□ 文 林常靜

0 引言

根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心第47次《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》，截至2020年12月，我國網(wǎng)民規(guī)模為9.89億，而我國網(wǎng)絡(luò)購物用戶規(guī)模達(dá)7.82億，占網(wǎng)民整體的79.1%。通過網(wǎng)絡(luò)購物的消費(fèi)者者必然留下消費(fèi)痕跡，一些平臺則運(yùn)用算法手段收集消費(fèi)者數(shù)據(jù)，并通過數(shù)據(jù)的整合與分析，推出消費(fèi)者愿意為某商品支付的最高價(jià)格，從而就同一商品向不同消費(fèi)者提供不同價(jià)格，比如，在同一購物平臺上檢索到的同一商品價(jià)格并不相同，針對老客戶的價(jià)格甚至更高。這種借助算法技術(shù)和數(shù)據(jù)的結(jié)合，得出消費(fèi)者個(gè)人愛好等分析結(jié)果，最終根據(jù)消費(fèi)者的特征，以盡可能接近消費(fèi)者最高支付意愿的方式定價(jià)之行為，即“算法價(jià)格歧視”（Algorithmic Personalized Pricing）。

圖1 2016-2020年網(wǎng)絡(luò)購物用戶規(guī)模及使用率

1 算法價(jià)格歧視法律規(guī)制的必要性剖析

從表面上看，通過算法與數(shù)據(jù)的結(jié)合，得出不同消費(fèi)者對同一商品愿意支付的最高價(jià)格，進(jìn)而對不同消費(fèi)者提供不同的定價(jià)，為平臺經(jīng)營者帶來了更大的盈利空間。但實(shí)質(zhì)上，并非任何平臺經(jīng)營者均具有這種數(shù)據(jù)與算法優(yōu)勢，占據(jù)這兩者優(yōu)勢地位的超級平臺經(jīng)營者利用算法隱蔽地進(jìn)行差異化定價(jià)時(shí)，無形中已將一部分平臺經(jīng)營者排擠出了市場。同時(shí)，超級平臺經(jīng)營者增強(qiáng)算法和數(shù)據(jù)優(yōu)勢的欲望也將愈加強(qiáng)烈，這促進(jìn)了其排他的行為，比如，致力于加強(qiáng)數(shù)據(jù)壁壘，防止其他平臺獲取同一市場的消費(fèi)者數(shù)據(jù)，從而削弱其他平臺經(jīng)營者的競爭力，排斥競爭，這并不利于我國法治化營商環(huán)境的建設(shè)。

除此，一些平臺經(jīng)營者利用算法進(jìn)行定價(jià)的運(yùn)作方式并不為消費(fèi)者所知，而即使告知消費(fèi)者運(yùn)作方式，其亦采取“居高臨下”的態(tài)度，強(qiáng)制消費(fèi)者勾選“有關(guān)協(xié)議的同意”，否則不得使用該平臺，于此，消費(fèi)者只能“l(fā)eave it or take it”（接受或拒絕），這無異于變相地強(qiáng)制消費(fèi)者同意平臺所提出的條件，損害消費(fèi)者的合法權(quán)益。另外，基于以往使用的體驗(yàn)，消費(fèi)者對平臺產(chǎn)生了一定的信賴，這種信賴可謂心理上的一定合理期待，比如針對同一產(chǎn)品，作為老客戶的消費(fèi)者認(rèn)為自己理應(yīng)得到更多優(yōu)惠，或者在平臺經(jīng)營者調(diào)整價(jià)格時(shí)，自己與其他消費(fèi)者所享有的價(jià)格至少是一致的，但平臺經(jīng)營者實(shí)施的算法價(jià)格歧視行為卻背離了這種合理期待，為老客戶提供的價(jià)格往往比新客戶更高。長此以往，消費(fèi)者的信心將受到打擊，對經(jīng)營者自身來說，其將面臨用戶流失的風(fēng)險(xiǎn)，可謂得不償失，同時(shí)，消費(fèi)者的權(quán)益無法得到合理保障，市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的原動力容易受挫，這些并不利于經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。

總之，短期來看，不受限制的算法價(jià)格歧視行為似乎可助力平臺經(jīng)營者攫取更大的利潤，擴(kuò)大盈利空間，社會整體福利也得到提升，但長期來看，這將打擊消費(fèi)者信心，挫傷市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的原動力，最終承受不利后果的，仍是平臺經(jīng)營者自身。

2 算法價(jià)格歧視的法律規(guī)制困境

近幾年來，“算法價(jià)格歧視”話題愈演愈烈，人們對其加以規(guī)制的呼聲也愈來愈高。其實(shí)，針對算法價(jià)格歧視，我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《價(jià)格法》以及《電子商務(wù)法》《反壟斷法》等均有所規(guī)定，但在大數(shù)據(jù)背景下，隨著算法技術(shù)的深入發(fā)展，算法價(jià)格歧視行為顯得日益復(fù)雜，為算法價(jià)格的法律規(guī)制帶來了更大的挑戰(zhàn)。

2.1 算法價(jià)格歧視有別于傳統(tǒng)價(jià)格歧視

根據(jù)我國《反壟斷法》第二十二條，傳統(tǒng)的價(jià)格歧視行為是指具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)行差別待遇。算法價(jià)格歧視行為與其主要區(qū)別在于：二者的價(jià)格形成基礎(chǔ)不同。傳統(tǒng)價(jià)格歧視是由供給方的壟斷地位決定的，比如在縱向壟斷中，廠家與經(jīng)銷商達(dá)成協(xié)議，限定經(jīng)銷商向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價(jià)格；而算法價(jià)格歧視是在供需雙方互動的基礎(chǔ)上形成的，即用戶使用平臺時(shí)無法避免地留下瀏覽痕跡，平臺經(jīng)營者（供給方）便可通過該痕跡的收集分析，推得消費(fèi)者（需求方）為某一商品愿意支付的最高價(jià)位，并基于此進(jìn)行定價(jià)。

由于價(jià)格形成的基礎(chǔ)不同，算法價(jià)格歧視與傳統(tǒng)價(jià)格歧視表現(xiàn)出來的特點(diǎn)亦不相同：算法價(jià)格歧視行為更具隱蔽性和復(fù)雜性。其一，算法定價(jià)涉及繁雜的代碼，其內(nèi)在原理和運(yùn)作機(jī)制本身就難以為公眾所理解，況且，隨著時(shí)間的推移，算法技術(shù)也會不斷升級，哪怕是算法的專業(yè)人士也不一定掌握其運(yùn)作與決策模式，這使得算法的透明性和可解釋性大打折扣；其二，算法定價(jià)的披露并不透明。由于算法技術(shù)涉及平臺經(jīng)營者的核心競爭力，平臺經(jīng)營者往往傾向于有限公開自己所掌握的數(shù)據(jù)和算法，以維持自己的相對優(yōu)勢。而由于算法定價(jià)的過程不公開，消費(fèi)者只能得知輸入和輸出的數(shù)據(jù)，卻無法得知算法的具體運(yùn)作規(guī)則、詳細(xì)參數(shù)等，也并不明確算法的最終目標(biāo)與意圖，因此往往無法知曉某一商品的定價(jià)是否為算法決策。再者，由于物理空間的分隔以及算法定價(jià)機(jī)制的靈活多變，數(shù)字化交易中的消費(fèi)者缺乏現(xiàn)實(shí)交流、比價(jià)的機(jī)會，故難以驗(yàn)證平臺產(chǎn)品價(jià)格的合理性。其三，在算法技術(shù)的加持下，平臺經(jīng)營者的定價(jià)方式呈現(xiàn)智能化、動態(tài)化特點(diǎn)，這不僅導(dǎo)致算法價(jià)格歧視的證據(jù)難以固定，亦為外部監(jiān)管部門的終端價(jià)格監(jiān)管帶來了挑戰(zhàn)。

2.2 算法價(jià)格歧視的違法性認(rèn)定困難

根據(jù)我國《反壟斷法》第二十二條，算法價(jià)格歧視行為針對的對象為條件相同的交易相對人，則何為“條件相同”？我國《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》第十七條規(guī)定，條件相同是指交易相對人之間在交易安全、交易成本、信用狀況、所處交易環(huán)節(jié)、交易持續(xù)時(shí)間等方面不存在實(shí)質(zhì)性影響交易的差別。但在數(shù)字化交易中，如何認(rèn)定交易相對人在“交易安全、交易成本”等方面并不存在實(shí)質(zhì)性影響交易的差別，該指南并未進(jìn)一步予以明確。為了加以明確，《反壟斷法》第二十二條第一款通過事實(shí)描述的方式闡明了價(jià)格歧視行為的表現(xiàn)，如以不公平的高價(jià)銷售商品或者以不公平的低價(jià)購買商品；沒有正當(dāng)理由，以低于成本的價(jià)格銷售商品等。然而，其內(nèi)容并不足以覆蓋新興的算法價(jià)格歧視，無法對算法價(jià)格歧視起到有效的規(guī)制作用，若仍沿用傳統(tǒng)的違法性認(rèn)定路徑，難免力有未逮。

2.3 算法價(jià)格歧視行為的主體范圍把握困難

根據(jù)《反壟斷法》第十七條之規(guī)定，目前，我國法律所規(guī)制的算法價(jià)格歧視行為之主體僅限于“具有市場支配地位的經(jīng)營者”，但在實(shí)踐中，不具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者同樣可以借助數(shù)據(jù)和算法的相對優(yōu)勢實(shí)施這一行為。換言之，在大數(shù)據(jù)時(shí)代，不具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者若能收集到一定數(shù)量的用戶信息，在算法技術(shù)的幫助下，也能夠?qū)嵤┧惴▋r(jià)格歧視，排斥競爭。但值得注意的是，大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)對于我國信息經(jīng)濟(jì)以及其他傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的升級具有重要作用，若隨意擴(kuò)大該類行為的“主體認(rèn)定”范圍，可能會有礙于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。因此，在主體認(rèn)定表象的背后，其實(shí)隱藏著不同法益的強(qiáng)烈碰撞，而如何平衡好不同的法益，把握好算法價(jià)格歧視行為規(guī)制的力度，也正是法律在規(guī)制該類行為時(shí)面臨的一大難題。

3 算法價(jià)格歧視之法律規(guī)制路徑優(yōu)化

3.1 立法部門維度

首先，應(yīng)明確算法價(jià)格歧視的違法性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在我國反壟斷視閾下，算法價(jià)格歧視的對象是條件相同的交易相對人。但何為“條件相同”，標(biāo)準(zhǔn)不甚清晰。對此，筆者以為，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，如果平臺經(jīng)營者未于事前告知說明基于算法定價(jià)的相關(guān)信息（比如收集和分析消費(fèi)者數(shù)據(jù)的目的、種類、方式和期限等），則可就此推定平臺經(jīng)營者面對的所有消費(fèi)者都是“條件相同”。理由在于：基于“算法黑箱理論”，用戶無法得知算法的內(nèi)部運(yùn)作過程，只能看到智能系統(tǒng)輸入和輸出的數(shù)據(jù)。在算法價(jià)格歧視中，消費(fèi)者只能被動得知自己所檢索的某一商品的定價(jià)，而平臺經(jīng)營者為攫取更多的消費(fèi)者剩余，擴(kuò)大盈利空間，卻可大肆收集消費(fèi)者信息，利用算法分析消費(fèi)者為某一商品支付愿意支付的最高價(jià)格，以此定價(jià)。顯然，在這一過程中，平臺經(jīng)營者本身就處于較消費(fèi)者優(yōu)勢的地位，二者之間存在著巨大的信息鴻溝。出于法益平衡的考量，作出上述推定，使“法律天平”更多地傾向弱勢地位的消費(fèi)者，不僅更有利于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，亦對平臺經(jīng)營者起到警示之用。

其次，應(yīng)明確平臺經(jīng)營者在運(yùn)用算法進(jìn)行定價(jià)決策時(shí)的相關(guān)告知說明義務(wù)，比如向用戶說明其收集的數(shù)據(jù)范圍、收集的目的、運(yùn)用的算法以及該算法所參考的系數(shù)等。另外，在必要情形下，可以要求經(jīng)營者就算法采集的具體信息、算法規(guī)則等向監(jiān)管部門進(jìn)行有限度的公開，以便相關(guān)執(zhí)法部門的監(jiān)管。

3.2 監(jiān)管部門維度

3.2.1 建立事前審查機(jī)制

作為新興的技術(shù)模型，算法定價(jià)模型具有較強(qiáng)的隱蔽性和復(fù)雜性，且仍在不斷升級革新，而由于市場信息的不對稱以及監(jiān)管技術(shù)的滯后性，傳統(tǒng)的法律規(guī)制手段往往難以及時(shí)、準(zhǔn)確地識別出算法價(jià)格歧視行為，且即便發(fā)現(xiàn)該行為，亦難以將相關(guān)證據(jù)予以固定，故構(gòu)建算法定價(jià)的事前審查機(jī)制，實(shí)為必要。

建立算法審查系統(tǒng)。算法價(jià)格歧視具有復(fù)雜的內(nèi)在原理與運(yùn)作機(jī)制，若缺乏技術(shù)的支持，則相關(guān)的法律條文、監(jiān)管規(guī)則將形同具文，因此，在應(yīng)對算法價(jià)格歧視時(shí)，應(yīng)樹立“以技術(shù)應(yīng)對技術(shù)”的理念，建立算法審查系統(tǒng)。將被審查的定價(jià)決策算法接入算法審查系統(tǒng)中，通過含有合規(guī)性判斷的審查算法審查，使被審查算法能夠在預(yù)先設(shè)計(jì)的監(jiān)管框架下一定程度地表明其運(yùn)行的邏輯架構(gòu)和表現(xiàn)效果。

允許第三方評估機(jī)構(gòu)的介入。囿于算法價(jià)格歧視天然具有的專業(yè)技術(shù)壁壘，單由政府監(jiān)管部門進(jìn)行技術(shù)審查，恐怕力有未逮。政府監(jiān)管部門可與第三方評估機(jī)構(gòu)合作，協(xié)同監(jiān)管，由具有專業(yè)知識和人才優(yōu)勢的第三方評估機(jī)構(gòu)對相關(guān)算法決策加以審查，比如審查算法的應(yīng)用意圖及其現(xiàn)實(shí)運(yùn)作機(jī)制、在線跟蹤平臺數(shù)據(jù)收集的去向等，根據(jù)評估機(jī)構(gòu)的初步審查結(jié)果，若平臺經(jīng)營者存在濫用算法定價(jià)，損害消費(fèi)者權(quán)益或排斥競爭的情形，則監(jiān)管部門可對其予以警告，若該平臺經(jīng)營者仍不整改，則可將其列入黑名單，運(yùn)用算法審查系統(tǒng)對其定期查訪，以強(qiáng)化監(jiān)管。

3.2.2 構(gòu)建不具有市場支配地位之平臺經(jīng)營者監(jiān)管機(jī)制

談及算法價(jià)格歧視的法律規(guī)制，不具有市場支配地位的平經(jīng)營者往往未能引起重視，然而，實(shí)際上只要擁有足夠的數(shù)據(jù)收集能力與算法技術(shù)優(yōu)勢，不具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者亦能實(shí)施算法價(jià)格歧視。為此，應(yīng)發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的自律作用，以彌補(bǔ)政府監(jiān)管的不足。政府部門與行業(yè)協(xié)會的監(jiān)管是兩種不同的監(jiān)管方式，在應(yīng)對不具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者實(shí)施的算法價(jià)格歧視時(shí)，行業(yè)協(xié)會擁有更加完備的算法技術(shù)知識，能夠結(jié)合產(chǎn)業(yè)信息，更為合理地分析平臺披露信息的充分性，以及理解其是否利用算法價(jià)格歧視損害消費(fèi)者或破壞市場競爭。行業(yè)協(xié)會應(yīng)立足行業(yè)需求制定自律規(guī)則，規(guī)范平臺經(jīng)營者算法定價(jià)的應(yīng)用；建立投訴渠道，收集整合消費(fèi)者或其他平臺經(jīng)營者的投訴信息，對違規(guī)者進(jìn)行進(jìn)一步審查評估，并建立反壟斷風(fēng)險(xiǎn)清單，對平臺經(jīng)營者加強(qiáng)反壟斷合規(guī)指引，也可與反壟斷機(jī)構(gòu)相協(xié)作，促進(jìn)多元監(jiān)管機(jī)制的構(gòu)建。

3.3 平臺經(jīng)營者維度

當(dāng)消費(fèi)者進(jìn)入相關(guān)平臺時(shí)，往往需要勾選“知情同意”協(xié)議，若其拒絕勾選，則無法進(jìn)入平臺系統(tǒng)。這樣的協(xié)議并未賦予消費(fèi)者退出的機(jī)會，實(shí)質(zhì)上是變相地強(qiáng)迫消費(fèi)者同意平臺經(jīng)營者進(jìn)行數(shù)據(jù)收集和相關(guān)算法決策，為平臺經(jīng)營者避免承擔(dān)法律責(zé)任提供了正當(dāng)理由。申言之，平臺經(jīng)營者可能會以獲得消費(fèi)者同意為由，主張自己不應(yīng)承擔(dān)消費(fèi)者受到算法不利決策之法律責(zé)任。由此可知，這樣的“知情同意”協(xié)議難免流于形式，并無益于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，故而構(gòu)建消費(fèi)者退出機(jī)制具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

平臺經(jīng)營者應(yīng)對“知情同意”協(xié)議內(nèi)容予以劃分?？芍贫ㄋ惴Q策的專門協(xié)議，將數(shù)據(jù)收集及算法決策與其他不得違規(guī)的條款內(nèi)容予以區(qū)分，不得因消費(fèi)者不同意數(shù)據(jù)抓取或算法決策而阻止其進(jìn)入平臺系統(tǒng)。

建立消費(fèi)者申訴渠道。算法價(jià)格歧視本身蘊(yùn)含的原理機(jī)制就超出了公眾認(rèn)知的范圍，當(dāng)消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)其權(quán)益受到平臺經(jīng)營者算法決策的不利影響時(shí)，其應(yīng)當(dāng)具有提出質(zhì)疑的權(quán)利。因此，平臺內(nèi)部應(yīng)開通申訴渠道，允許消費(fèi)者作出不利反饋，并及時(shí)回應(yīng)，不應(yīng)以此為由阻止消費(fèi)者進(jìn)入平臺系統(tǒng)；除此，消費(fèi)者協(xié)會或行業(yè)協(xié)會亦可建立專門的投訴平臺，為消費(fèi)者申訴提供更多渠道，若平臺內(nèi)部的消費(fèi)者申訴未得到回應(yīng)時(shí)，由外部監(jiān)管力量介入審查，敦促平臺經(jīng)營者作出整改，能夠起到更加有效的監(jiān)管效果。

4 結(jié)束語

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下，“數(shù)據(jù)猶如新石油”（data is the new oil），對平臺經(jīng)營者具有巨大的、潛在的利用價(jià)值，但令人憂心的是，平臺經(jīng)營者對數(shù)據(jù)的過度攝取與利用已然超越了提供服務(wù)或改善服務(wù)的目的。自2008年的《反壟斷法》實(shí)施十幾年來，為了促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)以及數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國反壟斷監(jiān)管部門在認(rèn)定平臺經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為時(shí)一直抱著包容審慎的態(tài)度，而今我國的數(shù)字經(jīng)濟(jì)已逐漸發(fā)展成熟，在這一發(fā)展進(jìn)程中，一些平臺經(jīng)營者借助新興算法技術(shù)，結(jié)合數(shù)據(jù)優(yōu)勢實(shí)施隱蔽的算法價(jià)格歧視行為，不僅損害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，打壓其他競爭對手，也損害了社會的整體福利，因此，加強(qiáng)算法價(jià)格歧視行為的法律規(guī)制具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。有鑒于此，本文從立法部門、監(jiān)管部門、平臺經(jīng)營者自身三個(gè)維度出發(fā)，提出算法價(jià)格歧視法律規(guī)制的優(yōu)化路徑，這些措施并非是為了打壓數(shù)字經(jīng)濟(jì)或互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，而是為了規(guī)范其發(fā)展軌道，推動我國良好營商環(huán)境的構(gòu)建，從而促進(jìn)我國國民經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。