龔柏華 朱嘉程

（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海 200438）

一、引言

中國于1990年2月9日簽署《解決國家與他國國民投資爭端公約》（簡稱《華盛頓公約》），并于1992年7月1日批準加入該公約，1993年2月6日該公約對中國生效。近年來，中國卷入ICSID仲裁的案件開始增多，其中既包含中國投資者作為申請人對東道國政府提起的仲裁索賠，也包含中國作為被申請人被外國投資者提起仲裁索賠（龔柏華，2022）。截至2022年9月底，中國投資者（含港澳投資者）共向ICSID中心發(fā)起了10次仲裁申請，中國作為被申請人的ICSID仲裁案件為5起。雖然涉及中國和中國投資者的ICSID仲裁案件總數(shù)并不多，但晚近的案件量較往年有明顯增加趨勢。在此種趨勢下，未來中國投資者利用ICSID仲裁機制的頻率或中國作為被申請人的可能性將大幅增加。這也為中國充分知悉和參與國際投資仲裁機制的改革提出更嚴格的要求。

2022年7月《ICSID仲裁規(guī)則修正案》正式生效。該修正案是ICSID成員國多年討論的結(jié)果。中國作為雙向投資大國，正越來越多地涉及國際投資仲裁，因此，有必要關(guān)注以ICSID為代表的改革動態(tài)，并對今后的可能改革未雨綢繆。

近年來，中國政府對國際投資仲裁機制的改革進程頗為重視，并積極推進改革事宜。2019年7月，中國政府向聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會提交了《關(guān)于投資者與國家間爭端解決機制改革的建議》，其中探討的主要內(nèi)容包括：第三方資助影響當(dāng)事方權(quán)利平衡，仲裁員的專業(yè)性與獨立性受到質(zhì)疑，仲裁裁決缺乏穩(wěn)定性與可預(yù)期性，仲裁裁決缺乏合適的糾錯機制等（聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會，2019）。這些議題也正是當(dāng)前國際投資仲裁機制的痛點，亟需深入改革。本文旨在評析當(dāng)前ICSID投資仲裁機制的改革動向和改革成果，分析中國對國際投資仲裁機制的立場選擇，并提出融入中國自身利益的國際投資仲裁制度的完善建議。

二、 ICSID投資仲裁機制存在的主要問題

ICSID仲裁機制是基于ICSID各成員國相互依賴關(guān)系而產(chǎn)生的一系列安排，其正當(dāng)性來源于投資者和東道國對該機制的信任。然而，也有一些東道國認為，ICSID仲裁實踐過多損害了東道國的公共利益。（Andreas Kulick, 2015）國際投資仲裁機制如何尋求投資者和東道國權(quán)益保護之間的平衡是目前改革的核心宏觀問題和先決問題。目前ICSID仲裁機制存在宏觀方面的合法性和成員國信任問題，以及由這些問題引申出的微觀方面的仲裁程序合理性、公平性等問題。本文僅就微觀層面的主要問題分析如下。

（一）透明度問題

ICSID仲裁機制的透明度問題主要存在兩大類：第一類是從投資者的視角，將東道國的透明度義務(wù)與外資保護的實體義務(wù)進行綁定；第二類是從非爭端當(dāng)事方的視角，對ICSID仲裁機制的程序問題提出透明度要求（齊湘泉和姜東，2020）。從國際投資爭端解決程序角度而言，透明度問題實質(zhì)上指向兩個基本問題：第一，非爭端當(dāng)事方如何隨著程序的進行獲得有關(guān)信息；第二，在獲取仲裁信息的前提之下，如何作為第三方參與到程序中來，并發(fā)表意見（劉曉紅和袁小珺，2017）。另有學(xué)者將透明度問題歸納為文件公開和程序公開兩方面，文件公開關(guān)乎對誰公開、如何公開以及公開文件類型等問題，審理程序公開則關(guān)乎第三方參與的程序問題（朱明新，2017）。

當(dāng)前ICSID仲裁機制的透明度缺陷由多種原因?qū)е?。首先，ICSID仲裁的不透明性表現(xiàn)于投資者-東道國仲裁體制先天性地受傳統(tǒng)商事仲裁影響（蔡從燕，2011）。投資仲裁本質(zhì)上根植于現(xiàn)在商事仲裁的“保密—透明例外”原則，目前主要的國際投資仲裁機構(gòu)也不同程度地奉行這一原則（Giuditta C. Moss，2013）。這在很大程度上約束了ICSID仲裁程序的透明度進程。其次，各國對國際投資仲裁透明度問題的不同立場，發(fā)達國家和發(fā)展中國家對待透明度問題還存在立場的動態(tài)轉(zhuǎn)變（吳輝，2020）。在利益平衡理念下，透明度進程不可能是無限制的，如何尋求動態(tài)的平衡是透明度進程的另一大挑戰(zhàn)。

(二) 第三方資助問題

第三方資助（Third-Party Funding）是指非爭端方的自然人或法人與爭端一方簽訂協(xié)議，向其提供仲裁所需的部分或全部費用，并以仲裁結(jié)果為依據(jù)取得報酬。第三方資助能夠為身處經(jīng)濟困境或者經(jīng)營策略考量而無法提起仲裁案件的投資者拓寬“接近爭議”的途徑（Eric De Brabandere，2017）。

雖然第三方資助能幫助經(jīng)濟困難的投資者訴諸正義，并在一定程度上對東道國侵害投資者的不法行為構(gòu)成一定威懾力，但也對國際投資仲裁機制產(chǎn)生較多消極作用。首先，第三方資助已成為國際投資仲裁實踐之常態(tài)，東道國作為被申請人頻繁應(yīng)訴，妨礙其外資監(jiān)管權(quán)的行使，即使最終勝訴，也將面臨一系列負面影響，如外國投資減少以及主權(quán)債券市場縮水等（Hederer C，2016）。第三方資助的投機利益以及其對當(dāng)事方和仲裁程序的過度干涉，極易助長濫訴之風(fēng)，甚至排擠其他爭端解決方式，損害投資協(xié)議的原有目標(biāo)及復(fù)原力(徐樹和陳雪, 2020)。其次，當(dāng)事方選任的仲裁員是第三方資助者決定是否資助的考量因素之一，這也將造成資助者對仲裁員選任的干涉和控制，易產(chǎn)生利益沖突問題(湯霞，2022)。產(chǎn)生的后果將是影響仲裁庭的公正性，并且妨礙國際投資爭端的有效解決（肖芳，2017）。

上述問題實為第三方資助的內(nèi)在缺陷，需要通過具體的制度設(shè)計對第三方資助的披露義務(wù)予以調(diào)整和規(guī)制（蕫暖，2019）。然而，國際仲裁中關(guān)于第三方資助的披露規(guī)則卻與現(xiàn)行實踐并不適配，規(guī)則明顯落后于實踐，有關(guān)第三方資助的披露規(guī)則表現(xiàn)出缺位和模糊的特點。近年來，無論是投資協(xié)定、投資仲裁規(guī)則，還是相關(guān)的報告和指南性文件，真正對第三方資助披露進行規(guī)范的文本數(shù)量仍為少數(shù)（范冰儀，2020）。由于2006年版ICSID仲裁規(guī)則年代久遠，因此沒有任何專門條文規(guī)范第三方資助的披露規(guī)則。這也導(dǎo)致仲裁實踐中大部分申請人實際上存在第三方資助的事實但未主動披露，或者仲裁庭沒有要求申請人披露（劉敬東和李青原，2020）。大部分的披露情形來自被申請人向仲裁庭提出披露請求，并且需得到仲裁庭的同意的情況下方能進行。

（三）撤銷程序缺陷問題

首先，ICSID的仲裁裁決撤銷機制是一種限制性的審查機制，而并非傳統(tǒng)意義上的“上訴機制”，《ICSID公約》起草者并無打算賦予該機制類似上訴制度的權(quán)力。仲裁裁決撤銷專門委員會（以下簡稱“專門委員會”）只能對仲裁裁決的程序合法性加以審查。專門委員會僅能基于特定的重大程序上的缺陷才能宣布一項裁決的全部或部分無效，但是無法基于爭議的實質(zhì)性問題更改裁決；其次，撤銷程序的具體規(guī)則存在較大問題，如撤銷決定在裁判法理上的不一致性以及審查范圍的不確定性（凌曄，2021）。在投資仲裁實踐中，專門委員會做出的一些撤銷決定仍然反映出其對仲裁裁決實質(zhì)問題審查的模糊態(tài)度，或者說，專門委員會做出的決定通常附帶著對仲裁裁決的實質(zhì)合法性審查，有承擔(dān)上訴機構(gòu)角色的傾向，導(dǎo)致過分的撤銷，從而破壞了ICSID仲裁機制的一致性、一裁終局性和權(quán)威性，加速國際投資仲裁機制的“碎片化”現(xiàn)象（韓秀麗，2014）。再次，撤銷程序人員任免制度不規(guī)范。根據(jù)《ICSID公約》第52（3）條規(guī)定，專門委員會的組成方式有別于仲裁庭的組成方式，并非由爭端當(dāng)事方自主決定，而是規(guī)定由ICSID秘書長親自任免。ICSID也沒有規(guī)定專門委員會成員的罷免程序，一旦指定便無法中途更換委員會成員。這使得爭端當(dāng)事方無法控制專門委員會人員的選任，從而損害了仲裁程序中的當(dāng)事人自治權(quán)利（Collins,D.，2013）。

（四）仲裁成本問題

仲裁成本過高。相對于訴訟而言，成本低廉一直被認為是仲裁的主要優(yōu)勢。對于仲裁的當(dāng)事方來說，仲裁成本是他們非常重視的關(guān)注對象。然而在實踐中，ICSID的仲裁費用往往比想象中的驚人許多。

表1 國際投資仲裁案件中仲裁當(dāng)事方的開支和仲裁庭的費用（Global arbitration review，2017）（BICL，2021）

仲裁費用分配方式不明。以往ICSID規(guī)則沒有重視如何分配繁雜的仲裁費用及其他各項開支。公約給予仲裁庭較大的自由裁量權(quán)，用以決定如何以及由何人支付上述費用及開支，卻沒有任何原則指引仲裁庭以何種方式將費用及開支分配于雙方（例如：平等分配原則，敗訴方承擔(dān)原則）（Schreuer, C.等，2009）。仲裁庭通常不要求爭端當(dāng)事方提交詳細的開支證明，而更希望爭端當(dāng)事方提交扼要的開支陳述即可。在如此寬松的背景下，ICSID仲裁庭未采用統(tǒng)一的分配方法，以致ICSID中心及其仲裁員未開展時間精力發(fā)展出一套成熟且合理的分配標(biāo)準，造成費用分配結(jié)果極大的不確定性（Kabir Duggal和Gerrit Niehoff，2017）。

上述研究對ICSID仲裁機制的一些重要制度提出了質(zhì)疑，從理論和實證等不同角度論證了當(dāng)前ICSID仲裁機制的缺陷與不足。這些研究成果有助于本文梳理和評述最新《ICSID仲裁規(guī)則修正案》的核心內(nèi)容。

三、 ICSID新近仲裁規(guī)則修正案述評

《ICSID仲裁規(guī)則修正案》（以下簡稱《修正案》）的最新版本于2022年7月1日起正式生效（ICSID，2022）。此輪修訂是《ICSID仲裁規(guī)則》確立以來改動幅度最大的一次?！缎拚浮方Y(jié)合了晚近在仲裁實踐中遇到的重要問題，并根據(jù)實際需求修改了大部分的規(guī)定，包括對仲裁效率、仲裁時間、透明度、費用分配、披露以及回避等問題做出了實質(zhì)性的改進。

下文就本次規(guī)則修訂的主要內(nèi)容進行梳理和說明。為了便于讀者閱讀對比方便，本文采用了條文序號、條文要點和條文說明的表格模式論述。

（一）完善獲得第三方資助的披露的規(guī)則

表2 《ICSID仲裁規(guī)則修正案》中對第三方資助的規(guī)定

（二）提升效率，降低仲裁成本

表3 《ICSID仲裁規(guī)則修正案》中對提升效率和降低仲裁成本的規(guī)定

第10條除《公約》和本規(guī)則規(guī)制的時限外，仲裁庭或秘書長應(yīng)提前設(shè)立當(dāng)前仲裁每一程序步驟的時限要求。 相較2006年版《ICSID仲裁規(guī)則》第26條，《修正案》將仲裁庭可自主決定的程序時限限制在《公約》及其自身沒有規(guī)定的范圍內(nèi)。另外，《修正案》限制了仲裁庭任意延長程序時限的權(quán)力，僅當(dāng)事方提出申請后方能延長時限。這將提高仲裁各程序時限的確定性，并能有效降低延長時限的可能性，縮短仲裁審限。第11條首先，《公約》第49條、51條及52條中的任何時限無法延長，逾期提出的申請或請求將不予受理。第二，除上述提及條文之外，僅當(dāng)爭端當(dāng)事方同意之后，《公約》和本規(guī)則規(guī)定時限才能延長。第三，經(jīng)當(dāng)事各方或仲裁庭或秘書長的同意，經(jīng)任一當(dāng)事方在其到期前提出的合理申請，可以延長仲裁庭或秘書長確定的時限。在該期限屆滿后采取的程序步驟或收到的文件應(yīng)不予考慮，除非仲裁庭或秘書長得出結(jié)論認為有特殊情況證明未達到期限是合理的。第12章允許當(dāng)事雙方選擇快速仲裁，該章節(jié)旨在通過嚴格時間限制和精簡程序降低仲裁所用時間，快速仲裁機制將更適合標(biāo)的較小、案情較簡單的爭端訴求，并幫助財政資源有限的中小企業(yè)進入ICSID解決爭端的機會。《修正案》第12章節(jié)規(guī)定根據(jù)《公約》進行仲裁的當(dāng)事方可在任何時候同意快速仲裁，并將此種合意共同以書面形式通知秘書長?？焖僦俨谜鹿?jié)也對當(dāng)事各方提交書面陳述的時限和篇幅都做了具體限制。總體來講，使用快速仲裁的案件可提高每一環(huán)節(jié)的效率。

（三）理清仲裁費用和成本分配方式

表4 《ICSID仲裁規(guī)則修正案》中對仲裁費用和成本分配方式的規(guī)定

第52（3）條仲裁庭可隨時主動或應(yīng)當(dāng)事人要求就仲裁費作出臨時裁決?！缎拚浮返?2（3）鼓勵在仲裁程序進行中期也可以做出關(guān)于費用的指令。雖然這些中期費用只有根據(jù)最后的裁決公布后生效，但是此方法可以使雙方持續(xù)關(guān)注案件的成本，以達到鼓勵雙方做出迅速有效的行動。

（四）完善仲裁員的回避規(guī)則

表5 《ICSID仲裁規(guī)則修正案》中對仲裁員回避的規(guī)定

（五）強化公開、透明度

表6 《ICSID仲裁規(guī)則修正案》中對公開、透明度的規(guī)定

本文結(jié)合上述《ICSID仲裁規(guī)則》的修訂案文， 就其中相關(guān)問題進行如下評述。

（一）關(guān)于第三方資助的披露義務(wù)

前文所述《修正案》中關(guān)于第三方資助的披露規(guī)則展現(xiàn)了國際社會對第三方資助問題的關(guān)切及謹慎態(tài)度。在第三方資助動機尚未可知的情況下,這種機制甚至?xí)魬?zhàn)東道國政府為促進社會公共利益而采取的善意監(jiān)管措施，這對投資協(xié)定所追求的目標(biāo)帶來的風(fēng)險是巨大的。披露義務(wù)的完善將是制約那些不良動機的第三方資助行為的最有力手段。倘若仲裁員與第三方資助者或關(guān)聯(lián)機構(gòu)有利益往來，則必須對仲裁庭和仲裁當(dāng)事方進行披露，進而判斷該仲裁員的公正性和獨立性是否受到該第三方資助產(chǎn)生影響，并決定是否任用。因此，有必要對第三方資助行為進行準確定義，不遺漏各項細節(jié)，要求受資助方承擔(dān)一定披露義務(wù)，確保仲裁程序的公正性和高效性（張亮和楊子希，2019）。

關(guān)于第三方資助的披露義務(wù)重點在于對以下事項進行關(guān)注：首先，此次《修正案》對第三方資助的形式未做出明顯限定，這也反映了實踐中第三方資助的形式五花八門。資助者對受資助方的資助形式不僅限于金錢給付，還可通過勞動、技術(shù)支持等；不僅限于直接資助，還可通過間接資助。資助與裁決結(jié)果之間也不需要必須有直接經(jīng)濟關(guān)系，也可以是為了實現(xiàn)某一目的（如確立對自己有利的裁決先例）。其次，此次《修正案》對披露的實施方式采用“主動披露+被動披露”相結(jié)合的模式，主動披露即指受資助方主動披露資助存在的事實以及資助方的名稱和住址，被動披露指仲裁庭認為必要時進一步要求受資助方披露資助協(xié)議中的重要內(nèi)容。在實踐中，當(dāng)事人主動披露的情形較為少見，大部分受資助方與資助方在資助協(xié)議中約定了保密條款，被申請人和仲裁庭難以發(fā)現(xiàn)第三方資助的情況（劉敬東和李青原，2020）?？梢钥闯觯读x務(wù)設(shè)置的最重要環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人主動披露第三方資助這一環(huán)，否則之后的被動披露要求也將無從談起。因此，應(yīng)對當(dāng)事方的第三方資助披露義務(wù)加以強制性規(guī)定，若違反則需要承擔(dān)不利后果，如未披露或未及時披露導(dǎo)致仲裁程序的拖延和成本增加時，可適當(dāng)提升該當(dāng)事方的仲裁費用分配數(shù)額。此外，實踐中大多數(shù)披露情形都是當(dāng)事方（多為被申請人）向仲裁庭申請的披露請求，要求仲裁庭對另一方的第三方資助情況進行審查，若當(dāng)事方不提出審查申請，則仲裁庭一般不會主動命令申請人披露。因此，應(yīng)增設(shè)仲裁庭對第三方資助披露的提醒和監(jiān)督權(quán)力，對那些應(yīng)該披露而未披露的行為，采取主動提醒和監(jiān)督，必要時應(yīng)命令當(dāng)事方披露，而不是被動地等待另一當(dāng)事方的披露申請。第三，完善持續(xù)性的披露義務(wù)。在實踐中，第三方資助者會經(jīng)常性地轉(zhuǎn)售資助協(xié)議中的投資權(quán)益，或因某些事項而終止協(xié)助，協(xié)議條款變更等，因此受資助方的披露義務(wù)應(yīng)當(dāng)是一項持續(xù)性的義務(wù)。雖然此次《修正案》增加了對第三方資助的持續(xù)性披露義務(wù)，但缺乏對持續(xù)性披露義務(wù)的實際指引，未明確何種變化需要及時披露，因此仍需加以細化和完善。筆者認為，并非所有內(nèi)容的變更需要持續(xù)性披露，持續(xù)性披露的意義在于不間斷地檢視利益沖突是否存在，因此應(yīng)將持續(xù)性披露的內(nèi)容限定在一些可能改變利益沖突的關(guān)鍵變更點上。例如，受資助方應(yīng)當(dāng)披露資助方和資助協(xié)議的重要變化，如出資方的變更或不再資助、資助方地址的變更，以及資助協(xié)議中控制條款變化、利益分配條款變化、出資比例條款變化、承擔(dān)不利后果條款變化等，都應(yīng)當(dāng)及時告知仲裁庭。

（二）關(guān)于仲裁費用

《修正案》對分配仲裁費用及當(dāng)事人的成本加入了若干考量因素，但仍然無法限制仲裁庭對費用及成本過大的自由裁量權(quán)。鑒于過去一些ICSID仲裁裁決沒有就關(guān)于費用的分配決定給出任何理由，因此下一步改革有必要強制仲裁庭給出分配方案及理由。建立統(tǒng)一以及可預(yù)測的費用分配標(biāo)準并不困難，但是如何分配在實踐中仍然產(chǎn)生分歧，這也將成為國際投資仲裁機制未來的重點改革問題之一。

目前的國際投資仲裁實踐有兩種主流的仲裁費用分配原則：第一種分配原則為“自己支付各自費用（pay your own way）”。此原則源于國際法在國家間爭端中的傳統(tǒng)立場，如國際法院規(guī)約第六十四條規(guī)定“除法院另有裁定外，訴訟費用由各造當(dāng)事國自行擔(dān)負”。適用該原則的理由通常是國際禮讓和避免加劇國家之間的緊張關(guān)系，因為不利的成本分配可能被視為在某種程度上受到懲罰。在投資仲裁領(lǐng)域，也能發(fā)現(xiàn)眾多采用此方法的ICSID仲裁裁決。仲裁庭認為投資仲裁中將仲裁費用轉(zhuǎn)移給敗訴方的情形并不總是適用，僅當(dāng)事方在仲裁過程中有明顯的過錯時，仲裁庭才會考慮仲裁費用分配的傾斜。4Romak S.A. (Switzerland) v . The Republic of Uzbekistan, UNCITRAL, PCA Case No. AA280, Award,Nov.26.2009. para 249-252.。然而，此原則有明顯不足之處。首先，在不考慮任何相關(guān)因素的情況下，仲裁庭將簡單地決定爭端當(dāng)事方關(guān)于仲裁費用的分配方式，也就是各自分擔(dān)自己的那部分。并且沒有給仲裁員根據(jù)相關(guān)因素而酌情予以分配的機會（如當(dāng)事人在仲裁過程中有過錯，濫訴等）。再者，此分配原則無法有效懲罰和預(yù)防投資者的濫訴行為，這對頻繁成為被申請人的東道國是極為不公的。爭端當(dāng)事方在仲裁程序中的違法成本將進一步下降。第二種分配原則為“失敗方承擔(dān)（Cost Follow the Event）”。失敗方通常須至少支付勝利方部分的費用，此種分配原則在國際商事仲裁中頗為流行。此原則的基本理念是：被證明立場正確的一方，應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵七M這一立場所需費用的補償，否則，其將因立場錯誤的一方而遭到損失。雖然該原則指向的意圖具有吸引力，但有兩方面實施難點：首先，該原則在實際操作上相當(dāng)復(fù)雜。雖然確定爭議中的關(guān)鍵問題和關(guān)于這些問題的實際結(jié)果是直截了當(dāng)?shù)?。但是如何基于這些裁決結(jié)果并且使用該方法來計算成本的分配顯得困難得多，相同事實通常會在不同的主張之間重疊。在許多情況下，仲裁庭利用每一當(dāng)事方分別在某些爭議點上的相對成功，作為不調(diào)整各方成本的理由。第二，該原則的應(yīng)用是否公平仍需探討。勝訴的一方是否因為在最終獲勝的主張或抗辯過程中，也提出了失敗的論點而導(dǎo)致部分失利，就應(yīng)該減少其成本追償？然而，“失敗方承擔(dān)”原則實質(zhì)上是建議仲裁庭評估一方主張或辯護在大體上是否合理，并據(jù)此進行。若使仲裁庭在做出最終裁決之前，對案件中的每一個爭議點進行同樣的評估工作，這似乎是不現(xiàn)實的。“失敗方承擔(dān)”的關(guān)注點不應(yīng)在于爭議各方的每一項實質(zhì)性論證或程序性申請是否最終都得到支持，而在于其提出的理由是否合理充分。

筆者認為，雖然“失敗方承擔(dān)”原則的實踐仍需研究和完善，但其更適合在現(xiàn)有國際投資仲裁機制下運作，且對仲裁當(dāng)事雙方均有益處。對投資者而言，這符合國際法中損害賠償?shù)膹V泛目標(biāo)，即消除非法行為的后果。若投資者與東道國無法達成和解，并且投資者被迫通過高昂的仲裁程序?qū)嵤┭a救，一旦投資者不能收回其合理的仲裁成本，經(jīng)濟將會遭受損失。對東道國而言，“失敗方承擔(dān)”原則對阻止索賠人作為談判策略而提出的無說服力和毫無意義的主張具有積極的作用。當(dāng)然，無論將來如何對仲裁費用和成本的分配制訂規(guī)則，都應(yīng)賦予仲裁庭一定的自由裁量權(quán)力。仲裁庭認為必要時，可以偏離一般原則而自行酌定分配方案。這樣做的目的是當(dāng)事各方在仲裁過程中可能有不當(dāng)行為。這些行為可能影響仲裁庭的正常審理或者給對方造成不必要的負擔(dān)，最終導(dǎo)致成本的增加。如果明確列入此規(guī)定，仲裁庭可以適度增加過錯方的費用承擔(dān)。此規(guī)定有助于制止當(dāng)事方及其代理人在仲裁過程中的不當(dāng)行為，保持健康有序的仲裁環(huán)境。

四、中國有關(guān)國際投資仲裁機制進一步改革的立場建議

除上述ICSID仲裁規(guī)則修訂涉及的問題外，中國政府還需要對今后國際投資仲裁機制的重大問題改革未雨綢繆。本文選擇投資仲裁上訴機構(gòu)機制和仲裁員選任機制進行分析。

（一）關(guān)于投資仲裁上訴機構(gòu)機制的設(shè)計

本輪ICSID規(guī)則的修訂沒有就上訴機制的設(shè)立進行討論，而當(dāng)前實行的仲裁裁決撤銷機制無法有效提升投資者與東道國仲裁裁決的一致性（漆彤和方鎮(zhèn)邦，2021）。投資者與東道國仲裁確實需要連貫和合理的法律解釋使ICSID仲裁庭擔(dān)起指導(dǎo)未來東道國與投資者行為的重任。但是依據(jù)現(xiàn)行《ICSID公約》規(guī)定，專門委員會明顯無法完成以上任務(wù)。更重要的是，倘若專門委員會有意越權(quán)審查仲裁裁決的實質(zhì)性問題，這將導(dǎo)致ICSID仲裁法律體系更嚴重的混亂，因為其無法修正實質(zhì)性的錯誤和不一致的仲裁裁決。因此，專門委員會不但無法為仲裁裁決的一致性做出貢獻，反而在試圖越權(quán)審查原裁決實質(zhì)問題時削弱原仲裁裁決的合法性，即使專門委員會最終沒有撤銷該裁決。

撤銷機制的種種限制使得成員國對建立某種機制來保持仲裁裁決一致性的呼聲越來越高。學(xué)界提出了多種途徑建立此種機制（Karl P. Sauvant，2008）（Van Harten, G.，2008）：

一是圍繞ICSID建立上訴機構(gòu)。該途徑是在ICSID內(nèi)部建立一種功能完善的常設(shè)上訴機構(gòu)解決國際投資爭端，以審理ICSID以及其他投資者與東道國仲裁裁決的上訴（Susan D.Franck，2005）。未來的上訴庭可以由具有國際法背景的全職“法官”擔(dān)任，并且受到嚴格的審查。但若要建立此種制度，就需要修改《ICSID公約》，排除類似撤銷機制在內(nèi)的任何其他形式的救濟程序?？嘤陔y以得到大多數(shù)ICSID成員的認可，所以仍然進展緩慢。5公約的改動需要得到全體成員三分之二的多數(shù)決定之后才能修改，且修改文本須分送給所有締約國予以批準，接受或核準。事實上，ICSID秘書處在《ICSID仲裁框架的可能改進》中曾詳細介紹了建立專門性上訴機構(gòu)的可能性（ICSID Secretariat，2004）。該文件主要討論建立《上訴便利規(guī)則》（the Appeals Facility Rules）的可行性，該規(guī)則獨立于《ICSID公約》而存在，締約國在雙邊投資協(xié)定（BITs）以及自由貿(mào)易協(xié)定（FTAs）中可自由選擇是否援引適用。雖然該文件不否認此行為亦是修改公約，但其認為根據(jù)《維也納條約法公約》第41（1）條規(guī)定，在特定情況下，多邊條約兩個以上成員國可以僅在彼此間達成對條約修改的協(xié)定，《ICSID公約》并未禁止對條約的修改，且不影響其他締約國根據(jù)《ICSID公約》享有權(quán)利和履行義務(wù)，符合《ICSID公約》的總體目標(biāo)和宗旨。

二是建立臨時上訴機制。此種途徑更加溫和，那就是在投資條約中加入臨時上訴機構(gòu)的安排，因此該安排只約束條約的簽訂方。建立臨時雙邊上訴機構(gòu)比建立常設(shè)上訴法院更加容易被接受。然而ICSID秘書處卻并不待見此種方法，其認為建立此種臨時雙邊上訴機制將會使已存在的ICSID仲裁碎片化現(xiàn)象更嚴重。另外，臨時上訴機構(gòu)的人員多為兼職，專業(yè)水平與道德水平無法保證，且沒有一套成熟的法律適用規(guī)則，可能導(dǎo)致進一步的混亂與無序。再者，組成臨時仲裁庭的成本難以控制，可能超出當(dāng)事方預(yù)期的仲裁成本。

三是建立法律解釋委員會。此途徑將不再圍繞建立上訴機制的可能性，而是建立類似北美自由貿(mào)易協(xié)定（NAFTA）中的自由貿(mào)易委員會（FTC）來保持仲裁裁決的一致性。FTC由NAFTA成員國各自的貿(mào)易部長組成。它有權(quán)在NAFTA的文本中對法律標(biāo)準發(fā)布具有約束力的解釋，這也成為將來仲裁中適用法律的一部分。若此種機制也能在ICSID中建立，便可有效保持法律適用的一致性，并生效于所有成員國。理想的來說，此種集中解釋機制將會對有爭議的法律問題提出明確的指導(dǎo)意見，例如國際投資仲裁中常見的對“投資”的定義問題以及對“必要性”抗辯的適用問題等，將會對仲裁裁決與專門委員會決定之間產(chǎn)生的不一致起到防范作用。然而，在此模式下，只有當(dāng)FTC的權(quán)力的行使限制在規(guī)定范圍內(nèi)時，才能發(fā)揮出其應(yīng)有效果。

現(xiàn)階段成立專門的常設(shè)上訴仲裁庭，較難實現(xiàn)規(guī)則上的突破。在雙邊或多邊投資協(xié)定中增加臨時上訴機構(gòu)可能造成ICSID仲裁更嚴重的碎片化。建立ICSID內(nèi)部集中解釋機構(gòu)未免造成權(quán)力的濫用。有學(xué)者建議，中國政府可參照《上訴便利規(guī)則》的經(jīng)驗，在ICSID體系外建立專門的上訴仲裁機構(gòu)，可供成員國在雙邊或多邊投資條約中選擇適用；或可更為大膽地采用“毛里求斯公約”的經(jīng)驗，起草《選擇適用公約》（Opt-in Convention）并制定具體的《上訴機制規(guī)則》，使加入上述公約國家以往締結(jié)的投資協(xié)定自動適用此規(guī)則，起到“補丁”作用（梁丹妮和戴蕾，2020）。該機制將驗證是否在投資者與東道國仲裁中增加常設(shè)上訴機構(gòu)可以緩解仲裁裁決的不一致和碎片化。倘若該上訴機構(gòu)的作用能夠獲得各ICSID成員國認可，這一結(jié)果亦可提升成員國在ICSID內(nèi)部建立常設(shè)上訴仲裁庭的意愿，這是為以后修改ICSID公約以增設(shè)統(tǒng)一的常設(shè)上訴仲裁庭所必需的前提。

筆者認為，中國政府在上訴機構(gòu)的制度構(gòu)建和完善時應(yīng)著重考慮以下問題：

首先，謹慎選擇適合中國的上訴機制改革方案。國際投資爭端機制需要改革雖已達成共識，構(gòu)建上訴機制的呼聲也隨之高漲，呈現(xiàn)出多元模式，上訴機制的設(shè)計應(yīng)采取符合中國優(yōu)勢和立場的方案，以此兼顧國家利益與國際道義（王鵬，2018）。但如何制定符合中國路線的上訴機制仍需進一步探討。時至今日，各國在投資條約中加入常設(shè)上訴機制仍停留在設(shè)想及嘗試階段，且分歧嚴重。6歐盟呼吁建立具有上訴機制的投資法院機制，在歐盟-加拿大《全面經(jīng)濟與貿(mào)易協(xié)定》（CETA）、《歐盟-越南自由貿(mào)易協(xié)定》(EUVFTA)以及《歐盟-新加坡投資保護協(xié)定》（EUSIPA）均有納入，以此對現(xiàn)有ISDS機制的徹底顛覆，倡導(dǎo)國際投資爭端解決機制的司法化。而美國則期望在現(xiàn)有ISDS體系下增設(shè)上訴機構(gòu)，如2004、2012年US Model BIT、美國-智利BIT、美國-烏拉圭BIT、美國-新加坡BIT中均有出現(xiàn)類似規(guī)定，但這些范本或BITs僅將設(shè)立上訴機制停留在設(shè)想階段。加之國別的經(jīng)濟發(fā)展程度、資本流向、習(xí)慣、文化與傳統(tǒng)的差異，中國在短時間內(nèi)很難制定出一套同時被大多數(shù)國家接受及認可的常設(shè)上訴機制模式。因此，現(xiàn)階段可針對不同國別，在與之簽訂或修訂的雙邊投資協(xié)定時，逐一考量加入常設(shè)上訴機制是否合理，若加入上訴機制，應(yīng)根據(jù)國別具體習(xí)性而創(chuàng)設(shè)不同的上訴機制安排。此種常設(shè)上訴機制只在雙邊投資協(xié)定中發(fā)揮作用，而影響范圍更廣，效果更好的多邊常設(shè)上訴機制的創(chuàng)設(shè)則仍需要漫長的理論、實踐探索和談判過程。

第二，常設(shè)上訴機制安排必須符合其創(chuàng)設(shè)初衷。上訴機制雖是ICSID撤銷程序的升級和完善，但仲裁機制仍應(yīng)以效率和便利為第一要素，建立常設(shè)上訴機制只為確保實體及程序公正，保證裁決的一致性。為了避免仲裁當(dāng)事方習(xí)慣性地頻繁選用此機制，還需要為當(dāng)事雙方進入上訴程序保留一定的門檻，防止濫用、頻用。另外，應(yīng)控制上訴程序而必然導(dǎo)致的仲裁效率下降和成本增加，其效率至少不應(yīng)劣于、成本至少不應(yīng)高于當(dāng)前的ICSID的撤銷程序。

第三，中國在尋求增設(shè)常設(shè)上訴機制改革前，應(yīng)完善現(xiàn)有的投資經(jīng)貿(mào)協(xié)定（王彥志，2019）。中國與許多國家簽訂的投資條約大都時間較早、內(nèi)容不健全、規(guī)制不成熟、并且已無法適應(yīng)中國在國際投資領(lǐng)域的新身份。應(yīng)逐漸替換或修訂新一代投資經(jīng)貿(mào)協(xié)定，將投資條約的實體待遇條款和爭端解決機制的程序條款升級，在保證國家得以合理有效行使規(guī)制權(quán)，避免“寒蟬效應(yīng)”的同時，也應(yīng)保護廣大中國境外投資者的利益。實現(xiàn)投資者的私人投資利益與東道國的社會公共利益做到大體平衡。

（二）關(guān)于仲裁員選任機制改革

根據(jù)現(xiàn)行ICSID仲裁規(guī)則以及實踐中多數(shù)仲裁庭成員的選任情況，爭端當(dāng)事方一般采用各自指定一名仲裁員，并由世界銀行行長再指定一名首席仲裁員組成三人仲裁庭的選任方式。面對多方利益的權(quán)衡，一些被任命的仲裁員可能更加關(guān)心的是商業(yè)誠信的展現(xiàn)以及對跨國公司價值觀念的忠誠，以便于今后再次被任命為仲裁員，而忽視了國際投資秩序的價值（M. Sornarajah，2003）。有學(xué)者指出此種選任制度的弊端，認為由當(dāng)事方直接指定仲裁員的選任機制會間接影響到仲裁裁決結(jié)果，造成仲裁員過度擴張解釋權(quán)、漠視東道國公共利益以達到裁決更有利于投資者，并且主張通過嚴格仲裁員資質(zhì)和選任機制，隨機選定仲裁員組成仲裁庭等方式進行改革（梁詠，2019）。

筆者認為，雖然當(dāng)事方指定仲裁員制度在國際投資仲裁機制下確有弊端，但該制度是國際投資仲裁最為核心和被普遍接受的特征，且上述弊端的影響會隨著國際投資法制的變革及完善而逐漸減弱，所以應(yīng)在改革進程中予以保留。主要理由如下：首先，國際投資規(guī)則觀念的變革必會影響仲裁員以往偏向投資者的態(tài)度。現(xiàn)有的國際投資法律框架及潮流逐漸從單純強調(diào)保護投資者利益過渡至保護投資者利益的同時也防止因保護投資而導(dǎo)致的東道國公共利益的受損。各國在今后修訂或制定國際投資協(xié)定時必然會考慮到締約國的規(guī)制權(quán)限制問題以及投資者—國家爭端解決特有的社會公共屬性，因此會相對削弱投資者以往至高無上的權(quán)利，輔以確認東道國基于國內(nèi)公共利益必要而行使規(guī)制權(quán)的合法性以此降低東道國義務(wù)。其次，應(yīng)提升仲裁程序的公正性和獨立性。需要對仲裁員的資質(zhì)、利益沖突、遴選和回避程序方面的規(guī)定進行細則完善，增強其可操作性，臻于程序正義與實體正義的法律實效。具體而言，仲裁員應(yīng)具備國際公法、國際經(jīng)濟法領(lǐng)域的專業(yè)知識，在硬性條件上勝任此工作。仲裁員不但要獨立于仲裁當(dāng)事方，還要獨立于其他利益攸關(guān)方和仲裁庭其他成員，避免潛在的利益沖突。不同文化背景的國家對仲裁員的利益沖突或事項往往存在不同定義，因此需要進一步明確利益沖突和事項沖突的具體內(nèi)涵。然而，在提升仲裁程序公正性和獨立性的同時，也應(yīng)保護仲裁員的隱私權(quán)不被惡意或過度的調(diào)查，為仲裁申請人、仲裁被申請人和仲裁員三方獲得可預(yù)期的合理保障（曲秋實，2018）。

五、結(jié) 語

中國作為投資輸入和輸出雙向大國，國家利益要求充分參與國際投資仲裁機制的改革進程，闡明中國的改革方案，提升中國在國際投資仲裁機制中的話語權(quán)。就中國政府利益而言，國際投資爭端解決機制是一個值得維護的機制?，F(xiàn)行投資者與國家間投資爭端解決機制對保護外國投資者權(quán)益、促進跨國投資發(fā)揮了重要作用，有利于國際投資治理的法治化建設(shè)，避免投資者與東道國之間的經(jīng)濟糾紛升級為國家間的政治矛盾。維護國際投資仲裁機制的穩(wěn)定地位，不僅能夠推動建設(shè)開放型世界經(jīng)濟，也有利于中國“一帶一路”投資爭端解決機制的構(gòu)建（張曉君和李文婧，2019），這與中國政府一直堅持奉行的多邊主義不謀而合。

與中國相關(guān)的案件在數(shù)量上呈現(xiàn)加速增長的趨勢。中國政府鼓勵企業(yè)在對外投資活動中合理利用投資者與東道國政府的國際投資仲裁機制。

為進一步完善外資投資環(huán)境，中國一些仲裁機構(gòu)（如深圳國際仲裁院）已經(jīng)在探索受理投資者與東道國投資仲裁。上海也在設(shè)想構(gòu)建國際法律服務(wù)中心，其中也可探索設(shè)立具有處理國際投資仲裁的仲裁機構(gòu)。關(guān)注ICSID的改革動態(tài)及掌握中國政府的立場傾向，推動中國《仲裁法》修改，有助于籌劃與時俱進的上海國際投資仲裁機構(gòu)。