□ 文 劉 路

0 引言

隨著區(qū)塊鏈技術的飛速發(fā)展以及Web3.0時代的到來，“去中心化自治組織”（Decentralized Autonomous Organization，簡稱DAO）成為了數字經濟時代不可阻擋的潮流，DAO濫觴于以太坊，2014年第一個DAO實驗在以太坊展開，這個去中心化自治組織平臺被命名為The Dao，The DAO發(fā)起人通過發(fā)行代幣很快募集到約合1.5億美元的資金。但是好景不長，The DAO存在時間僅半個多月，黑客通過The DAO 的項目漏洞攻擊了該組織并盜走了發(fā)起人所募集資金的三分之一，此后造成了以太坊分叉為ETC和ETH兩個分支，The DAO事件為區(qū)塊鏈安全和治理敲響了警鐘。DAO作為新型的組織形式，其與區(qū)塊鏈技術和智能合約有著不可分割的關系，制定科學的治理方案和監(jiān)管政策成為了DAO發(fā)展的重要課題。黨的十八大以來一直強調大力發(fā)展數字經濟，區(qū)塊鏈技術、互聯網、人工智能等不斷創(chuàng)新，發(fā)展數字經濟意義重大，是把握新一輪科技革命和產業(yè)變革新機遇的戰(zhàn)略選擇。目前我國并沒有體系化的規(guī)定如何對DAO進行治理，存在著DAO出現糾紛和法律問題而無法可依的情況，本文旨在深入剖析DAO的結構與特征，使其在發(fā)展和治理中有道可循、有法可依。

1 DAO的特征與法律定位

1.1 DAO的特征

關于中心化和去中心化，蜘蛛與海星的例子可以生動地說明二者之間的區(qū)別，這個形象的比喻出自美國學者布萊福曼的著作：蜘蛛是典型的中心化生物，每個蜘蛛型生物都有中央樞紐，如果中央系統(tǒng)出現了問題，整個生物組織體便陷入癱瘓；而海星型生物是沒有中央系統(tǒng)的，如果海星被砍掉了一只手，被砍下的手臂可以長成另外一只海星，去中心化自治組織就像是海星型生物，不再需要中央樞紐的集中控制。去中心化就是DAO最本質的特征，由于去中心化，DAO還具有高效、無需信任等傳統(tǒng)組織形式所不具有的特征。

1.2 DAO的法律定位

我國學界對于如何認定DAO的法律性質持諸多不同意見，有觀點認為DAO應被視為有限合伙對待，也有觀點認為DAO屬于合伙型聯營的一種組織形式，也有人認為，DAO應該被看作是一種準組織，應參照適用合伙企業(yè)法的有關規(guī)定。筆者認為，不宜將DAO認定為公司或者合伙企業(yè)，DAO是一種特殊的組織形式，其不同于現行法規(guī)定的法人或非法人組織，因此在法律適用上參照適用合伙企業(yè)法或者公司法的有關規(guī)定似有不妥，對DAO的治理還需要探索出更為適宜的道路，這個道路應該是公法私法協調、硬法軟法共治的。

2 DAO治理困境

2.1 DAO關涉的合規(guī)問題

2.1.1 發(fā)起行為與非法集資

DAO所面臨最直白的合規(guī)問題就是短時間內大量的籌集資金是否觸發(fā)非法集資罪，如The DAO募集資金后不久就發(fā)生了盜竊，造成了成員的巨大損失，這是否觸及非法集資罪的構成呢？從兩階層學說入手，客觀上發(fā)起人確實有募集資金的行為，并可能承諾在一定的期限內有所盈利，客觀上DAO募集資金的行為符合入罪標準，從主觀故意來看，通常發(fā)起人并沒有要非法占有組織成員的財產，主客觀沒有達到統(tǒng)一標準，不能入罪。在當前區(qū)塊鏈監(jiān)管規(guī)則并不完善的環(huán)境下，有不法分子企圖利用其中的技術和法律漏洞來實施非法集資或者其他犯罪行為，在募集資金的行為基礎上產生了非法占有的目的，這就出現了DAO組織合法募集資金與犯罪行為之間的區(qū)分問題，由于網絡世界的虛擬性，相較于現實世界推斷DAO發(fā)起人是否有犯罪的主觀意圖更加困難，這是一個值得思考的合規(guī)問題。為數字經濟創(chuàng)造好的營商環(huán)境是政府和監(jiān)管部門的重要任務之一，DAO作為互聯網經濟轉型的代表，同樣也應成長于良好的營商環(huán)境下，合規(guī)問題的考量既要考慮到防止犯罪行為在DAO中的滋生，也要為DAO的壯大發(fā)展營造優(yōu)良的氛圍。

2.1.2 DAO運行過程中可能觸發(fā)的合規(guī)問題

DAO搭建了點對點的溝通平臺，由于去中心化的特征導致成員與成員之間的溝通不需要通過任何第三方機構或者監(jiān)管者的“監(jiān)視”，這雖然便利了成員之間的溝通，但是也帶來了一定的風險，對于風險識別能力不強或者不是專業(yè)技術成員，容易在平臺中被侵占財產或詐騙。由于網絡世界的虛擬性，訴訟維權及取證問題也并不比現實世界中便捷，匿名化的交往方式反而為犯罪行為提供了便利條件，如何使成員交往行為更為規(guī)范和減小合規(guī)壓力是DAO治理中需要克服的重要一環(huán)。

2.2 糾紛的內發(fā)性

DAO組織本身就有這種特殊的封閉性，成員之間的共識不為外界所了解，且同一個區(qū)塊或組織的成員對外溝通需要通過預言機 （oracle mechanism）來實現，預言機是指一種區(qū)塊鏈外信息寫入區(qū)塊鏈內的機制，除了預言機這個缺口，DAO本身與外界也就是現實世界有很強的封閉性，這也為DAO的治理帶來了挑戰(zhàn)，理想的解決方案是將解決問題的方法設置成計算機語言內置進DAO本身而不是依靠外界的力量來解決糾紛。另外，DAO糾紛的產生和發(fā)展常常與本身的技術漏洞有關，比如區(qū)塊鏈技術本身在編程中留下的先天性漏洞或者智能合約存在的不完善，這造成了DAO治理難題的內發(fā)性特征。

2.3 組織的高度分散性

由于DAO依托的是信息技術的發(fā)展并存在于Web3.0時代，因而DAO的成立、發(fā)展甚至解散都不需要依據某一個特定國家的相關法律，成員也來自五湖四海，沒有任何法域的限制，這為DAO的治理帶來了跨法域和國際協調治理的挑戰(zhàn)。在這里，可以有兩種解決的方式，第一種就是將DAO看做一個獨立體，而不去關注其發(fā)起地也不必關心成員的來源，按照相關的行業(yè)規(guī)定或者組織規(guī)定對其進行治理，按照行為發(fā)生地的標準來進行治理；第二種方式是制定相關的成文法，參照公司法以及相關的企業(yè)法，按照公司成立地的不同而予以區(qū)分，比如為外商企業(yè)制定專門的法，區(qū)分股份公司與責任公司，但這樣的治理方式由于巨大的立法工作量和繁雜的程序而成為了不可能的選項。因而為了克服DAO組織的高度分散性并更好地治理它，治理者應充分尊重成員的意思自治和契約自由，在原則性和立場方向的把握上進行治理。

3 去中心化自治組織的法律規(guī)制展望

3.1 公法與私法協調

DAO發(fā)展中既可能遇到犯罪問題，也可能發(fā)生合同違約、侵權等違法問題，既可能損害個人利益也可能損害社會公共利益，這就要求在DAO的治理中需要公法的介入來處理犯罪、合規(guī)的問題，又要采取合同法中尊重意思自治與契約自由等原則為DAO的發(fā)展提供良好的環(huán)境。

3.1.1 鏈上治理：尊重意思自治

從治理的角度來說，對以智能合約為技術基礎構建的DAO就無法像尊重合同當事人那樣給予過多自由，出于公平的利益衡量，在尊重智能合約各方當事人意思自治的基礎上，還應以強制力適當介入以保護相對弱勢方。在DAO治理難題中，把握好公法與私法的協調，尊重當事人的意思自治以發(fā)揮更高的積極性，適時禁止和介入監(jiān)管以維護秩序，創(chuàng)造良好的數字經濟秩序和發(fā)展環(huán)境。智能合約是各成員已經達成共識的文本，通過提前在智能合約代碼中嵌入自治條款與糾紛解決方案，提高組織自治的有效性、民主性，此前已經有類似的解紛系統(tǒng)出現，比如Aragon、Kleros等。這種解紛系統(tǒng)有如下幾個優(yōu)勢：第一，處理糾紛和問題更為靈活，不受成員國籍、法域的限制，免除了當事人參與、管轄和時間空間的限制；第二，解紛專業(yè)性更強，區(qū)塊鏈節(jié)點上很多問題的產生都與自身的技術水平等有關，在智能合約代碼中由專業(yè)人員寫入解決方案更為妥帖；第三，匿名化解決方式更為高效，由于區(qū)塊鏈上的成員并沒有必須實名化的義務，當事人在解決糾紛的過程中更為坦率，可以無顧忌地表達自己的觀點和訴求，由于匿名化“仲裁員”也不會帶有對任何一方的偏見；第四，鏈上治理更能群策群力，集中成員的智慧，更為民主地解決糾紛。

3.1.2 算法治理：公權的適當介入

算法治理指的是對算法技術的開發(fā)與使用以及算法主體的決策過程、決策方式進行透明化、正當化的一種治理方式，換句話說，算法治理是將現實生活中的倫理、公正等代碼無法理解的社會性因素融入計算機語言中。算法治理與鏈上治理有所不同，算法治理的運行不依靠DAO內部的程序語言完成，它需要外部公權力的介入。算法治理不害及當事人的意思自治，算法治理與鏈上治理的界限在于公眾利益、社會道德等與當事人契約自由和劃分，公權力以算法的方式介入治理是對DAO內部秩序的維護。

3.1.3 自由裁量權的權威性

在司法實踐中，常常有根據規(guī)則判案會導致裁判結果不公正的現象，這時法官常常會選擇以原則作為裁判的依據。DAO治理中的自由裁量問題涉及到以下兩個方面：一是誰來行使自由裁量權；二是判斷何時該行使自由裁量的權利。自由裁量權應由公權力賦予，否則極易損害國家司法的權威性和公信力，也不利于保護糾紛當事人的合法權利，所以自由裁量權應該牢牢掌握在司法機關手中。那么如何保證自由裁量權的權威性？在DAO治理中，可以選擇階梯式方案保證自由裁量權的公正性和由誰來行使自由裁量權，當通過鏈上治理的規(guī)則得出的糾紛解決結果不符合當事人利益保護的情形下，當事人可以提出申訴，由專門司法機關再次處理，這既保證了鏈上治理的民主性又保護了司法機關自由裁量的權威。

3.2 硬法與軟法共治

前文所述的公法、私法都屬于硬法，硬法和軟法的區(qū)別在于是否依靠國家強制力作為支撐。無論是以民法、商法作為依據得出的尊重成員的意思自治還是適當以公權力介入保護私主體的合法權益，這都需要以硬法的相關精神作為理論依據；DAO的有序治理不僅僅依靠國家強制力和硬法，還需要軟法的輔助，軟法指的是沒有國家強制力作為支撐，但是對規(guī)范對象有一定約束力的法，例如行業(yè)協會制定的規(guī)則、歐盟成員之間應用的開放協調機制（Open Method of Coordination，簡稱OMC），再如民間規(guī)則和交易習慣。由于DAO是數字經濟興起的新范式，一方面硬法并不完善，制定一套完備的規(guī)則也非一日之功；另一方面對于成組織的團體，軟法的治理方式反而能取得更好的治理效果，比如行業(yè)協會的規(guī)則比國家機關的立法更為靈活也更具市場性，對于DAO的治理，應采取“軟硬兼施”的策略。

3.2.1 傳統(tǒng)解訟方式的力不從心

傳統(tǒng)解決爭議和糾紛的方式主要有以公力救濟為主的訴訟和私力救濟的仲裁，其中，通過訴訟解決爭議是更為普遍的方式。在Web3.0背景下，由于時空限制、實名制規(guī)則以及準據法的確定各方面的因素使傳統(tǒng)解訟方式更為無力。DAO成員的超地域、超法域性使得傳統(tǒng)訴訟方式的庭審難以達成，人員可能來自不同國家導致語言交流的困難，以及庭審時間空間的約定，更重要的是一場審判活動只能引據一個主權國家的制定法，由于DAO中爭議的特殊性，成員往往來自不同國家，目前并沒有規(guī)定條文如何引致、轉致。傳統(tǒng)的訴訟方式由于程序、語言等諸多因素在DAO的治理中難以發(fā)揮本有的優(yōu)勢和作用，對于DAO的治理，軟法更能適應這種靈活、分散的解訟需求。

3.2.2 DAO的軟法之治

硬法在DAO治理中略顯英雄無用武之地，軟法在DAO治理中顯得更為必要，事實上，軟法在經濟活動、社會生活乃至國際法治中都凸顯了相當的“治理能力”。DAO作為數字經濟中的重要一環(huán)，目前已經展現了一種創(chuàng)新的潮流，有很多不同宗旨目的的DAO在區(qū)塊鏈上組成，可以說目前的DAOs已經形成了一種“行業(yè)”，參照商會等組織制定成員都認可的行業(yè)規(guī)范，這就是一種軟法治理。軟法更為靈活，能夠順應時勢的變化而改動。需要提出的是，筆者這里提倡的軟法之治并不同于前面所說的智能合約嵌入的自治規(guī)則，軟法可以理解為DAO的“行業(yè)規(guī)則”，它暢行于不同的DAO之間，而智能合約中的規(guī)則則因為DAO的不同而有所差異；此外，軟法是可以更改的，只要大多數“行業(yè)”成員達成一致的更改意見，而出于區(qū)塊鏈技術分布式賬本的不可篡改特性，即使全員同意智能合約中嵌入的條款在設定后也無法更改。

4 結束語

DAO是Web3.0時代興起的新型組織體，有著不同于公司和傳統(tǒng)組織的特性，因此不能將它界定為法人或非法人組織，同時，DAO所依賴的區(qū)塊鏈技術和智能合約的特質使它不能簡單以傳統(tǒng)公司法來規(guī)制。DAO所具有可能引發(fā)合規(guī)問題的特性以及封閉性、成員的分散性等特征導致DAO應采取公法私法協調，硬法軟法共治的治理道路。區(qū)塊鏈技術是我們推動經濟轉型和發(fā)展數字經濟的重要工具，這要求我們必須以包容的胸懷接納新事物和新經濟形式，同時也要加快數字經濟良好營商環(huán)境的創(chuàng)造，既包括政策的包容，也包括立法腳步的銜接，這不僅意味著將DAO納入法律體系化的軌道，還包括整個Web3.0的法律化規(guī)制，就此而言，對虛擬經濟的規(guī)制及法治化的發(fā)展尚存廣闊的研究天地。本文僅指出DAO治理軟硬兼施、公私共治的基本路徑，完善且系統(tǒng)規(guī)范體系的建立還需更為深入的理論闡釋與實踐探索，數字經濟的蓬勃發(fā)展對立法提出了更為高效和靈活的要求，未來既要注重立法原則與規(guī)則的協調，同時還要注重把握公權和法律介入的邊界，防止因過度干預而阻礙了新經濟形式的萌芽和發(fā)展。