體危險犯容易與司法實務(wù)產(chǎn)生抵牾。

另外，從立法目的和刑法文本用語的統(tǒng)一性出發(fā)，也可以說明該罪對危險的要求程度低于具體危險犯?！缎谭ㄐ拚?十一)》之所以將妨害安全駕駛行為單獨成罪，除了有回應(yīng)社會關(guān)切、發(fā)揮刑法的行為指引功能的考量，更重要的是為了實現(xiàn)對刑事司法偏誤的匡正?！吨笇?dǎo)意見》規(guī)定：“乘客在公共交通工具行駛過程中，搶奪方向盤、變速桿等操縱裝置，毆打、拉拽駕駛?cè)藛T，或者有其他妨害安全駕駛行為，危害公共安全，尚未造成嚴重后果的，依照刑法第一百一十四條的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰?！睉?yīng)當承認的是，部分妨害安全駕駛行為確實可以對公共安全造成與第一百一十四條第一款所例示幾類行為相當?shù)木唧w、現(xiàn)實、高度、緊迫的危險，從而被納入“其他危險方法”這一評價之中，比如在過往行人、車輛較多或者車內(nèi)有其他乘客的情況下，對司機實施暴力導(dǎo)致車輛失控，沖向人群或其他車輛，以及發(fā)生墜落等行為(如重慶公交車墜江案)。除此之外，還存在大量妨害安全駕駛的行為，這類行為并沒有達到與“其他危險方法”危險程度相當?shù)乃?，也沒有造成對公共安全的現(xiàn)實、緊迫的危險，卻依然具有一定程度的危險性，應(yīng)當由刑法加以處罰(2)比如毆打司機頭部等脆弱部位，致其失去對公共交通工具的控制或具有失去控制的危險，只不過因為司機及時采取制動措施或其他乘客將行為人制止而沒有造成危險的進一步擴大或演進。下文會對這類行為的范圍進行詳述。。因此，僅憑借以危險方法危害公共安全罪對妨害安全駕駛行為進行規(guī)制，要么會倒逼司法實踐進行類推解釋，將大量本不構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪的妨害安全駕駛行為以該罪處理，損害罪刑法定與罪刑均衡原則，要么會使具有處罰必要性的輕度妨害安全駕駛行為處于刑法處罰范圍之外，不利于實質(zhì)正義的實現(xiàn)和對公共安全的維護。因此，《刑法修正案(十一)》才增設(shè)妨害安全駕駛罪，以實現(xiàn)對此類行為的合理定性與處罰。換言之，妨害安全駕駛罪所涵攝的行為的危險程度要低于以危險方法危害公共安全罪所涵攝行為的危險程度，所以妨害安全駕駛罪使用了“危及”這一區(qū)別于“危害”的表述。從字面意思上看，“危及”的程度應(yīng)當比“危害”低。使用了“危害”一詞的以危險方法危害公共安全罪是典型的具體危險犯，既然“危害”意味著對公共安全造成了具體危險，就說明妨害安全駕駛罪所規(guī)制的行為并不足以對公共安全造成具體危險。

綜上所述，將妨害安全駕駛罪無論是視作抽象危險犯還是具體危險犯，在理論和實踐上都難以得到周全的結(jié)論。一方面，從形式上看，妨害安全駕駛罪的犯罪構(gòu)成難以與抽象危險犯的罪刑構(gòu)造相吻合，且抽象危險的判斷邏輯使該罪在司法實務(wù)中暗含了擴大的風險；另一方面，將其作為具體危險犯既過度提高了入罪門檻，從而導(dǎo)致司法實踐中為了得出有罪結(jié)論而普遍排斥對具體危險的考察，與具體危險犯的判斷邏輯相背離，又不符合該罪的立法目的和刑法文本用語的統(tǒng)一性。因此，基于傳統(tǒng)危險犯理論的二分視角，難以界定該罪的危險犯性質(zhì)。原因在于，妨害安全駕駛罪并非像典型的抽象危險犯一樣，只要行為符合構(gòu)成要件即可成立犯罪，仍需在行為之上對危險進行一定程度的判斷，但同時也無須出現(xiàn)具體危險犯所要求的達到具體、現(xiàn)實、高度、緊迫程度的危險。那么在抽象危險犯與具體危險犯之間是否還存在第三類危險犯？

三、準抽象危險犯概念之提倡

(一)理論梳理

山口厚認為，在抽象危險犯與具體危險犯之間存在著作為二者中間形態(tài)的準抽象危險犯，“在對構(gòu)成要件行為的適用評價中，已經(jīng)要求了某種程度的實質(zhì)的危險判斷。在抽象危險犯的場合，雖說通過相應(yīng)犯罪的解釋而能將危險理解為該犯罪之要件，但因為具體的特殊事情而沒有發(fā)生這一危險，在這樣的場合，即便是實施了條文上明文規(guī)定的一般的危險的行為，也應(yīng)當否定該犯罪的成立”[9]。大谷實[10]對抽象危險犯中危險的發(fā)生有不同見解，抽象危險犯既包括不以抽象危險的發(fā)生為要件的犯罪，又包括從一般經(jīng)驗看，盡管可能性極低，但也以發(fā)生某種法益侵害危險為必要的犯罪，屬于準抽象危險犯。

在德國學(xué)界，這一概念經(jīng)歷了從“具體的危險性犯”到“抽象-具體危險犯”，再到“適格犯”的變遷?！熬唧w的危險性犯”由赫希提出，他指出，傳統(tǒng)的二分理論并不適宜，“危險”與“危險性”存在差別，只有具體危險犯才是真正的危險犯，而傳統(tǒng)的抽象危險犯則是“抽象的危險性犯”，在二者之間，存在一種“具體的危險性犯”，在這種犯罪中，禁止規(guī)范的內(nèi)容要在具體案件中實質(zhì)判斷[11]。施羅德認為，有一種介于抽象危險犯與具體危險犯之間的不能被劃分為二者中任何一種的犯罪，稱為“抽象-具體危險犯”，指對行為危險屬性作形式規(guī)定的犯罪[11]。霍耶將德國刑法中以“足以”為構(gòu)成要件或暗含“足以”意思的犯罪統(tǒng)稱為“適格犯”，認為該類犯罪既不屬于抽象危險犯，又不屬于具體危險犯，應(yīng)當是二者之間的一種獨立類型[11]。他指出，適格犯有三大特征：應(yīng)具有類似過失犯所體現(xiàn)的注意義務(wù)違反特征(3)這并不意味著適格犯成立過失犯罪。霍耶認為，要求具有類似于過失犯的注意義務(wù)違反特征只是對適格犯判斷的一種限制，即適格犯的成立所制造的危險必須是違反規(guī)范的不法風險，所以如果個案行為不具備注意義務(wù)違反的特征而未造成不法風險則不能認為成立犯罪。適格犯確實有導(dǎo)致法益侵害成立的可能性，但這種行為與發(fā)生法益侵害結(jié)果還相距甚遠而只是危險性行為，法益侵害結(jié)果尚不確定，所以并不能以過失犯論處。、行為創(chuàng)造了危險的根源(4)這種危險與具體危險不同，適格犯的行為僅僅是制造了法益侵害的危險狀態(tài)的可能性，而非制造了對法益的危險狀態(tài)本身。、缺乏對危險的有效阻礙因素[11]。其中，缺乏對危險的有效阻礙因素不存在于法律條文中，需要在具體情形中聯(lián)系事實進行認定。適格犯要在法律規(guī)定上給阻礙因素的認定留出一定余地，不應(yīng)像抽象危險犯一樣直接從典型行為中推定危險。

通過對以上學(xué)說考察可知，準抽象危險犯的最大特征是，雖然立法者將某種具有典型危險的行為設(shè)置為犯罪，但并未完全排除在個案中危險的判斷。陳洪兵指出，準抽象危險犯是“除實施法律規(guī)定的行為外，還需在個案中進行一定程度的具體、實質(zhì)性危險判斷，從而介于抽象危險犯與具體危險犯之間的獨立的危險犯類型”[12]。一方面，其與抽象危險犯更加相似，行為存在危險屬性就可入罪；另一方面，行為是否存在該危險屬性還要在實際情形里聯(lián)系具體因素做相應(yīng)認定，但并不需要達到現(xiàn)實、緊迫的程度，從而與以危險方法危害公共安全罪等具體危險犯有所差別。

有學(xué)者[13]曾對準抽象危險犯的規(guī)范構(gòu)造做出總結(jié)，具體而言可以概括為三點。第一，實施的是違反注意義務(wù)的行為，該行為創(chuàng)設(shè)了危險源。刑法通常在單純規(guī)定行為的方式外對行為的性質(zhì)作單獨要求，這可以視為與典型抽象危險犯的區(qū)別。第二，行為客體處于行為的作用范圍。準抽象危險犯介于抽象危險犯與具體危險犯之間，其特點是行為已施加于犯罪對象，但還沒有讓法益陷入具體的危險中。此處的行為客體是一種對刑法所保護的抽象法益的具體、現(xiàn)實的征表。第三，沒有出現(xiàn)具體的危險狀態(tài)。

(二)我國刑法中的準抽象危險犯

準抽象危險犯的機能在于克服我國傳統(tǒng)危險犯二分視角下對犯罪定性的缺陷，將其作為抽象危險犯與具體危險犯之外的第三類獨立危險犯的正當性與合理性，可以通過考察我國刑法中是否存在此類犯罪來予以證成。事實上，我國刑法中已經(jīng)存在許多符合準抽象危險犯構(gòu)造的犯罪。比如，一些以“足以造成……”“足以危及……”為法定構(gòu)成要件的犯罪就屬于準抽象危險犯，不能因其具有此類構(gòu)成要件要素，就根據(jù)形式標準將其簡單地認定為具體危險犯。因為這類構(gòu)成要件的意義并非判斷在個案中是否已經(jīng)產(chǎn)生現(xiàn)實的具體危險，而是對行為本身的性質(zhì)進行描述，以限制處罰范圍，以及與其他犯罪相區(qū)分。下面舉兩個例子予以說明。

1.破壞交通工具罪

該犯罪以“足以使交通工具發(fā)生傾覆、毀壞的危險”作為構(gòu)成要件，如果認為該罪是具體危險犯，就意味著必須出現(xiàn)交通工具傾覆、毀壞的現(xiàn)實危險狀態(tài)，但事實上只要對已經(jīng)交付、可以隨時使用的交通工具的整體和重要部件實施了破壞行為，就完全滿足“足以使交通工具發(fā)生傾覆、毀壞的危險”這一要件。因此，“足以”并非用來對作為結(jié)果的具體危險狀態(tài)做實質(zhì)判斷，該罪并不屬于具體危險犯，事實上，之所以將“足以……”作為構(gòu)成要件，一方面是為了與盜竊、故意毀壞財物等財產(chǎn)犯罪相區(qū)分，比如盜竊、破壞交通工具的剎車系統(tǒng)等關(guān)鍵零部件的行為，司法實踐中普遍被認為構(gòu)成破壞交通工具罪，而盜竊、破壞非關(guān)鍵零部件的行為一般被認定為相應(yīng)的財產(chǎn)犯罪；另一方面是對這類犯罪行為本身的危險屬性所做的說明，如果在形式上該當于構(gòu)成要件的行為并不具有這類危險屬性，就應(yīng)當被排除，比如雖然對交通工具實施了破壞，但僅僅是毀損了不重要的某些部件，比如車窗玻璃等，這類行為并不足以導(dǎo)致交通工具發(fā)生傾覆、毀壞的危險，故不成立該罪。因此，該犯罪成立所要求的危險高于抽象危險，但低于具體危險，可以被認為是準抽象危險犯。

2.暴力危及飛行安全罪

與本研究所討論的妨害安全駕駛罪相同，該罪以危及飛行安全作為其構(gòu)成要件，據(jù)此似乎應(yīng)該認為其屬于具體危險犯。但由于該罪的基本刑最高為5年有期徒刑，如果要求該罪的成立必須出現(xiàn)航空器發(fā)生傾覆、墜落的具體現(xiàn)實的危險，則可能會造成處罰門檻的不當提高。如果將其作為準抽象危險犯，認為暴力行為應(yīng)當達到“危及飛行安全”的程度，但又不要求行為危險演變?yōu)榫唧w危險，就能夠合理限定該罪的處罰范圍，貫徹罪刑均衡原則。

(三)準抽象危險犯視角下的妨害安全駕駛罪

從準抽象危險犯的概念、理論構(gòu)造出發(fā)，對妨害安全駕駛罪予以檢視可以發(fā)現(xiàn)，該罪與準抽象危險犯具有天然的契合性。首先，準抽象危險犯是違反注意義務(wù)的犯罪，其構(gòu)成要件一般會對行為性質(zhì)的認定提出方向性的指引，比如上文所述“足以使交通工具發(fā)生傾覆、毀壞的危險”。在妨害安全駕駛罪中，刑法規(guī)定了行為必須危及公共安全才可成立該罪，這是其與典型的抽象危險犯的區(qū)別。其次，妨害安全駕駛罪存在行為客體，且妨害安全駕駛的行為已經(jīng)作用于這一客體。如上所述，該罪的保護法益為公共安全，具體而言應(yīng)當為“公共交通安全”，因而作為這一法益客觀征表的行為客體表現(xiàn)為“公共交通工具的安全行駛狀態(tài)”。妨害安全駕駛的行為一旦作用于該狀態(tài)，則該行為就具備了侵害其背后法益的危險。當行為人對駕駛?cè)藛T實施暴力、搶控駕駛工具，或者駕駛?cè)藛T與乘客互毆時，該交通工具安全行駛的狀態(tài)即遭破壞。最后，妨害安全駕駛罪關(guān)注的是行為危險，即妨害安全駕駛這類行為本身所蘊含的危險性，并不要求出現(xiàn)對公共安全具體、現(xiàn)實、高度、緊迫的具體危險狀態(tài)。“危及公共安全”是對前述行為本身所蘊含的危險性質(zhì)做出的評價與總結(jié)，可以被視為一種注意性規(guī)定，要在個案中判斷其是否具備，而不是完全憑借立法上的推定。總之，妨害安全駕駛罪并非一經(jīng)實施構(gòu)成要件行為就成立犯罪，仍要在個案中對行為危險進行一定程度的判斷，但也無須出現(xiàn)具體、現(xiàn)實、高度、緊迫的結(jié)果危險，因而可以作為一種抽象危險犯與具體危險犯中間形態(tài)的犯罪，納入準抽象危險犯涵攝范圍。

將妨害安全駕駛罪作為準抽象危險犯對待可以獲得理論上的合理性證成，反映到司法實踐中也有其必要性，其意義主要體現(xiàn)在區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪上。一方面，既可以防止其因被視為抽象危險犯而過度擴大處罰范圍，使行為僅僅在形式上符合該罪的構(gòu)成要件就可成立犯罪，造成刑罰的泛濫；另一方面，也可以避免因要求具體危險的出現(xiàn)導(dǎo)致入罪門檻過高。正如前文所提到的，絕大部分妨害安全駕駛案件中都沒有出現(xiàn)對公共安全造成具體危險的后果，而僅僅是造成公共交通工具緊急制動或與路緣石發(fā)生刮擦等，但只要行為本身蘊含著危及公共安全的屬性，就應(yīng)當對這類行為予以處罰，以在公共交通領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)對公民規(guī)范意識的形塑，發(fā)揮法律的行為指引功能。另外，可以實現(xiàn)與以危險方法危害公共安全罪的合理界分，解決司法實踐中對妨害安全駕駛行為的定性難題。

四、準抽象危險犯視角下妨害安全駕駛罪的司法適用

(一)行為雖然在形式上符合妨害安全駕駛罪的構(gòu)成要件，但并未達到危及公共安全的程度的，不構(gòu)成犯罪

因為準抽象危險犯在構(gòu)造上更接近于抽象危險犯，故在把握準抽象危險犯的入罪門檻時可以借鑒對抽象危險犯的限縮路徑。有學(xué)者[7]指出，應(yīng)圍繞如何從抽象危險犯中剔除由于某種特殊情況而對法益沒有任何危險的行為來進行。解釋論層面的限縮包括構(gòu)成要件的限縮和違法性的限縮，前者要求對構(gòu)成要件采取實質(zhì)解釋。抽象危險犯雖不將法益侵害的高度可能性作為構(gòu)成要件要素，但要求行為存在一定程度的法益侵害可能性。如果行為從形式上符合抽象危險犯之條文，但是并不存在法益侵害的可能，就要把其解釋成不具有構(gòu)成要件該當性的行為[7]。如上文所述，準抽象危險犯是違反注意義務(wù)的行為，這種注意義務(wù)可以被理解為“對危險源的防范義務(wù)”。換言之，準抽象危險犯的成立必須以危險源的創(chuàng)設(shè)為前提，危險源則指向該罪保護的法益。因此，準抽象危險犯的構(gòu)成要件一般會根據(jù)保護的法益類型對行為性質(zhì)的認定提出方向性的指引，這種“指引性的構(gòu)成要件”可以作為對準抽象危險犯的行為進行實質(zhì)解釋的依據(jù)。

具體到妨害安全駕駛罪，本研究認為，可以依據(jù)危及公共安全對暴力、搶控、互毆、毆打等行為進行實質(zhì)解釋，上述行為必須達到危及公共安全的程度，如果個案中妨害安全駕駛行為并不能達到這一程度，就不屬于該罪所規(guī)定的構(gòu)成要件行為，不構(gòu)成犯罪。行為是否達到危及公共安全的程度，可以從行為人是否使用工具、使用何種工具、行為的強度、交通工具的行駛狀態(tài)及車內(nèi)外是否有其他乘客、行人等客觀因素加以確定。比如，在“肖小玲妨害安全駕駛案”(5)參見(2021)粵0310刑初54號刑事判決書。中，被告人因打電話聲音過大與公交車司機梁某某發(fā)生爭執(zhí)，在該車開動時被告人用手拍打梁某某肩膀，后梁某某停車報警。法院認為，被告人對行駛中的公共交通工具的駕駛?cè)藛T使用暴力，干擾公共交通工具正常行駛，危及公共安全，其行為已構(gòu)成妨害安全駕駛罪。對該案發(fā)生時的情形進行考察可知，行為人僅僅是用手拍打司機肩膀，行為強度較低，且實施該行為時公交車尚處于開動階段，速度較慢，被告人的拍打行為并沒有使司機失去對公共交通工具的正常控制，所以沒有達到危及公共安全的程度，該行為不屬于該罪所要求的“對駕駛?cè)藛T實施暴力”。此時，構(gòu)成要件符合性被阻卻，不構(gòu)成妨害安全駕駛罪。對這類行為，根據(jù)《治安管理處罰法》等規(guī)定給予行政處罰即可，無須動用刑罰，以防止濫用。

(二)行為符合妨害安全駕駛罪的構(gòu)成要件，且達到了危及公共安全的程度，但尚未出現(xiàn)對公共安全的緊迫現(xiàn)實危險的，構(gòu)成妨害安全駕駛罪

如上所述，當行為人實施的行為僅僅在形式上符合妨害安全駕駛罪的構(gòu)成要件時，尚不足以認為其構(gòu)成該罪，只有這一行為達到了危及公共安全的程度，才可以認為其滿足了該罪的入罪門檻。這里要注意的是，這種判斷并非是對公共安全造成具體、現(xiàn)實的危險的考察，而是對行為屬性的危險性的判斷，這也是前文所述準抽象危險犯與具體危險犯的區(qū)別所在。在個案中通常表現(xiàn)為行為干擾到司機對公共交通工具的正?？刂?，造成公共交通工具緊急制動、發(fā)生輕微刮擦、追尾等輕度事故。比如，在“李桂香妨害安全駕駛案”(6)參見(2021)遼1004刑初27號刑事判決書。中，被告人李桂香在郭某駕駛的公交車到站后未及時上車，便拍打車門讓司機開門，駕駛員郭某聽到拍門聲便停車開門，被告人上車后與郭某發(fā)生口角并相互謾罵。當公交車行至另一站點附近時，被告人離開座位，走到正在駕駛公交車的郭某身旁繼續(xù)與其爭論，隨后不顧郭某正在駕駛公交車且當日道路有雪較為濕滑等情況，用右手擊打郭某右臉，導(dǎo)致郭某所佩戴近視眼鏡被打掉、右側(cè)鏡片脫落，正在行駛的車輛打滑，后被郭某及時控制。事發(fā)時，車上共有司乘人員12人。與上文案例提到的“拍打肩膀”不同，該案中被告人用手擊打的部位是司機的臉部，導(dǎo)致其近視眼鏡掉落，對司機的正常駕駛已經(jīng)形成了明顯的干擾，且由于事發(fā)時車上乘客較多，路面濕滑，已經(jīng)產(chǎn)生了使公共交通工具失去控制進而危害公共安全的危險。即使司機郭某立刻停車報警，也僅僅是阻卻了這種危險進一步演變?yōu)榫唧w、現(xiàn)實、高度、緊迫的危險，并不影響被告人行為本身具有危及公共安全的性質(zhì)，可以被妨害安全駕駛罪構(gòu)成要件中的“暴力”所涵攝，故構(gòu)成該罪。

(三)妨害安全駕駛行為已經(jīng)對公共安全造成緊迫、現(xiàn)實的危險的，構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪

1.尚未造成嚴重后果的，構(gòu)成《刑法》第一百一十四條以危險方法危害公共安全罪的危險犯

《刑法修正案(十一)》的部分條款由來于司法解釋，但并沒有將司法解釋的內(nèi)容直接納入刑法條文[14]，妨害安全駕駛罪就是這一現(xiàn)象的典型代表。對這類行為的規(guī)制，先后經(jīng)歷了《指導(dǎo)意見》的司法解釋與《刑法修正案(十一)》的立法確認，二者的表述方式存在一定區(qū)別。自《刑法修正案(十一)》生效后至今，司法機關(guān)尚未對包括《指導(dǎo)意見》在內(nèi)的原有司法解釋的效力予以明確，因而如何處理新罪與原有相關(guān)司法解釋的關(guān)系是司法實務(wù)中需要解決的問題。

本研究認為，妨害安全駕駛罪的增設(shè)不意味著對《指導(dǎo)意見》中有關(guān)以危險方法危害公共安全罪條款的否定，二者應(yīng)當是一種輕重銜接的關(guān)系。換言之，滿足妨害安全駕駛罪構(gòu)成要件的行為，完全存在成立以危險方法危害公共安全罪的空間。該罪第三款規(guī)定：“有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！痹摋l款為妨害安全駕駛行為成立以危險方法危害公共安全罪提供了法條依據(jù)。其主要表現(xiàn)為當妨害安全駕駛的行為已經(jīng)不僅僅影響駕駛?cè)藛T對公共交通工具的正?？刂?，而是使公共交通工具失控，隨時可能沖撞到周圍行人、車輛，或者撞擊路邊設(shè)施，威脅車內(nèi)其他乘客的生命安全時，該行為具有與放火、爆炸等相當?shù)奈ｋU程度，其本身蘊含的危險也已經(jīng)進一步發(fā)展為對公共安全的具體、現(xiàn)實、緊迫的危險，此時再對其適用妨害安全駕駛罪1年以下有期徒刑的刑罰顯然不妥，其構(gòu)成《刑法》第一百一十四條以危險方法危害公共安全罪這一具體危險犯。當然，該罪的成立并不絕對地排斥結(jié)果的發(fā)生，對于造成較輕微后果，比如車內(nèi)乘客、車外行人受輕微傷的妨害安全駕駛行為，也依然可以以該罪論處。

2.妨害安全駕駛行為已經(jīng)造成嚴重后果，致使不特定或多數(shù)人的人身、財產(chǎn)安全遭受重大損失的，構(gòu)成《刑法》第一百一十五條以危險方法危害公共安全罪的實害犯

《刑法》第一百一十五條規(guī)定了以危險方法危害公共安全罪的實害犯，規(guī)定行為“致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的”以該罪論處，并規(guī)定了較重的法定刑。無法否認的是，當妨害安全駕駛的行為使車輛完全失控，沖撞過往行人車輛，或者使車輛發(fā)生撞擊、墜落等事故，造成車內(nèi)乘客或車外行人重傷、死亡等嚴重后果時，僅憑借妨害安全駕駛罪與《刑法》第一百一十四條以危險方法危害公共安全罪的危險犯，顯然難以對此類行為進行充分評價，因為二者都無法將這類重大損害后果涵攝其中，此時應(yīng)當以《刑法》第一百一十五條以危險方法危害公共安全罪的實害犯定罪論處。以“重慶公交車墜江事件”為例，2018年10月28日，在重慶市萬州區(qū)長江二橋，一輛公交車在行駛中忽然越過中心實線，撞擊對向正常行駛的小轎車后沖上路沿，撞斷護欄，墜入江中。調(diào)查顯示，司機與乘客發(fā)生爭執(zhí)，進而互相毆打致使車輛失控。該事故最終造成車上15名乘載人員中的13人死亡，另有2人失聯(lián)[15]。假如此類事故中的行為人沒有死亡，而是事后獲救，則可以根據(jù)《刑法》第一百一十五條以危險方法危害公共安全罪的實害犯追究其刑事責任。

(四)妨害安全駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪主觀罪過之區(qū)分

值得注意的是，在以上成立犯罪的兩種情形中，無論是妨害安全駕駛罪，還是以危險方法危害公共安全罪，都是故意犯罪，但其故意的內(nèi)容是存在區(qū)別的。這是因為構(gòu)成要件具有故意規(guī)制機能，即故意的內(nèi)容取決于該罪構(gòu)成要件的內(nèi)容。妨害安全駕駛罪是準抽象危險犯，其構(gòu)成要件不包含具體的危險與實害結(jié)果，只需要行為人認識到自己的行為具有危及公共安全的屬性并希望或放任這一行為的實施即可。對于《刑法》第一百一十四條以危險方法危害公共安全罪的危險犯而言，需要行為人認識到自己的行為會造成對公共安全的具體、現(xiàn)實的危險，即對行為之外的具體危險狀態(tài)持故意；對于《刑法》第一百一十五條以危險方法危害公共安全罪的實害犯而言，由于其為第一百一十四條的結(jié)果加重犯(7)關(guān)于《刑法》第一百一十四條與第一百一十五條的關(guān)系，學(xué)界存在不同觀點。本研究認為，第一百一十四條與第一百一十五條既是危險犯與實害犯的關(guān)系，也是基本犯與結(jié)果加重犯的關(guān)系。首先，兩條規(guī)定的行為方式完全一致，區(qū)別僅在于是否造成嚴重后果；其次，第一百一十五條“致人重傷、死亡……”這一要件也符合我國刑法對加重結(jié)果的典型表述；再次，第一百一十四條的存在，導(dǎo)致第一百一十五條不存在未遂的情形，而結(jié)果加重犯的加重結(jié)果也是只有成立與否的問題；最后，如果不將第一百一十五條視為第一百一十四條的結(jié)果加重犯，則會導(dǎo)致對具體危險持故意但對實害結(jié)果只有過失的情形，無法得出妥當?shù)慕Y(jié)論。，而結(jié)果加重犯要求行為人對加重結(jié)果“至少是過失”即可，因而當行為人雖然對第一百一十五條的重大損害結(jié)果不存在故意但存在過失時，也可成立該罪。比如，行為人以報復(fù)社會為目的，有預(yù)謀地實施妨害安全駕駛行為，可以認定其對危害結(jié)果持“明知”態(tài)度且希望或放任危害結(jié)果的發(fā)生。但實踐中的大部分情形是行為人僅僅因為與乘客、司機產(chǎn)生言語糾紛，進而突發(fā)、偶發(fā)性地實施妨害安全駕駛行為，其往往預(yù)見到了自己的行為會產(chǎn)生危險，而沒有預(yù)見到危害結(jié)果的發(fā)生(否則其也不可能實施這類行為)，自然也不對結(jié)果持故意，但依然存在過失，從而可以按照《刑法》第一百一十五條的實害犯論處。

綜上所述，行政處罰、妨害安全駕駛罪、以危險方法危害公共安全罪的危險犯、以危險方法危害公共安全罪的實害犯，這四種處理方式共同交織，形成了對妨害安全駕駛行為法律規(guī)制的四個維度。根據(jù)行為性質(zhì)、危險演變的所處過程等不同，對妨害安全駕駛行為處以不同性質(zhì)、不同程度的處罰，既實現(xiàn)了處理結(jié)論的妥當性，又有利于刑法與部門法之間的和諧共存。

五、結(jié)語

在積極刑法觀的指導(dǎo)下，《刑法修正案(十一)》在公共安全犯罪領(lǐng)域增設(shè)了諸多新罪，以回應(yīng)社會關(guān)注，發(fā)揮刑法的社會治理功能，但也帶來了這些罪名的理解與適用難題，使刑法暗含擴張的風險。司法者不負有批評立法的使命[16]，如何在正確理解犯罪性質(zhì)的基礎(chǔ)上對相關(guān)法律條文進行解釋與適用，以得到妥當?shù)奶幚斫Y(jié)論，是司法實務(wù)要面對的問題，更是理論工作者的使命所在。作為一種新罪，妨害安全駕駛罪既非抽象危險犯，亦非具體危險犯，而是一種介于二者之間的準抽象危險犯。對其危險犯性質(zhì)做如此理解，既可以合理設(shè)定該罪的入罪門檻，避免其適用范圍的過度擴大，又有利于刑法“該出手時就出手”。對于一些妨害安全駕駛、危及公共安全的行為以該罪論處，還可以使該罪與以危險方法危害公共安全罪建立起共存關(guān)系，最終使刑法抵達法益保護與人權(quán)保障二元機能的平衡點。