吳訓(xùn)祥

(北京大學(xué) 法學(xué)院, 北京 100871)

自2020 年《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)正式頒布生效以來,圍繞我國《民法典》規(guī)范適用與解釋的法律注釋類叢書已然蔚為大觀。 在數(shù)量仍在不斷攀升的民法典注釋文獻(xiàn)中最引人矚目的,無疑是近年來頗受理論界與實務(wù)界重視、以民法學(xué)者而非官員或法官為主導(dǎo)的“法律評注”系列著作。①參見張雙根、朱芒、朱慶育、黃卉:《對話:中國法律評注的現(xiàn)狀與未來》,《中國應(yīng)用法學(xué)》2017 年第2 期；賀劍:《法教義學(xué)的巔峰:德國法律評注文化及其中國前景考察》,《中外法學(xué)》2017 年第2 期。與民事單行法時代占據(jù)市場主流地位的立法機關(guān)釋義書和司法機關(guān)的理解與適用系列叢書相比②關(guān)于1980 年以來我國民法注釋文獻(xiàn)的概覽與整體分析,參見韓世遠(yuǎn):《法律評注在中國》,《中國法律評論》2017 年第5 期。,法律評注這一在我國方興未艾的制定法注釋體裁,正乘著《民法典》實施的東風(fēng)扶搖而上,牢牢占據(jù)了法律解釋資料市場中的一方領(lǐng)地。③據(jù)筆者統(tǒng)計,至2022 年1 月,我國市面上可見的民法典評注叢書系列包括由中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所相關(guān)學(xué)者主編的《民法典評注》(共15 冊,北京:中國法制出版社,2020 年)；楊立新教授主編的《中華人民共和國民法典釋義與案例評注》(共7 冊,北京:中國法制出版社,2020 年)；王利明教授總主編的《中國民法典評注》(共12 冊,北京:人民法院出版社,2021年)；由朱慶育教授和高圣平教授總編的《中國民法典評注》叢書也以“條文選注”的形式陸續(xù)出版(至2022 年1 月已出版2冊,北京:中國民主法制出版社,2021 年)。與傳統(tǒng)的法律釋義書注重闡釋法條本身含義不同,民法典評注力圖實現(xiàn)立法、司法與學(xué)術(shù)的溝通,尤其著力于對制定法進行逐條、全面及體系化的解釋。④參見朱慶育:《法律評注是什么? (代序)》,朱慶育、高圣平總編:《中國民法典評注·條文選注》第1 冊,北京:中國民主法制出版社,2021 年。學(xué)界為逐步建構(gòu)起我國民法典評注的統(tǒng)一體例已有較充分的討論,評注的撰寫者亦必須遵循法學(xué)方法論的基本要求,綜合運用傳統(tǒng)法律解釋的一般方法即文義、體系、目的和歷史等解釋方法,對法條進行以適用為導(dǎo)向的正當(dāng)解釋。⑤參見朱慶育:《〈中國民法典評注〉寫作指南(第2 版)》,朱慶育、高圣平總編:《中國民法典評注·條文選注》第1 冊,附錄二,第6 項。

然而在我國民法典評注的語境下運用上述法律解釋方法時,歷史解釋似乎面臨著相當(dāng)尷尬的處境:一方面,在舶自歐陸且已高度實證化的當(dāng)代解釋理論看來,歷史解釋被降格為目的解釋的下位概念或材料基礎(chǔ),其意義僅在于通過展示立法資料而查明立法者的真實意圖①參見卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》,北京:商務(wù)印書館,2020 年,第413 頁。,但我國立法資料搜集整理工作的缺陷甚至缺位卻又使得歷史解釋在這方面的意義受到極大削弱。②參見劉志陽:《〈民法典〉立法資料的法治意義與實踐方式》,《法治研究》2021 年第1 期。另一方面,即令我國民法的評注者暫時擺脫嚴(yán)格實證化方法論的桎梏,內(nèi)含于《民法典》規(guī)范體系中的繼受多元性、我國民法理論與實踐不斷發(fā)展的客觀現(xiàn)實也都使得歷史淵源的確定與歷史解釋工作面臨重重困難,以至于評注在查明規(guī)范客觀目的的過程中不得不暫時承擔(dān)理論繼受的工作。③參見姚明斌:《論中國民法評注之本土化》,《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2020 年第4 期。

前述尷尬處境并非為我國民法評注所獨有。 事實上,就作為歐洲法律與法學(xué)的繼受國而言,無論是在日本還是在拉丁美洲諸國④關(guān)于日本的情況參見程坦:《日本民法評注的方法論演變與結(jié)構(gòu)內(nèi)容》,《蘇州大學(xué)學(xué)報·法學(xué)版》2020 年第2 期；拉丁美洲的總體情況參見Jakob Fortunat Stagl,“Juristische Kommentare in Lateinamerika,”in:Juristische Kommentare,Tübingen:Mohr Siebeck,2020,S.123 ff.,制定法的評注工作均須經(jīng)歷通過歷史解釋方法回溯條文在母國法律體系或“比較法”中的規(guī)范目的(ratio legis)的理論繼受階段,才能為制度的本土化或?qū)嵺`繼受打下堅實的智識基礎(chǔ)。 誠然,這類歷史解釋工作不能滿足于類似我國既有法律釋義書中對“規(guī)范史略”或“立法史”寥寥數(shù)言的介紹,而是在必要時不得不打破實證化民法教義學(xué)與私法制度史之間的隔閡,這對于評注所追求的法條體系化適用之目標(biāo)而言是必要的。 本文將從法學(xué)方法論中歷史解釋的內(nèi)涵與界限出發(fā),首先簡要回顧歷史解釋方法的原初意義,再通過對我國民法評注工作中適用歷史解釋方法之必要性的闡述,嘗試提出對我國法進行歷史解釋的方式與具體進路。

一、當(dāng)代理論中歷史解釋方法的沉浮及其“中國運用”

在我國學(xué)界的一般認(rèn)識中,法律解釋方法主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋和目的解釋。⑤參見張文顯主編:《法理學(xué)》,北京:高等教育出版社,2018 年,第297 頁。

這種方法論上的四分法有著悠長的歐陸法學(xué)發(fā)展背景,可以追溯至德國法學(xué)家薩維尼,是其根據(jù)羅馬法繼受以來,尤其是為歐洲共同法時期民法學(xué)者所慣常采用的解釋方法所做的經(jīng)驗性概括,并為法學(xué)方法論敘事所延續(xù)。⑥參見薩維尼:《當(dāng)代羅馬法體系》第一卷,北京:中國法制出版社,2010 年,第166 頁。盡管在當(dāng)代方法論的語境里,歷史解釋似乎具有當(dāng)然的存在地位,但倘若把觀察的視野加以延伸就不難發(fā)現(xiàn),歷史解釋并非在法律解釋中先天(a priori)占據(jù)一席之地,在貢獻(xiàn)了當(dāng)今主要教義學(xué)方法的羅馬法學(xué)中并不存在歷史解釋,而當(dāng)代意義上的歷史解釋直到18 世紀(jì)中葉才獲得獨立地位,由此應(yīng)當(dāng)首先對這一歷史經(jīng)緯進行簡要考察。⑦關(guān)于歷史解釋的歷史,參見Jan Schr?der,“Zur Geschichte der historischen Gesetzesauslegung,”in:Festschrift-Hattenhauer,Heidelberg:C.F.Müller,2003,S.481 ff.

(一)歷史解釋方法的產(chǎn)生背景

歷史解釋方法在歐陸的興起有著兩方面的原因。 首先,隨著18 世紀(jì)以降主權(quán)—民族國家觀念的興起,立法權(quán)成為民族國家內(nèi)部由主權(quán)者所壟斷的權(quán)力,法律尤其是羅馬法被實證化為立法者的命令⑧參見雷磊:《什么是法教義學(xué)? ——基于19 世紀(jì)以后德國學(xué)說史的簡要考察》,《法制與社會發(fā)展》2018 年第4 期。,成為“君主們做出的規(guī)定,臣民以此來指導(dǎo)自己的自由行動”。⑨參見Christian Friedrich Glück,Ausführliche Erl?uterung der Pandecten nach Hellfeld,Th. 1,2.Aufl.,Erlangen:Johann Jacob Palm,1797,S.45.這種法律觀念的變遷,導(dǎo)致原本在歐陸具有普遍適用性、不受時空要素拘束的共同法(ius commune)降格為一種“習(xí)慣法”或“學(xué)者法”,要么在制定法存在漏洞時起到補充適用的效果①參見Andreas Daniel,Gemeines Recht,Berlin:Duncker ＆ Humblot,2003,S.61.,要么必須經(jīng)由民族國家內(nèi)部的立法過程被轉(zhuǎn)化為實定法才可以具有效力。 然而歐陸既有的羅馬共同法有著歷時悠久的繼受特征,并且在民族國家的法典化過程中實際上未被全盤接納。②參見薛軍:《“民法-憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型》,《中國法學(xué)》2010 年第1 期。如在1794 年《普魯士一般邦法》、1804 年《法國民法典》和1811 年《奧地利普通民法典》中均保留了本民族的特別法和本國習(xí)慣法要素。③參見弗朗茨·維亞克爾:《近代私法史》上,上海:上海三聯(lián)書店,2006 年,第321 頁。當(dāng)羅馬共同法與實定法規(guī)則發(fā)生沖突時,人們不再訴諸羅馬法背后所代表的、抽象的自然法或理性,而是直接尋求查明實定法的立法者所欲達(dá)到的目的或規(guī)范意旨。

由此便引出歷史解釋興起的第二個因素,即法律的規(guī)范目的隨共同法一起歷經(jīng)了實證化的過程。 面對當(dāng)時各國內(nèi)部駁雜混亂的實定法規(guī)范,19 世紀(jì)的實證主義者開始有意識地在實定法中辨識并區(qū)分繼受要素和本國制定法要素④參見舒國瀅:《19 世紀(jì)德國“學(xué)說匯纂”體系的形成與發(fā)展》,《中外法學(xué)》2016 年第1 期。,并在區(qū)分相應(yīng)要素之規(guī)范目的的基礎(chǔ)上進行制定法解釋。 對實定法的歷史解釋由此具有了雙重含義:就其繼受要素而言,歷史解釋旨在查明某個條文或制度在羅馬法及其不同繼受階段中的客觀規(guī)范目的(例如羅馬法為何不承認(rèn)直接代理和利他合同,而受自然法影響的法典卻承認(rèn))；就其制定要素而言,歷史解釋旨在查明本國立法者制定該條文時的主觀立場(例如《普魯士一般邦法》的立法者為何忽略規(guī)定羅馬法上的遺產(chǎn)返還之訴)。 與早期歷史法學(xué)派對繼受要素的偏愛態(tài)度不同,民法教義學(xué)者意識到歷史解釋的意義實際上植根于“立法過程成為歷史”這一客觀事實,亦即立法者相對于法律適用而言總是處于“歷史”中,而為探求立法者目的就必須深入立法資料內(nèi)部,因此歷史解釋便作為一種不可或缺的解釋工具,在法學(xué)方法論中獲得重要的存在價值。⑤參見卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》,第415 頁。

盡管歷史解釋的興起與法律的實證化過程密不可分,然而隨著法律實證化經(jīng)由19 世紀(jì)至20世紀(jì)的法典化運動并在各國的法典化完成之時到達(dá)其頂峰,作為繼受成果的羅馬共同法正式喪失法律淵源地位,對其規(guī)范目的之查明逐漸被劃歸法律史或廣義的歷史學(xué)研究的范疇,民法學(xué)者開始只關(guān)注具體制度的建構(gòu)與體系化適用,這成為從歷史法學(xué)派到潘德克頓學(xué)派方法論轉(zhuǎn)變的決定性因素⑥參見Hans-Peter Haferkamp,Die Historische Rechtsschule,Fankfurt am Main:Vittorio Klostermann,2018,S.218.,最終體現(xiàn)為民法教義學(xué)與私法史研究在20 世紀(jì)初的徹底分離。⑦參見Eduard Picker, “Rechtsdogmatik und Rechtsgeschichte,”AcP201 (2001),S.767.在當(dāng)代發(fā)展完善的實證民法教義學(xué)中,歷史解釋方法逐步淪為目的解釋的附庸,甚至被極端實證主義者認(rèn)為在現(xiàn)行法的解釋中毫無價值。⑧參見Jan Thiessen,“Die Wertlosigkeit der Gesetzesmaterialien für die Rechtsfindung,”in:Mysterium‘Gesetzesmaterialien’,Tübingen:Mohr Siebeck,2013,S.50.下文將從歷史解釋方法的適用角度出發(fā),對其在評注中的獨立地位進行簡單考察。

(二)歷史解釋方法的評注適用與中國民法評注

在前述當(dāng)代方法論敘事中,人們?yōu)椴扇v史解釋方法進行制定法解釋設(shè)定了較為嚴(yán)格的條件。 首先,就歷史解釋所依據(jù)的材料而言,必須存在由立法機關(guān)主持或委托編纂的、權(quán)威且翔實的立法資料。 立法資料是指“立法過程中的一切記錄、文件”⑨黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》,北京:中國政法大學(xué)出版社,2001 年,第277 頁。,包括法律的歷次草案、會議記錄、法典起草者對于法律條文的理由與動機說明,必須完整保存并能夠充分反映立法者對于制定具體規(guī)范之時所持有的觀點。 其次,就歷史解釋所欲查明的立法者意圖而言,解釋者必須假定歷史上的立法者對于具體規(guī)范的設(shè)置有著充分合理的理由,并是在對既有法律體系做通盤考慮的基礎(chǔ)上制定某個條文的,也就是所謂的“合理性預(yù)設(shè)”(Rationalit?tsunterstellung)理論。①參見Jan Schr?der,Recht als Wissenschaft,Bd. 1,2. Aufl.,München: C.H.Beck,2020,S.371.參見姚明斌:《論中國民法評注之本土化》,《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2020 年第4 期。只有在滿足上述兩個條件的情況下,歷史解釋才可能在評注作品中占據(jù)一席之地,而這兩個條件之間也在事實上存在著相互證成的關(guān)系:翔實的立法資料往往意味著立法者的理性與審慎。

在實證主義的民法學(xué)者看來,雖然歷史解釋可以通過完備翔實的立法資料來展現(xiàn)立法者的主觀目的,但教義學(xué)的實務(wù)導(dǎo)向要求法律解釋工作直面條文在當(dāng)下的適用,解釋者不必受制于歷史上立法者的真實意思。②參見王利明:《法學(xué)方法論:以民法適用為視角》,北京:中國人民大學(xué)出版社,2021 年,第421 頁。當(dāng)某個條文經(jīng)體系解釋所得到的結(jié)論符合實踐需求,但卻與立法者的主觀意圖不符時,應(yīng)當(dāng)依照利益或效用的考量而舍棄歷史解釋所得到的結(jié)果。③參見Philipp Heck,“Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz,”AcP112 (1914),S.111.而對存在于歷史中的立法者真實意思的考察反倒因其“歷史性”而成為法律史或制度史研究的對象④參見Heinz Holzhauer,“Erfahrungen mit dem ‘praktischen Nutzen’der Rechtsgeschichte und überlegungen zum Sinn rechtsgeschichtlichen Unterrichts,”in:Festschrift - Hattenhauer,Heidelberg:C.F.Müller,2003,S.215.,因為歷史上的立法者“也并不是自始就意識到這些內(nèi)涵,它有時是嗣后由學(xué)術(shù)整理出來的”⑤卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》,第424 頁。。

因此可以看到,歐陸高度實證化的評注在對規(guī)范目的進行介紹時極為關(guān)注條文的體系性理解及其在既有判例中的體現(xiàn),對于條文在立法時的目的或制定史則僅在與適用相關(guān)的譜系內(nèi)加以關(guān)注,即便大型評注也往往不會針對具體條文的立法史進行逐一闡釋,而只是在序言部分對法典編纂史進行簡單的綜述⑥參見Gottlieb Planck,Bürgerliches Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz,Bd. I,3. Aufl.,Berlin:J.Guttentag,1903,S.1 ff.；弗朗茨·賽克爾:《〈慕尼黑民法典評注〉(第五版)編輯指南》,《中國應(yīng)用法學(xué)》2017 年第2 期。,除非某條文在制定時存在爭議、新近被修正或其適用已偏離最初的立法目的等情況需要說明⑦Staudinger/Honsell,Einleitung BGB§1,2018,Rn. 161.,例如《德國民法典》第12 條關(guān)于姓名權(quán)的規(guī)定與一般人格權(quán)的銜接問題⑧參見Erman/Klass,Anhang§12,Rn. 8,ff.、第313 條關(guān)于交易基礎(chǔ)喪失制度從學(xué)說到債法現(xiàn)代化的發(fā)展過程。⑨參見MüKo/Finkenauer, §313,Rn. 20,ff.

然而與歐陸民法評注對歷史解釋方法的相對輕視相比,我國《民法典》的解釋與評注作品顯然不能照搬這種態(tài)度。 根本原因在于,歐陸民法學(xué)有著如前所述的實證主義方法論基礎(chǔ),當(dāng)代評注可以在較大程度上擺脫歷史上的立法者目的和立法資料的束縛,依托高度實證化的民法教義學(xué)和既有司法判例進行工作。 反觀我國民法理論和實踐則受制于歷史發(fā)展的現(xiàn)實狀況,有著起步較晚和研究相對薄弱的客觀弱點,實證化與本土化工作仍有待加強○10參見湯文平:《論中國民法的法學(xué)實證主義道路》,《法學(xué)家》2020 年第1 期。, 《民法典》內(nèi)條文的多元繼受特征更是提高了評注工作的難度○1, 有時不得不經(jīng)由歷史淵源的追溯而進入比較法或法律史的研究,以查明某個條文在作為繼受母國的域外立法例中的客觀規(guī)范目的和演變過程。

盡管從法律淵源的整合角度來看,我國《民法典》的頒行具有重要的斷代意義,但我國民法學(xué)和實踐的發(fā)展不應(yīng)當(dāng)另起爐灶,反而應(yīng)當(dāng)警惕《民法典》評注的撰寫工作過早陷入上述實證主義導(dǎo)致的歷史與現(xiàn)實的斷裂局面。 事實上,即便在高度實證化的德國民法學(xué)界,仍有不少學(xué)者注意到法典化所帶來的實證主義傾向所導(dǎo)致的歷史與當(dāng)下之間的斷裂,試圖喚起條文背后的歷史語境,或至少在實定法解釋論中起到澄清規(guī)范之原初意義的效果①參見索尼婭·梅耶:《歷史批判性評注》,宋曉主編:《中德法學(xué)論壇》第17 輯·上卷,南京:南京大學(xué)出版社,2020 年,第238頁。, 這部分學(xué)者的努力體現(xiàn)為《德國民法典》的“歷史批判評注”②參見卜元石:《德國法律評注文化的特點與成因》,《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2020 年第4 期。,該評注尤其關(guān)注條文在羅馬法以降的制度史過程中的演變及其在歐洲法秩序中的不同呈現(xiàn)形態(tài)。 我國民法的評注工作誠然無須像“歷史批判評注”那樣集中關(guān)注歷史解釋,而是應(yīng)當(dāng)以評注為契機,通過歷史解釋方法對《民法典》條文自單行法時代以來的演變或繼受域外立法例的過程加以系統(tǒng)性的逐條梳理,從而為進一步的實證化教義學(xué)工作打下基礎(chǔ)。③參見田士永:《私法的歷史比較研究:評〈《德國民法典》歷史批評注釋書〉》,王洪亮等主編:《中德私法研究》第4 卷,北京:北京大學(xué)出版社,2008 年,第237 頁。這一工作將首先面臨單行法時代數(shù)量龐大且內(nèi)容駁雜的文獻(xiàn)困境,因而下文將從歷史解釋的材料出發(fā),對我國民法評注的歷史解釋方法展開討論。

二、我國《民法典》歷史解釋所依據(jù)的材料

作為在法律淵源上具有斷代意義的重大歷史事件,《民法典》的頒布實施將把我國的民法史劃分為民事單行法時代與民法典時代。 從一般法律史的角度來看,民事單行法時代起步于中華人民共和國對舊“六法全書”體系的全盤否定和1950 年《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)頒布④參見何勤華:《論新中國法和法學(xué)的起步》,《中國法學(xué)》2009 年第4 期。,但與其后的民法典時代之間并非截然割裂,而是在體系和理論發(fā)展上均具有延續(xù)性。⑤參見王利明:《民法典編纂與中國民法學(xué)體系的發(fā)展》,《法學(xué)家》2019 年第3 期。我國民法典的編纂歷程貫穿整個民事單行法時代,呈現(xiàn)于現(xiàn)行《民法典》中的大量規(guī)范與單行法時代的理論與實務(wù)發(fā)展經(jīng)驗具有共時性,因此評注的歷史解釋所依據(jù)的材料基本來自于民事單行法時代。⑥對于土地革命戰(zhàn)爭、抗日戰(zhàn)爭和解放戰(zhàn)爭時期由中央蘇區(qū)或中央政府頒布的法律法規(guī),如1931 年《中華蘇維埃共和國婚姻條例》、1932 年《中華蘇維埃共和國借貸暫行條例》,其時代背景和立法宗旨與現(xiàn)行《民法典》有著較大差異,因此一般不作為歷史解釋所依據(jù)的輔助材料,除非對于反映現(xiàn)行制定法條文中規(guī)范目的的變遷有所助益。 參見張希坡編著:《革命根據(jù)地法律文獻(xiàn)選輯》第二輯,北京:中國人民大學(xué)出版社,2017 年。這部分材料可以大致類型化為三種:與歷次法典草案相關(guān)的資料、民事單行法時代的法律淵源等資料、習(xí)慣法與教義學(xué)資料。

(一)《民法典》的歷次草案及立法理由

在1950 年頒布的中華人民共和國首部民事法律《婚姻法》以來長達(dá)半個多世紀(jì)的時間里,我國民法典的編纂工作歷經(jīng)數(shù)次啟動與擱置,總計有1950 年代、1960 年代、1980 年代和2002 年的4 次、包括各種“室內(nèi)稿”“試擬稿”“征求意見稿”等在內(nèi)的數(shù)十余稿草案。 遺憾的是,對于這些草案及其制定理由,迄今并無官方主持或委托編纂的全面性、系統(tǒng)性匯編,而僅部分散見于歷年《中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》之中。 盡管已有法律史學(xué)者對上述資料進行了整理出版,但這種整理工作并未受到立法機關(guān)委托,仍屬于私人匯編性質(zhì),雖亦獲得曾親自參與立法過程的專家學(xué)者的支持,并“盡可能完整地收錄”立法草案,但在非公開資料搜集的全面性上具有不可避免的劣勢,且有可能出現(xiàn)錯訛⑦參見何勤華、李秀清、陳頤:《增訂版序》,何勤華、李秀清、陳頤編:《新中國民法典草案總覽》增訂本,北京:北京大學(xué)出版社,2017 年,第2-3 頁。,無法取代官方機構(gòu)的權(quán)威匯編資料。 雖然這種私人匯編有時被評注作品用于具體條文的歷史解釋⑧參見姚明斌:《〈合同法〉第113 條第1 款(違約損害的賠償范圍)評注》,《法學(xué)家》2020 年第3 期。,但只能被視作在官方匯編資料缺位情況下,為進行學(xué)術(shù)研究而不得不退而求其次的舉措,無法作為正式的立法資料而適用于裁判說理。

與前四次民法典編纂時期的立法資料欠缺相比,本次《民法典》制定過程中的資料則相對充足。 就公開資料而言①立法資料之“公開性”的重要作用已經(jīng)被我國學(xué)者所強調(diào),參見薛軍:《中國民法典編纂的組織體制問題》,《比較法研究》2015 年第3 期,第43 頁。,全國人大常委會法制工作委員會民法室相關(guān)官員所主編的釋義、解讀以及“立法背景與觀點全集”②參見黃薇主編:《中華人民共和國民法典釋義》,北京:法律出版社,2020 年；石宏主編:《〈中華人民共和國民法典〉釋解與適用》,北京:人民法院出版社,2020 年；《民法典立法背景與觀點全集》編寫組編:《民法典立法背景與觀點全集》,北京:法律出版社,2020 年。,盡管并非原始立法資料且較為簡明扼要,也未收集總結(jié)立法過程中各單位和專家就具體規(guī)范的不同意見和論爭過程③參見劉志陽:《〈民法典〉立法資料的法治意義與實踐方式》,《法治研究》2021 年第1 期。, 但均可視為立法機關(guān)對于《民法典》立法目的所做出的權(quán)威說明。 由參與立法工作的同志所撰寫的回憶錄或相關(guān)年譜類著作僅能片面的反映立法過程,仍需在綜合不同資料的基礎(chǔ)上加以使用。④這部分文獻(xiàn)如李鵬:《立法與監(jiān)督:李鵬人大日記》,北京:新華出版社、中國民主法制出版社,2006 年。 參見朱慶育:《第三種體例:從〈民法通則〉到〈民法典〉總則編》,《法制與社會發(fā)展》2020 年第4 期。此外,在《民法典》頒布以來亦存在若干“新舊法對照”等私人資料匯編,但這些匯編主要利用公開資料進行條文和語句上的對比,與前述私人立法資料匯編一樣在準(zhǔn)確性和全面性上可能存在疑問,對于歷史解釋的價值不高。⑤這部分文獻(xiàn)如李昊主編:《〈中華人民共和國民法典〉與既有民事法律對照表》,北京:北京大學(xué)出版社,2020 年；石冠斌主編:《中華人民共和國民法典立法演進與新舊法對照》,北京:法律出版社,2020 年。

(二)民事單行法時代的法律淵源和釋明性資料

在歷次法典草案及立法理由之外,民事單行法時代的法律和相關(guān)司法解釋中的實體規(guī)范對于民法典評注作品中的歷史解釋具有重要意義。 自1950 年《婚姻法》頒布,尤其是自20 世紀(jì)80年代黨中央確立法典化與制定民事單行法同時并進的方針以來⑥參見彭真:《在民法座談會上的講話》(1981 年5 月27 日),《彭真文選》,北京:人民出版社,1991 年,第424 頁。,在長達(dá)70 余年的民事單行法時代里,我國已經(jīng)積累了大量的民事單行法律和其他具有法律淵源效力的規(guī)范性文件(如最高人民法院頒布的司法解釋和指導(dǎo)性案例)。 由于在本次《民法典》的編纂過程中,立法機關(guān)已經(jīng)對包括《民法通則》《物權(quán)法》和《合同法》等在內(nèi)的九部民事法律規(guī)范進行了全面的編訂纂修工作,將大量單行法時代的規(guī)范吸收進《民法典》中,因此這些單行法的立法理由、立法機關(guān)釋義書等立法資料也應(yīng)當(dāng)被歸入《民法典》歷史解釋的資料范疇,例如全國人大常委會法制工作委員會民法室主編的“立法背景與觀點全集”和“立法資料選”等。⑦參見全國人大常委會法制工作委員會民法室主編:《物權(quán)法立法背景與觀點全集》,北京:法律出版社,2007 年；全國人大常委會法制工作委員會民法室主編:《侵權(quán)責(zé)任法立法背景與觀點全集》,北京:法律出版社,2010 年；《民法總則立法背景與觀點全集》編寫組編:《民法總則立法背景與觀點全集》,北京:法律出版社,2017 年。但與《民法典》具體條文的立法史考證稍有不同,評注作品中對于條文的歷史解釋應(yīng)當(dāng)以該條文在單行法時代里具有可明確辨識的承繼脈絡(luò)為原則,例如《民法典》第151 條關(guān)于顯失公平行為的規(guī)定,有著從《民法通則》第59 條到《合同法》第54 條再到《民法總則》第151 條的承繼脈絡(luò),但關(guān)于顯失公平的最早規(guī)定似乎來自于1951 年《最高人民法院華東分院關(guān)于解答房屋糾紛及訴訟程序等問題的批復(fù)》第4 條,因此在本條評注的歷史解釋中僅需予以提及。⑧參見朱慶育主編:《中國民法典評注·條文選注》第1 冊,第5 頁。

除立法機關(guān)對于民事單行法的立法理由和立法背景資料匯編外,最高人民法院圍繞民事單行法的實施也制定了大量司法解釋和指導(dǎo)性案例,它們在單行法時代已被普遍承認(rèn)具有法律淵源的效力。①參見《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定(2021 修正)》(法發(fā)〔2021〕20 號)第5 條；雷磊:《重構(gòu)“法的淵源”范疇》,《中國社會科學(xué)》2021 年第6 期。參見王利明:《民法典編纂與中國民法學(xué)體系的發(fā)展》,《法學(xué)家》2019 年第3 期。在我國的法典化過程中,這部分法律淵源被最高人民法院進行了全面的清理(廢改留)②參見《最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室關(guān)于為確保民法典實施進行司法解釋全面清理的工作情況報告》(2020 年12 月28 日最高人民法院審判委員會第1826 次會議通過)。； 有的被《民法典》吸收,如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋的解釋(二)》[以下簡稱《合同法解釋(二)》]第26 條關(guān)于情勢變更的規(guī)定被《民法典》第533 條吸收③參見黃忠:《論民法典后司法解釋之命運》,《中國法學(xué)》2020 年第6 期。； 有的則被修改,如《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同解釋》)第35 條關(guān)于所有權(quán)保留出賣人取回權(quán)的規(guī)定被修改后吸收進《民法典》第642 條。 此外,最高人民法院在單行法時代針對法律和司法解釋所撰寫的“理解與適用”叢書雖然并非真正意義上的法律淵源,但作為最高人民法院所著力推動以適用為導(dǎo)向的釋明性資料,不僅充分反映了最高人民法院對于規(guī)范目的的理解,而且對于指導(dǎo)全國法院“正確、統(tǒng)一適用法律”④最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組編著:《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》,北京:人民法院出版社,2016年,“前言”部分,第3 頁。和“盡可能簡潔準(zhǔn)確全面地詮釋條文的精神”⑤最高人民法院民事審判第二庭編著:《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》,北京:人民法院出版社,2019 年,“后記”部分,第660 頁。具有重要意義,隨著單行法司法解釋的相關(guān)內(nèi)容進入《民法典》⑥參見周強:《以習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想為指導(dǎo) 充分發(fā)揮審判職能作用 確保民法典正確貫徹實施》,《求是》2020 年第12 期。, 此類“理解與適用”也應(yīng)當(dāng)一并納入歷史解釋的輔助材料之中,如在上例中,《民法典》第533 條和第642 條的評注作品亦應(yīng)參考相關(guān)“理解與適用”中的內(nèi)容。⑦參見最高人民法院研究室編著:《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)理解與適用》,北京:人民法院出版社,2009 年,第189 頁；最高人民法院民事審判第二庭編著:《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》,北京:人民法院出版社,2012 年,第529 頁。

目前民法學(xué)界針對單行法時代司法解釋效力的討論主要集中在這些司法解釋中的具體規(guī)則如何向民法典時代過渡或銜接的問題⑧參見王雷:《民法典適用銜接問題研究》,《中外法學(xué)》2021 年第1 期。,然而無論單行法司法解釋在民法典時代被吸收、被廢止、抑或被修改,都應(yīng)作為歷史解釋的輔助材料而在評注中被考察。 恰恰在查明上述材料因何理由而沒有被《民法典》吸收,又或出于何種體系性還是政策性考量而被《民法典》保留或修改的過程中,立法機關(guān)的規(guī)范目的和指導(dǎo)思想能夠借助歷史解釋得到清晰的呈現(xiàn)。⑨參見薛軍:《民法典編纂如何對待司法解釋》,《中國法律評論》2015 年第4 期。

(三)習(xí)慣法與民法教義學(xué)資料

除前述立法機關(guān)和司法機關(guān)整理撰寫的官方或半官方材料外,我國民法評注的歷史解釋資料還包括民法教義學(xué),尤其是在本土化語境下、由我國學(xué)者針對司法實務(wù)中出現(xiàn)的問題而進行的教義學(xué)研究。 盡管在前述當(dāng)代法律解釋方法理論里,立法資料的范圍被限定為立法機關(guān)主持匯編的權(quán)威材料,并不包括教義學(xué)文獻(xiàn)。 但如前所述,當(dāng)代解釋方法論有著強烈的實證主義底色,更加適合于法律相對穩(wěn)定、理論研究相對充分的社會和地區(qū)○10參見張雙根、朱芒、朱慶育、黃卉:《對話:中國法律評注的現(xiàn)狀與未來》,《中國應(yīng)用法學(xué)》2017 年第2 期。,我國《民法典》制定歷史的獨特性使得我們必須把民事法律中的具體規(guī)范演變放到立法與民法理論發(fā)展的宏觀視野下進行審視。○1

具體而言,一方面,我國理論界在民事單行法時期積累了大量的教義學(xué)討論,這部分理論成果有的被《民法典》所明確吸收,有的被司法解釋所采納。 例如《民法典》第404 條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第56 條關(guān)于正常經(jīng)營買受人規(guī)則的規(guī)定采納了學(xué)界關(guān)于美國《統(tǒng)一商法典》浮動抵押規(guī)則的理論研究①參見高圣平:《民法典動產(chǎn)擔(dān)保登記對抗規(guī)則的解釋論》,《中外法學(xué)》2020 年第4 期；龍俊:《民法典中的動產(chǎn)和權(quán)利擔(dān)保體系》,《法學(xué)研究》2020 年第6 期。,通過對這部分教義學(xué)理論進行回溯,歷史解釋能夠查明相關(guān)規(guī)范在繼受母國中的體系定位和客觀規(guī)范目的,避免未來在我國實務(wù)適用上出現(xiàn)體系擾動的問題。②參見紀(jì)海龍、張玉濤:《〈民法典物權(quán)編(草案)〉中的“正常經(jīng)營買受人規(guī)則”》,《云南社會科學(xué)》2019 年5 期。

另一方面,我國民法理論與實踐仍處在不斷發(fā)展的歷史階段,這使得成文法典所固有的滯后性缺陷與我國實踐需求之間的矛盾可能被放大。 因此在《民法典》的條文規(guī)定不綿密或?qū)δ承┲贫瓤桃饬舭字?評注作品可以采取歷史解釋方法查明此類條文在發(fā)生學(xué)上的原因,以及該制度在教義學(xué)或習(xí)慣法上的“應(yīng)然”狀態(tài),從而為規(guī)范適用提供依據(jù)。 例如對于我國《民法典》第231 條所規(guī)定的設(shè)立或消滅物權(quán)的“事實行為”,在評注作品的解釋論中應(yīng)當(dāng)包括對無主物的先占③參見朱廣新、謝鴻飛主編:《民法典評注·物權(quán)編(一)》,北京:中國法制出版社,2020 年,第199 頁。,這是由于《民法典》延續(xù)了《物權(quán)法》《民法通則》和1956 年《中華人民共和國民法典所有權(quán)篇(草稿)》的蘇聯(lián)式立法思路,出于價值選擇等因素而拒絕了無主物概念入典。④參見朱巖、高圣平、陳鑫:《中國物權(quán)法評注》,北京:北京大學(xué)出版社,2007 年,第89 頁。因此,面對實踐中出現(xiàn)的動產(chǎn)拋棄后的所有權(quán)、拾荒者的所有權(quán)取得等問題,可以通過對《民法典》第231 條進行擴張而解決。⑤參見金可可:《論“狗頭金”、野生植物及隕石之所有權(quán)歸屬》,《東方法學(xué)》2015 年第4 期；張力:《先占取得的正當(dāng)性缺陷及其法律規(guī)制》,《中外法學(xué)》2018 年第4 期。

與民法典及民事單行法時代的立法資料與法律淵源相比,習(xí)慣法和民法教義學(xué)的資料具有內(nèi)容駁雜、難以把握的特點,且未必總是以具體規(guī)范的實踐適用為導(dǎo)向。 為避免歷史解釋陷入對具體條文進行純粹的制定史乃至繼受史的“空泛”研究,評注作品不應(yīng)當(dāng)涉及那些對于規(guī)范之正確理解不具有直接意義的歷史過往。⑥參見朱慶育:《〈中國民法典評注〉寫作指南(第2 版)》,朱慶育、高圣平總編:《中國民法典評注·條文選注》第1 冊,附錄二,第6.3.2 項,2021 年。下文將結(jié)合具體實例對我國民法典評注中對歷史解釋方法的適用進行簡述。

三、我國民法評注中歷史解釋方法的適用

對于民法解釋評注作品而言,歷史解釋將與文義解釋、體系解釋和目的解釋一并服務(wù)于查明、澄清某個條文的意義或規(guī)范目的。⑦參見齊佩利烏斯:《法學(xué)方法論》,北京:法律出版社,2009 年,第60 頁以下。這意味著,一方面,純粹為揭示歷史發(fā)生過程且不具有實踐指涉的考證應(yīng)屬法律史研究的范疇,不應(yīng)在評注作品中出現(xiàn)。 另一方面,在前述我國《民法典》立法資料保存和公開的客觀背景下,以及就我國正處于民法理論與實踐不斷發(fā)展的歷史階段而言,我國民法典評注作品中的歷史解釋工作不應(yīng)當(dāng)延續(xù)歐陸實證化理論對于歷史解釋的狹義認(rèn)知,亦即不應(yīng)滿足于查明規(guī)范的主觀目的,而是以查明規(guī)范的客觀目的、避免采取單一的解釋方法導(dǎo)致規(guī)范體系外溢或擾動問題為主要目標(biāo),其適用的前提則是對條文歷史淵源的準(zhǔn)確辨識。

(一)歷史淵源辨識的規(guī)則

盡管就宏觀而言,我國《民法典》是在吸收并整合九部民事單行法及相關(guān)司法解釋的工作基礎(chǔ)上制定的,但在具體條文的微觀層面,民法典仍在歷史淵源上具有多元性。 在對此進行辨識時,應(yīng)當(dāng)以立法資料中明確可查的承繼關(guān)系為原則,以通過立法資料之外的文獻(xiàn)可佐證的承繼關(guān)系為輔助,最后兼顧比較法上的淵源考查。

1. 立法資料中明確可查的承繼關(guān)系

借助對前文所列舉的民法典立法資料和民事單行法立法資料的追溯,通?？梢詫Α睹穹ǖ洹分袟l文淵源進行整理爬梳。 但評注作品在進行歷史解釋時仍須注意,僅在前述資料中對此類繼承關(guān)系有明確提及的情況下,才可以確定該條文的歷史淵源,法條字面上的相似性并不構(gòu)成明確的承繼關(guān)系。 例如《民法典》第499 條規(guī)定懸賞廣告合同,本條雖在1999 年《合同法》中沒有出現(xiàn),但明確來自于2009 年《合同法解釋(二)》第3 條,在評注作品中可對該司法解釋及其“理解與適用”進行回溯。①參見姚明斌:《〈民法典〉第499 條(懸賞廣告)評注》,《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2021 年第2 期。 值得注意的是,懸賞廣告曾在1995 年《合同法(試擬稿)》第13 條有規(guī)定,但因立法機關(guān)意見不一和問題研究不足等原因而在隨后的征求意見稿中被刪除。 參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著:《〈中華人民共和國合同法〉及其重要草稿介紹》,北京:法律出版社,2000 年,第106 頁。

又如《民法典》第641 條第1 款關(guān)于買賣合同約定所有權(quán)保留的規(guī)定在立法機關(guān)釋義書中具有功能主義的擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)②參見黃薇主編:《中華人民共和國民法典合同編釋義》,北京:法律出版社,2020 年,第405 頁。,其歷史淵源則來自于《合同法》第134 條,在合同編體系上屬于特種買賣,因而易與大陸法系傳統(tǒng)的買回買賣相對照。③參見王利明:《合同法研究》第3 卷,北京:中國人民大學(xué)出版社,2015 年,第122 頁。根據(jù)《合同法》的立法資料,該條“應(yīng)當(dāng)說只是確立了一個原則”④胡康生主編:《中華人民共和國合同法釋義》,北京:法律出版社,2013 年,第238 頁。,因此在解釋論上可能出現(xiàn)德國和美國兩種不同的路徑,不同路徑所分別代表的所有權(quán)構(gòu)造與擔(dān)保物權(quán)構(gòu)造均對本條的“曖昧立場”具有解釋空間,從而為本條評注作品的撰寫工作帶來困擾。⑤參見王立棟:《〈民法典〉第641 條(所有權(quán)保留買賣)評注》,《法學(xué)家》2021 年第3 期。但根據(jù)歷史解釋,《合同法》第134 條在1995 年1 月《合同法(試擬稿)》中并不存在,“試擬稿”第186 條以下所規(guī)定的“買回買賣”卻與《德國民法典》第456 條以下等規(guī)定有著相當(dāng)近似的構(gòu)造⑥參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著:《〈中華人民共和國合同法〉及其重要草稿介紹》,第47 頁。,不過“試擬稿”中的規(guī)定到了1997 年5 月《合同法(征求意見稿)》中被刪除。 在1998 年8 月的《合同法(草案)》中,又同時出現(xiàn)第131 條所有權(quán)保留(即《合同法》第134 條)和第169 條買回買賣⑦參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著:《〈中華人民共和國合同法〉及其重要草稿介紹》,第186 頁。,后者在1999 年《合同法》的最終版本中被刪除。 這一歷史淵源的考證似乎說明《合同法》立法者對于德式路徑的否定,從而至少可以認(rèn)為《民法典》第641 條在歷史淵源上與德國法關(guān)系不大。

2. 立法資料之外的文獻(xiàn)可佐證的承繼關(guān)系

出于前述我國立法資料保存整理和公開的客觀情況,我國《民法典》中并非全部條文均在民法典或單行法立法資料中有明確可查的承繼脈絡(luò)。 在這類法條評注作品的歷史解釋中,不妨盡可能根據(jù)本條文制定之時的理論發(fā)展與立法背景,在一個較寬泛的文獻(xiàn)范圍里加以查明。 例如《民法典》第637 條所規(guī)定的試用買賣雖然承繼自《合同法》第170 條,根據(jù)立法機關(guān)釋義的明確說明,系參考美國《統(tǒng)一商法典》第2-326 條等規(guī)定。⑧參見黃薇主編:《中華人民共和國民法典合同編解讀》上冊,北京:中國法制出版社,2020 年,第603 頁。盡管《德國民法典》第454 條也對作為特種買賣的試用買賣合同進行規(guī)定,但其結(jié)構(gòu)與美國《統(tǒng)一商法典》的規(guī)范體系存在差異,評注作品應(yīng)當(dāng)根據(jù)準(zhǔn)確的歷史淵源對其區(qū)別進行梳理。⑨參見朱廣新、謝鴻飛主編:《民法典評注·物權(quán)編(一)》,北京:中國法制出版社,2020 年,第212 頁。

又如《民法典》第590 條關(guān)于合同履行時不可抗力的規(guī)定,系整合自《合同法》第117 條和第118 條。①參見黃薇主編:《中華人民共和國民法典合同編解讀》上冊,第459 頁。對于本條所稱合同“不能履行”在解釋論上素有是否可以對標(biāo)德國式“給付不能”并繼受該國理論的爭議。②參見韓世遠(yuǎn):《合同法總論》,北京:法律出版社,2018 年,第528 頁。根據(jù)歷史解釋,本條第1 款第1 句關(guān)于因不可抗力導(dǎo)致合同不能履行的規(guī)定,來自于《合同法》第117 條第1 款第1 句,對于后者的制定歷史,則必須從1981 年《經(jīng)濟合同法》第32 條第1 款所規(guī)定的相似條文表述中尋找,再結(jié)合考察1980 年代的三部合同法的立法資料,可以認(rèn)為本條所稱的“不能履行”與德國法并非同一事物,而是受1980 年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的“救濟進路”影響。③這方面的研究參見柯偉才:《我國合同法上的“不能履行”》,《清華法學(xué)》2016 年第5 期。

3. 兼顧比較法上的淵源考察

一般而言,評注作品在進行歷史解釋時回溯至相關(guān)條文在單行法時代的淵源即可,當(dāng)《民法典》的某些條文與比較法上的規(guī)定存在類似之處時,僅在立法機關(guān)做出明確說明的情況下才可將比較法作為歷史解釋所考查的對象(如前述《民法典》第637 條),我國《民法典》與域外立法例之間在語詞表述上單純的近似關(guān)系并不能證成此種承繼關(guān)系。 然而考慮到我國官方立法資料中缺乏詳盡記載的客觀情況,對于《民法典》中的部分條文在采取上述兩種方法仍不能辨識其歷史淵源時,只能利用比較法文獻(xiàn)對本條在該國法體系中的規(guī)范目的和體系意義進行查明,再將所獲得的成果與《民法典》的固有規(guī)范體系進行比較適用,實現(xiàn)以實務(wù)為導(dǎo)向的制度本土化。

在當(dāng)下我國民法理論發(fā)展仍處于繼受階段的總體背景中,《民法典》中屬此情況的條文不在少數(shù)。 例如第1127 條關(guān)于配偶法定繼承固定順序的規(guī)定來自于1985 年《繼承法》第10 條,后者則可經(jīng)由1958 年《中華人民共和國繼承法(草案)》第15 條而追溯至蘇聯(lián)民法的相關(guān)規(guī)定④參見楊立新:《編纂民法典必須肅清前蘇聯(lián)民法的影響》,《法制與社會發(fā)展》2016 年第2 期。；而關(guān)于物權(quán)編中登記對抗原則的理解應(yīng)經(jīng)由單行法時代尤其是《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定回溯至《日本民法典》中規(guī)范目的之研究⑤參見龍俊:《中國物權(quán)法上的登記對抗主義》,《法學(xué)研究》2012 年第5 期。； 前述對第403 條以下動產(chǎn)擔(dān)保規(guī)則的理解應(yīng)關(guān)注美國理論和實踐；而第984 條關(guān)于無因管理受益人對管理事務(wù)追認(rèn)的規(guī)定,首次出現(xiàn)于《民法典合同編(草案)》(征求意見稿)第542 條,屬于《民法典》新加入的條款,在單行法和《民法典》的立法資料中均無法找到歷史淵源。 由于英美法中不存在獨立的無因管理制度,而在大陸法系傳統(tǒng)的無因管理之債中,對受益人追認(rèn)有著德國和瑞士兩種不同的處理模式,分別適用于正當(dāng)無因管理和真正無因管理,在解釋論上可能產(chǎn)生不同的體系影響。⑥參見吳訓(xùn)祥:《〈民法典〉中準(zhǔn)合同制度的歷史演變與體系效應(yīng)》,《法制與社會發(fā)展》2022 年第1 期。由于本條無論在構(gòu)造和語詞表述上都與《瑞士債法典》第424 條等規(guī)定相接近,因此本條評注作品可能直接參照比較法上的學(xué)說進行解釋,但應(yīng)當(dāng)著重研究比較法理論與我國法體系的銜接問題。⑦參見朱廣新、謝鴻飛主編:《民法典評注·合同編·典型合同與準(zhǔn)合同(四)》,北京:中國法制出版社,2020 年,第610 頁。

(二)歷史解釋的目標(biāo):查明法條的客觀規(guī)范目的

通過對《民法典》具體條文歷史淵源的準(zhǔn)確辨識和回溯,通?？梢藻^定該條文的規(guī)范目的和適用領(lǐng)域。 盡管在關(guān)于法律解釋方法的一般性討論中,關(guān)于查明規(guī)范主觀目的和客觀目的之位階與適用層次的爭論自始不休。⑧最近的法理學(xué)研究參見焦寶乾:《歷史解釋與目的解釋的區(qū)分難題及其破解》,《法商研究》2021 年第5 期。但就面向?qū)嵺`需求的評注作品而言,在查明法條的規(guī)范目的時,無論主觀目的(立法原意)和客觀目的(客觀意旨)均應(yīng)被關(guān)注并綜合考量,兩者皆非“唯一或決定性標(biāo)準(zhǔn)”,歷史解釋所得出的結(jié)論應(yīng)當(dāng)再接受體系解釋與目的解釋等方法的綜合驗證。⑨參見王利明:《法學(xué)方法論:以民法適用為視角》,第422 頁。在當(dāng)下我國民事立法活動仍不斷發(fā)展創(chuàng)新的時代背景下,歷史解釋所追求的結(jié)論或目標(biāo)為查明條文的客觀規(guī)范目的,主要包括承繼自單行法時代的“既有”條文,以及《民法典》中的新設(shè)條文。

對于承繼自單行法時代的“既有”條文而言,查明其客觀規(guī)范目的有助于厘清該條文在原單行法體系中的體系定位,為其在民法典中的融入與銜接做好準(zhǔn)備,避免某些原本居于單行法內(nèi)部的規(guī)范在法典內(nèi)部產(chǎn)生體系聯(lián)動,從而導(dǎo)致超越原單行法適用領(lǐng)域的“外溢”效果。 例如《民法典》第157 條吸收了《民法通則》第61 條和《合同法》第58 條并置于總則編,成為法律行為無效之后果的一般性規(guī)定,因而本條將產(chǎn)生適用于所有分則編領(lǐng)域的邏輯結(jié)果,進而在體系解釋中發(fā)生與諸如遺囑等非合同之法律行為無效時的適用問題。①參見葉名怡:《〈民法典〉第157 條(法律行為無效之法律后果)評注》,《法學(xué)家》2022 年第1 期。又如《民法典》第491 條第2 款吸收《電子商務(wù)法》第49 條第1 款關(guān)于電子商務(wù)合同成立時間的規(guī)定,將原本限于電子商務(wù)經(jīng)營者的規(guī)范主體擴張至全部民事主體,在適用時將產(chǎn)生是否應(yīng)當(dāng)對主體進行限縮的疑問,評注作品可以依照歷史解釋在查明原有單行法條文的客觀規(guī)范目的的基礎(chǔ)上,討論本條與《民法典》體系的銜接問題。②參見朱廣新、謝鴻飛主編:《民法典評注·合同編通則(一)》,北京:中國法制出版社,2020 年,第211 頁。

在對單行法時代“既有”條文進行歷史解釋時,更多的困難或許出現(xiàn)在婚姻家庭編的規(guī)定里,原因首先在于婚姻家庭立法具有較強的身份和倫理屬性,并且隨著我國的經(jīng)濟發(fā)展和社會觀念的變遷而容易產(chǎn)生對規(guī)范客觀目的的差異性理解；其次是在立法技術(shù)上,婚姻家庭編立法回歸民法典之后的諸多問題仍有待學(xué)界和實務(wù)界共同解決。③參見賀劍:《論婚姻法回歸民法的基本思路》,《中外法學(xué)》2014 年第6 期；夏江皓:《家庭法介入家庭關(guān)系的界限及其對婚姻家庭編實施的啟示》,《中國法學(xué)》2022 年第1 期。例如《民法典》第1089 條關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)不足以清償共同債務(wù)時協(xié)議償還的規(guī)定延續(xù)了2001 年《婚姻法》第39 條第1 款、1980 年《婚姻法》第32 條的客觀規(guī)范目的,但在立法精神上已經(jīng)脫離1950 年《婚姻法》第24 條前半句關(guān)于男方清償?shù)囊?guī)定(“如無共同生活時所得財產(chǎn)或共同生活時所得財產(chǎn)不足清償時,由男方清償”),后者又可以追溯至1931 年《中華蘇維埃共和國婚姻條例》第17、18 條,是在根據(jù)地婦女解放的時代背景下做出的正確規(guī)定。④1931 年《中華蘇維埃共和國婚姻條例》第17 條規(guī)定:“男女各得田地、財產(chǎn)債務(wù)各自處理。 在結(jié)婚滿一年,男女共同經(jīng)管所增加的財產(chǎn),男女平分,如有小孩則按人口平分?！钡?8 條規(guī)定:“男女同居所負(fù)的公共債務(wù),歸男子負(fù)責(zé)清償?！敝醒胴?fù)責(zé)同志對該規(guī)定的說明為:“三、離婚后的債務(wù)問題。 現(xiàn)在女子雖取得了經(jīng)濟上的地位,但男子經(jīng)濟地位還優(yōu)于女子,最主要的還是使女子不受經(jīng)濟上的束縛,而得真實的解放,所以應(yīng)歸男子擔(dān)負(fù)。 至于男子 ‘擔(dān)負(fù)過重’,正因此限制男子不要輕易亂結(jié)婚離婚。 因為結(jié)婚是男女雙方問題,不是女子一方面?！表椨?《關(guān)于婚姻條例的質(zhì)疑與解答》,張希坡編著:《革命根據(jù)地法律文獻(xiàn)選輯》第二輯,第951 頁。在《民法典》第1089 條的評注作品中若涉及對此前幾部婚姻法條文的追溯,應(yīng)當(dāng)對此種社會思想背景的變遷加以簡要介紹。

就《民法典》新設(shè)條文撰寫評注作品時,對其歷史淵源進行查明有助于厘清該條文在既有民法典規(guī)范體系內(nèi)的適用空間。 這一方面表現(xiàn)在某些具有較強本土化色彩的條文之上,例如《民法典》第183 條關(guān)于見義勇為受益人的適當(dāng)補償義務(wù)、第184 條關(guān)于緊急救助人不承擔(dān)民事責(zé)任的規(guī)定,與合同編第979 條以下無因管理部分的銜接問題早在《民法總則》時代便已存在大量討論⑤參見馮德淦:《見義勇為中救助人損害救濟解釋論研究》,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020 年第2 期。,《民法典》無因管理部分的評注作品應(yīng)當(dāng)在查明第183 條和第184 條的客觀規(guī)范目的之基礎(chǔ)上,進一步對其與第979 條無因管理受益人的適當(dāng)補償義務(wù)進行解釋論上的討論。⑥參見朱廣新、謝鴻飛主編:《民法典評注·合同編·典型合同與準(zhǔn)合同(四)》,第582 頁。

新設(shè)條文的另一方面表現(xiàn)則是部分具有顯著繼受色彩的制度。 受我國民法制度多元繼受的現(xiàn)實因素影響,參考不同體系而制定的規(guī)范之間也可能發(fā)生相互擾動的問題,為此,歷史解釋應(yīng)當(dāng)以查明這部分條文在繼受母國法體系中的規(guī)范目的為目標(biāo),為這類制度在我國的“實踐繼受”創(chuàng)造條件。 例如《民法典》第403 條關(guān)于動產(chǎn)抵押權(quán)的登記對抗效力的規(guī)定,盡管有著從《擔(dān)保法》到《物權(quán)法》的本土發(fā)展脈絡(luò),但也涉及我國民法對動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的德國模式和英美普通法模式的混合繼受問題①參見莊加園:《動產(chǎn)抵押的登記對抗原理》,《法學(xué)研究》2018 年第5 期。,因此本條評注作品在進行歷史解釋時有必要對于各自模式的規(guī)范目的進行簡要介紹或比較。②參見孫憲忠、朱廣新主編:《民法典評注·物權(quán)編(四)》,北京:中國法制出版社,2020 年,第141 頁。當(dāng)然,此種歷史解釋應(yīng)當(dāng)時刻關(guān)注我國《民法典》的體系適用問題,否則歷史解釋將流于法律史甚至歷史研究的寬泛范疇,喪失其教義學(xué)價值。

四、結(jié) 論

作為歐陸傳統(tǒng)法律解釋學(xué)的重要載體乃至“法教義學(xué)的巔峰”,評注體裁在歐洲有著自羅馬法以降長達(dá)數(shù)千年的傳承歷史③評注的拉丁文名稱(commentarius, commentari)可追溯至羅馬法學(xué)家對于十二表法和裁判官告示的解釋。 參見Okko Behrends,“Der Kommentar in der r?mischen Rechtsliteratur,”in:Institut und Prinzip,Bd. 1,G?ttingen:Wallstein,2004,S.314. 關(guān)于作為整體法域的歐洲評注歷史可參見David K?stle-Lamparter,Welt der Kommentare,Tübingen:Mohr Siebeck,2016,S.20 ff.,甚至隨著14 世紀(jì)羅馬法在西歐的復(fù)興之后一度形成以解釋《學(xué)說匯纂》而著稱的評注法學(xué)派。④參見舒國瀅:《評注法學(xué)派的興盛與危機》,《中外法學(xué)》2013 年第5 期。在某種意義上可以說,歐陸評注的演變歷史同時也是對羅馬法從理論繼受經(jīng)由實踐繼受再到體系化、法典化建構(gòu)的民法理論與方法論的發(fā)展史。

與具有悠久傳統(tǒng)的歐陸法律評注相比,我國民法典時代的評注事業(yè)顯然承擔(dān)了更加艱巨的任務(wù)。 我國民法的評注者要在民事單行法時代的研究基礎(chǔ)上,依托《民法典》的體系框架對既有理論和實踐問題進行以適用為導(dǎo)向的全面整合。 就此而言,評注至少在現(xiàn)階段的解釋工作不應(yīng)當(dāng)延續(xù)當(dāng)代理論對于歷史解釋的狹義認(rèn)知,而是應(yīng)當(dāng)一方面不滿足于查明規(guī)范的主觀目的、甚至在必要時以查明規(guī)范的客觀目的為首要目標(biāo)；另一方面打破固有學(xué)科壁壘,將規(guī)范的繼受史或制度史納入歷史解釋之中,避免在制定法解釋與規(guī)范的繼受史研究之間人為地制造出緊張關(guān)系,進而不加辨識地將我國民事實定法中部分制度的客觀目的劃歸比較法或法律史研究的范疇。

歷史解釋誠然僅僅是制定法解釋方法的一種,在適用位階上居于體系解釋和目的解釋之后的次要位置。 經(jīng)由歷史解釋所得到的結(jié)論也不具有必然的正確性,而是必須得到其他解釋方法的驗證且不能超越于條文所確定的文義。 然而,歷史解釋對于我國評注工作的價值在于經(jīng)由其所查明的規(guī)范客觀目的,使解釋者對相關(guān)條文的制定過程或繼受背景有所了解,以此進行不同法律體系間的整合。 這恰恰是屬于我國民法研習(xí)者的歷史性任務(wù),或許也將推動我國本土評注法學(xué)派的發(fā)展,在世界范圍內(nèi)形成民法學(xué)研究的“中國風(fēng)格”(mos sinicus)。