何卓律

(澳門科技大學(xué) 法學(xué)院，澳門 999078)

2021年11月1日起，《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法》(以下簡(jiǎn)稱《個(gè)人信息保護(hù)法》)正式施行，該法第13條明確允許個(gè)人信息處理者在經(jīng)過(guò)信息主體同意的情況下，可以對(duì)個(gè)人信息予以利用?，F(xiàn)實(shí)中，個(gè)人信息的利用在各行各業(yè)發(fā)展迅速，模式已經(jīng)成熟，例如個(gè)性化推薦、差異化定價(jià)、信用評(píng)估等；但在法學(xué)界，學(xué)者對(duì)個(gè)人信息利用的關(guān)注略顯遲緩，并且對(duì)個(gè)人信息利益保護(hù)采用權(quán)利化模式或行為規(guī)制模式的認(rèn)識(shí)充滿爭(zhēng)論。但業(yè)界對(duì)個(gè)人信息利益同時(shí)包含精神利益及財(cái)產(chǎn)利益的認(rèn)知幾乎一致，“以姓名為核心的身份識(shí)別體系是人在社會(huì)中不可或缺的一部分，法律需要保護(hù)身份識(shí)別所產(chǎn)生的精神利益和經(jīng)濟(jì)利益?！盵1]在處理個(gè)人信息時(shí)，應(yīng)尊重信息主體的人格尊嚴(yán)和自由，避免對(duì)其人格利益造成侵犯[2]、阻礙個(gè)人信息價(jià)值發(fā)揮。個(gè)人信息天然地具有流通和共享的屬性，確保個(gè)人信息的合理流通，對(duì)于企業(yè)、政府和社會(huì)而言均有著十分重要的意義[3]。根據(jù)《個(gè)人信息保護(hù)法》第4條，所謂個(gè)人信息處理，即是對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行收集、存儲(chǔ)、使用、加工、傳輸、提供、公開、刪除等，自然也包括對(duì)個(gè)人信息的直接利用——許可使用。“許可使用”常見于知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，商標(biāo)、專利、作品等成果信息的權(quán)利人，通過(guò)簽訂合同的方式，與被許可人建立許可使用關(guān)系。在類型上，一般分為獨(dú)占許可、排他許可與普通許可。在第三人效力上，特定許可類型的被許可人可以就相關(guān)的侵權(quán)行為以自己的名義提起訴訟。那么，個(gè)人信息的“許可使用”是否與知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可使用具有相同或者類似的特征呢？個(gè)人信息許可使用規(guī)則可否參照知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律？《民法典》《個(gè)人信息保護(hù)法》等現(xiàn)有規(guī)則并未明確。特別是在“重復(fù)許可”的問(wèn)題上，現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律處理尚顯乏力，個(gè)人信息許可使用是否亦會(huì)面臨“重復(fù)許可”而難以解決？本文擬在分析個(gè)人信息許可使用實(shí)質(zhì)后，將個(gè)人信息與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相比較，對(duì)個(gè)人信息許可使用的規(guī)則構(gòu)建、第三人效力、一權(quán)多許等問(wèn)題進(jìn)行探討。

一、個(gè)人信息許可使用的規(guī)則構(gòu)建與模式分析

《個(gè)人信息保護(hù)法》僅規(guī)定了個(gè)人信息可以通過(guò)信息主體同意的方式進(jìn)行商業(yè)利用，在“個(gè)人信息處理規(guī)則”章節(jié)中，并未涉及到個(gè)人信息許可使用規(guī)則。

1.個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)利益具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體特征

在研究個(gè)人信息許可使用規(guī)則前，有必要對(duì)個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)方式進(jìn)行討論。基于個(gè)人信息商業(yè)利用而產(chǎn)生的民事權(quán)益，呂炳斌認(rèn)為“個(gè)人信息和知識(shí)信息在本質(zhì)上均具有公共屬性……個(gè)人信息的權(quán)利化路徑可以從‘知識(shí)信息’的權(quán)利化路徑中得到啟示”[4]。 “知識(shí)產(chǎn)權(quán)”概念在我國(guó)已經(jīng)發(fā)展已久，鄭成思認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)指的是人們可以就其智力創(chuàng)造的成果所依法享有的專有權(quán)利[5]。吳漢東將知識(shí)產(chǎn)權(quán)定義為“人們對(duì)于自己的智力活動(dòng)創(chuàng)造的成果和經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)中的標(biāo)記、信譽(yù)依法享有的權(quán)利”[6]。針對(duì)該兩種定義，張玉敏認(rèn)為是不科學(xué)的。首先，商標(biāo)、商號(hào)和其他商業(yè)標(biāo)志在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中是作為商業(yè)活動(dòng)的標(biāo)志而不是創(chuàng)造性智力成果受到保護(hù)的；而且對(duì)于商業(yè)標(biāo)識(shí)而言，法律所保護(hù)的是其識(shí)別性，而不是其創(chuàng)造性；最后，該兩種定義僅說(shuō)明何人對(duì)何物享有何種(專有)權(quán)利，并未將其與其他權(quán)利進(jìn)行區(qū)分，如針對(duì)同一物，可以在其上設(shè)立質(zhì)權(quán)、債權(quán)等多種權(quán)利，而且這些權(quán)利都是專有的。因此張玉敏提出，應(yīng)將知識(shí)產(chǎn)權(quán)定義為民事主體所享有的支配創(chuàng)造性智力成果、商業(yè)標(biāo)志以及其他具有商業(yè)價(jià)值的信息并排斥他人干涉的權(quán)利[7]。該定義恰當(dāng)?shù)赝怀隽酥R(shí)產(chǎn)權(quán)的主體、客體，揭示了其支配權(quán)屬性，將其與其他權(quán)利進(jìn)行了區(qū)分，具有一定的科學(xué)性。針對(duì)該項(xiàng)定義，可以歸納出知識(shí)產(chǎn)權(quán)是以非物質(zhì)性信息為保護(hù)對(duì)象，它是一種對(duì)世權(quán)、支配權(quán)，同時(shí)具有“可分地域取得和行使”以及“可分授權(quán)”的特征。

按照張玉敏對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的定義，知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則似乎可以作為個(gè)人信息規(guī)則構(gòu)建的參考。首先，個(gè)人信息同樣具有非物質(zhì)性。不同于有體物，個(gè)人信息具有永久存續(xù)的特征，并不會(huì)因使用或者氧化等原因?qū)е職p或者滅失，即使在信息主體消滅時(shí)，個(gè)人信息依然存在；而且，個(gè)人信息天生具有同時(shí)被他人使用的基因，而有體物在同一時(shí)間、空間內(nèi)僅能被有限主體占有、使用；同時(shí)，個(gè)人信息無(wú)法從物理上排除他人的占有、使用，為了保護(hù)個(gè)人信息不被濫用，法律應(yīng)排除他人非法占有。其次，個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)利益具有對(duì)世性與可支配性。個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)利益由傳統(tǒng)的人格權(quán)派生，同人格權(quán)一樣，個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)利益由信息主體享有，未經(jīng)其許可，任何人不得侵害。但與人格權(quán)利的消極特征不同，個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)利益可以被積極利用，信息主體可以依照其自身的意志，對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行支配、排除他人干涉。再次，個(gè)人信息也具有可分地域特征。對(duì)有體物而言，在同一物理、時(shí)間條件下，其僅能在一個(gè)法域內(nèi)得到保護(hù)，而個(gè)人信息不同，不同法域下均可以對(duì)同一個(gè)人信息提供保護(hù)，盡管保護(hù)內(nèi)容及方式有所差異。在個(gè)人信息可分地域上取得法律保護(hù)后，其行使當(dāng)然也是可分的。最后，既然權(quán)利行使是可分的，個(gè)人信息當(dāng)然也具有分授權(quán)特征，進(jìn)一步地，在同一法域內(nèi)個(gè)人信息也時(shí)常在異類服務(wù)上被許可使用。因此，個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)利益與知識(shí)產(chǎn)權(quán)具有相似的特征。

另外，呂炳斌還從個(gè)人信息與知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體在“權(quán)利邊界相對(duì)確定”“信息本質(zhì)”等方面進(jìn)行了論證，并得出了“個(gè)人信息和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體在本質(zhì)上都是一種特定的信息，兩者都不具有物理邊界，其邊界都處于相對(duì)確定的狀態(tài)”的結(jié)論，從而認(rèn)為，對(duì)個(gè)人信息的分析，可以知識(shí)產(chǎn)權(quán)為參照[4]。

2.個(gè)人信息許可使用的規(guī)則構(gòu)建

(1)許可使用權(quán)的設(shè)立 我國(guó)自愿許可一般采取訂立合同的方式設(shè)立。由于我國(guó)目前尚沒有知識(shí)產(chǎn)權(quán)法總則，具體有關(guān)自愿許可的條款分布在各知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門法律中。如《專利法》第12條規(guī)定，任何單位或者個(gè)人實(shí)施他人專利的，應(yīng)當(dāng)與專利權(quán)人訂立實(shí)施許可合同，向?qū)＠麢?quán)人支付專利使用費(fèi)；《商標(biāo)法》第43條規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)人可以通過(guò)簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)；《著作權(quán)法》第26條規(guī)定，使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立許可使用合同。在《民法典》“肖像權(quán)”章節(jié)中，第1021-1023條規(guī)定了肖像許可使用合同的解釋與解除條款，可以認(rèn)為肖像使用許可可以通過(guò)合同方式訂立。考慮到個(gè)人信息與知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)象的共性以及個(gè)人信息的人格權(quán)利屬性，故前述以合同設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)及肖像權(quán)許可的方式可以作為個(gè)人信息許可設(shè)立的參考。同時(shí)，個(gè)人信息許可使用關(guān)系的建立還應(yīng)當(dāng)考慮到《個(gè)人信息保護(hù)法》關(guān)于“單獨(dú)同意”及“書面同意”的特別要求。就單獨(dú)同意而言，《個(gè)人信息保護(hù)法》明確提到以下五種情形需要取得信息主體的單獨(dú)同意，即：個(gè)人信息處理者向其他個(gè)人信息處理者提供其處理的個(gè)人信息；個(gè)人信息處理者公開其處理的個(gè)人信息；在公共場(chǎng)所安裝圖像采集、個(gè)人身份識(shí)別設(shè)備所收集的個(gè)人圖像、身份識(shí)別信息用于維護(hù)公共安全之外的其他目的；處理敏感個(gè)人信息；個(gè)人信息處理者向中華人民共和國(guó)境外提供個(gè)人信息。其他法律以及行政法規(guī)可以在“單獨(dú)同意”的基礎(chǔ)上，增加“書面同意”要求。例如《征信業(yè)管理?xiàng)l例》第29條規(guī)定，從事信貸業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)向金融信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫(kù)或者其他主體提供信貸信息，應(yīng)當(dāng)事先取得信息主體的書面同意。因此，當(dāng)涉及到“單獨(dú)同意”的情形時(shí)，許可使用合同不能將需要取得單獨(dú)同意的個(gè)人信息內(nèi)容與其他信息混在一起，也不能將處理目的、處理方式和個(gè)人信息種類等不同的個(gè)人信息處理活動(dòng)混在一起而概括取得個(gè)人的同意。符合書面同意條件的，許可使用合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式，否則該處理行為將因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效[8]。

(2)許可使用合同的解釋與解除 傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可合同并未建立起特殊的合同解釋規(guī)則，僅就權(quán)利失效時(shí)的許可費(fèi)用返還問(wèn)題作了相應(yīng)規(guī)定，如《專利法》第47條規(guī)定，除明顯違反公平原則外，專利被宣告無(wú)效的，對(duì)已經(jīng)履行的專利實(shí)施許可合同不具有追溯力，被許可人不需返還專利使用費(fèi)。與《專利法》類似，《商標(biāo)法》《植物新品種條例》也有類似規(guī)則。因現(xiàn)行法律規(guī)定并未對(duì)個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)利益喪失作出規(guī)定，而且與專利、商標(biāo)、植物新品種不同，個(gè)人信息無(wú)需經(jīng)過(guò)審查授權(quán)就產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)利益，所以知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)權(quán)利失效時(shí)的費(fèi)用返還規(guī)則對(duì)個(gè)人信息許可使用規(guī)則構(gòu)建沒有參考意義，故不予深入討論。

因個(gè)人信息利益同時(shí)兼具精神利益與財(cái)產(chǎn)利益，與標(biāo)表型人格權(quán)具有類似的權(quán)利性質(zhì)；同時(shí)，我國(guó)立法機(jī)關(guān)在其民法典人格權(quán)編條文釋義書中也對(duì)個(gè)人信息保護(hù)作了明確說(shuō)明[9]，故有關(guān)標(biāo)表型人格權(quán)的合同解釋與解除規(guī)則可以作為參考?！睹穹ǖ洹返?023條明確規(guī)定對(duì)姓名等的許可使用可以參考有關(guān)肖像權(quán)的規(guī)定，那么《民法典》第1021條、第1022條有關(guān)肖像許可使用合同的解釋及解除規(guī)則可以適用于個(gè)人信息許可使用情形。

第一，《民法典》第1021條與《民法典》第 466 條所規(guī)定的財(cái)產(chǎn)性合同條款“不利解釋規(guī)則”不同，其采用“有利解釋規(guī)則”，明確在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，作有利于肖像權(quán)人的解釋。溫世揚(yáng)認(rèn)為此處的爭(zhēng)議指的是因與肖像使用具有相關(guān)性，且對(duì)肖像的使用會(huì)發(fā)生實(shí)際影響的合同條款的理解有爭(zhēng)議[10]。 “體系解釋的邏輯意蘊(yùn)是塑造法治思維的必備成分。忽視體系解釋的邏輯維度，不僅會(huì)釀成過(guò)度文義解釋的機(jī)械執(zhí)法、司法，還極易在法律與其他社會(huì)因素的關(guān)系思辨中丟失法律的確定性和權(quán)威性?！盵11]《民法典》第 466 條已經(jīng)對(duì)財(cái)產(chǎn)性合同的解釋規(guī)則作出安排，故應(yīng)將第1021條作特殊理解。溫世揚(yáng)有關(guān)“爭(zhēng)議”的觀點(diǎn)擴(kuò)大了“爭(zhēng)議”的范圍，雖然人格標(biāo)識(shí)財(cái)產(chǎn)利益從屬于標(biāo)表型人格權(quán)，但是兩者具有相對(duì)獨(dú)立性，對(duì)財(cái)產(chǎn)利益的損害不一定會(huì)同時(shí)損害到其精神利益。故應(yīng)將“爭(zhēng)議”限縮解釋為(極大可能)影響到人格主體精神利益的爭(zhēng)議，僅影響財(cái)產(chǎn)利益時(shí)應(yīng)根據(jù)《民法典》第 466 條予以處理。

第二，《民法典》第1022條規(guī)定了人格標(biāo)識(shí)許可合同的解除規(guī)則，包括許可期限約定不明或未約定時(shí)的雙方解除權(quán)及肖像權(quán)人有正當(dāng)理由時(shí)的單方解除權(quán)。對(duì)于純財(cái)產(chǎn)合同解除而言，《民法典》合同編已經(jīng)明確，合同簽訂后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)，非因雙方約定或者法律規(guī)定，不得解除。因此，在理解《民法典》第1022條的肖像使用許可合同的解除規(guī)則時(shí)應(yīng)考慮到此類合同與財(cái)產(chǎn)性合同的差異。同理，個(gè)人信息使用許可會(huì)同時(shí)影響到信息主體的精神及財(cái)產(chǎn)利益，兩者具有從屬關(guān)系，在討論個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)利益時(shí)不能將其與人格尊嚴(yán)和人格自由分開，亦無(wú)法嚴(yán)格區(qū)分個(gè)人信息使用許可合同中的財(cái)產(chǎn)條款與精神條款，故從“人格優(yōu)先”的角度考慮，應(yīng)給予信息主體一定的解除權(quán)利。在“許可期限約定不明或未約定”而合同一方意欲解除合同時(shí)，合同雙方的信賴關(guān)系發(fā)生破裂，個(gè)人信息許可使用的基礎(chǔ)不復(fù)存在，繼續(xù)履行合同將使信息主體的精神利益受到影響，《個(gè)人信息保護(hù)法》明確賦予信息主體撤回權(quán)是合適的。相反，在規(guī)定了合同期限的情形中，原則上雙方都應(yīng)該繼續(xù)履行合同，即使被許可方認(rèn)為個(gè)人信息于己已無(wú)利用價(jià)值、許可方認(rèn)為合同約定的使用方式傷害到其精神利益。然而，“在有限的、特定的意義上，人的認(rèn)識(shí)能力受到諸多限制?！盵12]同時(shí)，人類也沒有條分縷析地解決人類交往中自身所面對(duì)的種種難題[13]。因此，個(gè)人信息許可簽訂時(shí)不可避免受到認(rèn)識(shí)的局限，合同文本也是一種文字性記載，它也難以對(duì)人類的有限認(rèn)識(shí)進(jìn)行確切表達(dá)，以致存在超出信息主體在簽訂許可合同時(shí)對(duì)本身精神利益受損預(yù)見的情形。人格作為民法保護(hù)的終極目標(biāo)，即使基于信息主體一方的過(guò)錯(cuò)而將發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生超出其可預(yù)見范圍的精神傷害時(shí)，仍應(yīng)給予其解除合同的權(quán)利。故，信息主體對(duì)“同意”的撤回應(yīng)以“可預(yù)見原則”為標(biāo)準(zhǔn)，避免信息主體過(guò)分隨意解除合同。

關(guān)于個(gè)人信息許可使用合同的解除方式，《民法典》第565條規(guī)定了通知解除，未限定通知方式；但結(jié)合《個(gè)人信息保護(hù)法》第15條，可知通知方式對(duì)于信息主體而言應(yīng)當(dāng)是便捷的。一般情況下，便捷是一個(gè)相對(duì)的概念，解除合同的渠道、程序至少應(yīng)與訂立合同的方式等同，例如，“電子簽約”“一鍵授權(quán)”時(shí)，個(gè)人信息處理者應(yīng)提供電子解約通道、一鍵解除按鈕等更加方便、快捷的通知方式。

3.個(gè)人信息許可模式分析

在知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可模式中，根據(jù)支配效力強(qiáng)度的不同，一般分為獨(dú)占許可、排他許可與普通許可。以商標(biāo)為例，獨(dú)占許可指被許可人在合同期限內(nèi)、約定的地域范圍內(nèi)享有獨(dú)占使用商標(biāo)的權(quán)利，包括許可人在內(nèi)的任何人均不得對(duì)該商標(biāo)進(jìn)行使用。在排他許可類型中，除許可人與被許可人可同時(shí)使用商標(biāo)外，其他人不得使用，支配效力弱于獨(dú)占許可。普通許可是所有類型中支配效力最弱的類型，許可人有權(quán)同時(shí)與多個(gè)主體簽訂普通使用許可合同。個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)利益從屬與個(gè)人信息利益，兩者的相對(duì)獨(dú)立性允許個(gè)人信息的財(cái)產(chǎn)利益可被許可他人使用，但不應(yīng)過(guò)分影響信息主體的精神利益或人格。

首先，如果全部參照知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可模式，在獨(dú)占許可的情形下，信息主體無(wú)法使用與其有緊密聯(lián)系的個(gè)人信息，其人格自由難免會(huì)受到影響。在實(shí)踐中，也并不存在完全的獨(dú)家許可，僅僅是限制個(gè)人信息在特定的時(shí)間、商業(yè)場(chǎng)景中許可他人在與被許可對(duì)象之外的競(jìng)爭(zhēng)品上使用其個(gè)人信息，而并不限制信息主體自己或者在其他商業(yè)場(chǎng)景中使用；即使合同約定所有商業(yè)場(chǎng)景，但信息主體對(duì)個(gè)人信息的使用不會(huì)受到限制。故在個(gè)人信息許可使用合同中不應(yīng)允許獨(dú)占許可。

其次，在前例中，當(dāng)信息主體在所有或特定商業(yè)場(chǎng)景中僅許可一人使用其個(gè)人信息時(shí)，因其自身仍能繼續(xù)對(duì)其個(gè)人信息進(jìn)行非商業(yè)利用，符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可模式中排他許可的特征。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意的是，還存在一種排他許可類型，即除信息主體自身可商業(yè)或者非商業(yè)使用外，在所有或特定商業(yè)場(chǎng)景范圍內(nèi)僅存在一家可對(duì)特定個(gè)人信息進(jìn)行商業(yè)使用的主體，也可稱其為排他許可。為了作出區(qū)分，可將前者稱為“絕對(duì)排他許可”，后者稱為“有限排他許可”。所謂“特定個(gè)人信息”，意味著并非所有類型的個(gè)人信息都可以成為排他許可的對(duì)象。以姓名、電話號(hào)碼、身份證號(hào)碼、消費(fèi)記錄、網(wǎng)站瀏覽記錄等為例，基于社會(huì)生活的合理需要，姓名、電話、身份證號(hào)碼等屬于信息主體日常必須使用的個(gè)人信息，它們通常無(wú)法單獨(dú)被作為排他使用的對(duì)象。例如，在使用微博時(shí)，需要向微博平臺(tái)提供手機(jī)號(hào)碼以注冊(cè)賬號(hào)，提供姓名及身份證號(hào)碼進(jìn)行實(shí)名驗(yàn)證，使用其他博客平臺(tái)時(shí)也會(huì)有同樣的要求。如果信息主體同意了微博處理就不能同意其他博客平臺(tái)處理該類個(gè)人信息，無(wú)異于剝奪了信息主體的精神自由，所以該類滿足“生活合理需要”的必要信息無(wú)法被特定個(gè)人信息處理者單獨(dú)利用。但是當(dāng)某類個(gè)人信息一般僅應(yīng)用于特定場(chǎng)景時(shí)，該類個(gè)人信息就能作為排他許可的對(duì)象，例如，淘寶消費(fèi)記錄可以分析一個(gè)人的交易習(xí)慣、興趣愛好，這種記錄并非社會(huì)生活所必須，個(gè)人信息處理者具有單獨(dú)利用該類個(gè)人信息的可能。因此，“特定個(gè)人信息”應(yīng)將滿足生活合理需要的必要個(gè)人信息排除在外。

再次，當(dāng)個(gè)人信息排他許可類型存在的前提下，普通許可當(dāng)然存在，即在合同中有允許信息主體不受合同期限、商業(yè)場(chǎng)景等的限制而新設(shè)許可的約定。作為普通許可對(duì)象的個(gè)人信息因存在多主體同時(shí)共享使用的空間，范圍一般不受限制。

最后，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可模式中，被許可人在未經(jīng)權(quán)利人同意的情況下，不允許被許可人實(shí)施分許可。此處的同意分為概括同意與單獨(dú)同意。概括同意是指，在允許被許可人分許可時(shí)，在合同約定的許可范圍內(nèi)不限制被分許可對(duì)象，由被許可人自行決定。單獨(dú)同意指被許可人在實(shí)施每一次分許可前，需要將該被分許可人的主體信息披露給許可人，由許可人決定是否同意分許可。兩者的不同之處在于，許可人是否介意被分許可人的主體身份。如前文所述，個(gè)人信息許可涉及信息主體的精神利益，相對(duì)比于財(cái)產(chǎn)性知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可而言，更注重對(duì)合同主體的信賴。“概括同意”有使個(gè)人信息被“陌生人”或“不友好之人”利用的風(fēng)險(xiǎn)，有使信息主體遭受精神損害或者限制人格自由的可能?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》針對(duì)處理個(gè)人信息的同意也有嚴(yán)格的規(guī)定，要求個(gè)人信息處理者向其他個(gè)人信息處理者提供或者公開其處理的個(gè)人信息時(shí)，應(yīng)當(dāng)取得個(gè)人的單獨(dú)同意。所以，信息主體在授權(quán)個(gè)人信息處理者“分許可”個(gè)人信息時(shí)，應(yīng)以排除概括同意為原則，在明確被分許可主體身份后，由信息主體單獨(dú)同意。

二、個(gè)人信息許可使用的第三人效力分析

個(gè)人信息許可使用僅存在排他許可與普通許可兩種類型，因個(gè)人信息的精神利益不可轉(zhuǎn)移，個(gè)人信息許可使用僅能涵蓋到財(cái)產(chǎn)利益，故無(wú)論在何種許可類型下，信息主體始終對(duì)侵犯其精神利益的行為享有請(qǐng)求停止侵害權(quán)利，并且該權(quán)利的實(shí)施不需任何人同意，基于該侵權(quán)行為而獲得的精神損害賠償也歸信息主體享有。在個(gè)人信息許可使用語(yǔ)境下，絕對(duì)排他許可系將其因使用個(gè)人信息而享有的潛在、現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)利益均歸于被許可人。在發(fā)生利益侵害時(shí)，被許可人作為真正的利益者，當(dāng)然有賦予被許可人請(qǐng)求他人停止侵害并獲得賠償權(quán)利的現(xiàn)實(shí)需求，而且基于功利性考慮，在絕對(duì)排他許可場(chǎng)景下，個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)利益全部歸于被許可人享有，信息主體將缺乏主動(dòng)維權(quán)的積極性；即使維權(quán)，也系保護(hù)其精神利益需要，也并無(wú)維護(hù)被許可人利益的目的。因此，有必要賦予個(gè)人信息排他許可合同中被許可人以實(shí)質(zhì)請(qǐng)求權(quán)利。在個(gè)人信息有限排他許可中，財(cái)產(chǎn)利益主體固定，包括許可人及被許可人。在利益驅(qū)動(dòng)下，當(dāng)發(fā)生侵害個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)利益時(shí)，雙方均有維權(quán)積極性，但動(dòng)機(jī)與行為無(wú)關(guān)，如不賦予被許可人請(qǐng)求權(quán)利，在許可人不維權(quán)時(shí)，被許可人的利益將遭受真實(shí)損害而無(wú)法得到救濟(jì)。但如賦予被許可人權(quán)利，又如何將其與許可人協(xié)調(diào)也必須進(jìn)行考慮，否則將會(huì)引起訴訟秩序混亂；例如許可人、被許可人在兩級(jí)、兩地法院分別就同一侵權(quán)行為、以同一請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)提取訴訟。個(gè)人信息普通許可中，被許可人基于合同享有的個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)利益不具有排他性，相應(yīng)侵權(quán)行為損害利益主體是許可人，在通常情況下，被許可人對(duì)侵權(quán)行為沒有訴訟利益，但不排除在信息主體明確授權(quán)的情況下，賦予普通被許可人提起訴訟的權(quán)利。因此，針對(duì)個(gè)人信息許可使用，有必要建立許可使用權(quán)的“第三人效力”規(guī)則。基于個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)利益與知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征的相似性，本文將試圖從知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可使用權(quán)對(duì)第三人效力規(guī)則中尋求答案。

“市場(chǎng)主體獲取知識(shí)產(chǎn)權(quán)的目的并不在于取得權(quán)利本身，而在于取得因市場(chǎng)獨(dú)占地位而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)利益?！盵14]除市場(chǎng)主體自主實(shí)施外，知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可使用是最重要的商業(yè)利用方式之一?，F(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則針對(duì)不同的許可類型設(shè)計(jì)了不同的第三人效力；例如，最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第4條規(guī)定，在發(fā)生注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)被侵害時(shí)，獨(dú)占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟；排他使用許可合同的被許可人可以和商標(biāo)注冊(cè)人共同起訴，也可以在商標(biāo)注冊(cè)人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人明確授權(quán)，可以提起訴訟。對(duì)應(yīng)到個(gè)人信息許可使用場(chǎng)景中，絕對(duì)排他許可與商標(biāo)獨(dú)占使用許可、有限排他許可與商標(biāo)排他許可具有類似性。類似的規(guī)則可以描述為：在發(fā)生個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)利益被侵害時(shí)，絕對(duì)排他許可使用合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟；有限排他許可使用合同的被許可人可以和信息主體共同起訴，也可以在信息主體不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經(jīng)信息主體的明確授權(quán)，可以提起訴訟。但是，一般情況下，合同不對(duì)合同主體以外主體產(chǎn)生效力?，F(xiàn)有制度下，無(wú)論是知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可或者個(gè)人信息使用許可均采取“合同”方式設(shè)立，如賦予特定類型的被許可人有對(duì)抗第三人的權(quán)利，似乎突破了合同相對(duì)性原則。

為了使知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可的第三人效力符合邏輯，學(xué)者們分別從比較法[15-18]及法理角度進(jìn)行了研究。但在中國(guó)的法律體系內(nèi)，我國(guó)相關(guān)的制度背景不同、民訴基礎(chǔ)理論不同，他國(guó)經(jīng)驗(yàn)對(duì)“尋求問(wèn)題的本土解決方案并沒有任何現(xiàn)實(shí)的借鑒意義”[19]。例如，日本、韓國(guó)對(duì)專利的專用實(shí)施權(quán)或獨(dú)占許可等均采用“登記生效主義”，其在許可使用權(quán)經(jīng)過(guò)公示之后產(chǎn)生公信力，在論及第三人效力時(shí)自然沒有“合同相對(duì)性”的理論障礙，但我國(guó)并沒有要求專利獨(dú)占或排他許可須經(jīng)登記或備案才能發(fā)生效力，存在制度局限，而且，如果簡(jiǎn)單引進(jìn)“登記生效”制度，除了經(jīng)修訂法律等冗長(zhǎng)程序之外，還存在包括效率在內(nèi)的利益取舍。在民事訴訟制度方面，我國(guó)任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度也尚未建立，無(wú)法對(duì)“授權(quán)他人實(shí)施訴訟”進(jìn)行解釋，而且這也與我國(guó)“禁止訴權(quán)轉(zhuǎn)讓”的司法實(shí)踐相悖。因此，該問(wèn)題的根本解決還需要從法理路徑出發(fā)。“用益物權(quán)說(shuō)”“租賃權(quán)說(shuō)”“分化轉(zhuǎn)移說(shuō)”是目前常見學(xué)說(shuō)，其中“用益物權(quán)說(shuō)”認(rèn)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可是在知識(shí)產(chǎn)權(quán)之上設(shè)定了用益物權(quán)，以此實(shí)現(xiàn)“對(duì)抗第三人”合理化，但缺陷在于，用益物權(quán)類型法定，現(xiàn)有物權(quán)法律體系中并未有“知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可使用”這一類型?！白赓U權(quán)說(shuō)”認(rèn)為承租人作為租賃物的實(shí)際占有人及使用人，對(duì)該租賃物負(fù)有管理、注意義務(wù)，有義務(wù)即有權(quán)利，具體到知識(shí)產(chǎn)權(quán)中，承租人有請(qǐng)求他人停止侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利。但該說(shuō)無(wú)法解釋利益歸屬問(wèn)題，按照“租賃權(quán)說(shuō)”，承租人維權(quán)后利益應(yīng)歸屬于出租人或所有權(quán)人，但是在獨(dú)占被許可人情形中，相應(yīng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)施利益歸屬于處承租人地位的被許可人，該說(shuō)仍存在缺陷。“分化轉(zhuǎn)移說(shuō)”認(rèn)為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)由禁止權(quán)與對(duì)價(jià)權(quán)組成，獨(dú)占/排他許可其實(shí)是將知識(shí)產(chǎn)權(quán)人享有的禁止權(quán)、對(duì)價(jià)權(quán)分化后暫時(shí)被轉(zhuǎn)移給被許可人，并且知識(shí)產(chǎn)權(quán)人亦保有禁止權(quán)、對(duì)價(jià)權(quán)。只是在轉(zhuǎn)移后，排他許可類型下被許可人的禁止權(quán)、對(duì)價(jià)權(quán)處于待激活狀態(tài)。該說(shuō)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)解決問(wèn)題，以解釋論的方式實(shí)現(xiàn)邏輯自洽，不強(qiáng)制采用“登記生效主義”從而未弱化知識(shí)產(chǎn)權(quán)利用效率，將“禁止權(quán)”作為實(shí)體停止侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，以“對(duì)價(jià)權(quán)”講明了被許可人獲得維權(quán)利益的合理性，回避了“用益物權(quán)說(shuō)”的“物權(quán)法定”缺陷，也正視了“租賃權(quán)說(shuō)”的利益歸屬問(wèn)題，具有優(yōu)越性。

將“分化轉(zhuǎn)移說(shuō)”應(yīng)用到個(gè)人信息許可場(chǎng)景中。個(gè)人信息具有無(wú)形性，無(wú)法從物理上排除他人對(duì)個(gè)人信息的再現(xiàn)利用，因此，有必要對(duì)個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)利益提供法律保護(hù)，具體的法律技術(shù)可參考知識(shí)產(chǎn)權(quán)，即賦予信息主體禁止他人非法商業(yè)利用請(qǐng)求權(quán)(禁止權(quán))及報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)(對(duì)價(jià)權(quán))。其中，禁止權(quán)則是對(duì)價(jià)權(quán)行使的有效保障，許可權(quán)屬于權(quán)利人行使禁止權(quán)的一種結(jié)果或樣態(tài)[20]。具體地，絕對(duì)排他許可合同中，個(gè)人信息競(jìng)爭(zhēng)權(quán)益的禁止權(quán)a分化為a1和a2。在合同期限內(nèi)，a2將暫時(shí)轉(zhuǎn)移給被許可人，許可人自身保有a1；在分化期間，乙可以使用激活狀態(tài)的a2禁止他人商業(yè)利用個(gè)人信息。有限排他許可與絕對(duì)排他許可的區(qū)別在于，a2屬于待激活狀態(tài)，在許可人不行使訴權(quán)時(shí)或者經(jīng)許可人明確授權(quán)時(shí)a2才被激活。相應(yīng)地，個(gè)人信息普通許可并不發(fā)生禁止權(quán)的分化與轉(zhuǎn)移，被許可人以對(duì)價(jià)僅獲得許可人不對(duì)自己行使禁止權(quán)的承諾。特別注意，經(jīng)權(quán)利人明確授權(quán)而確認(rèn)普通許可合同中被許可人享有訴權(quán)的情形與常規(guī)情形不同，此處的“授權(quán)”可以理解為其將禁止某單個(gè)侵權(quán)行為的請(qǐng)求權(quán)分化轉(zhuǎn)移給被許可人，此時(shí)的被許可人實(shí)際上處于“排他”地位。

三、重復(fù)許可中各被許可人關(guān)系處理

基于個(gè)人信息排他使用許可合同產(chǎn)生的許可使用權(quán)具有第三人效力，當(dāng)發(fā)生重復(fù)許可時(shí)如何處理各被許可人之間的關(guān)系是個(gè)人信息許可使用規(guī)則必須要解決的問(wèn)題。相較于個(gè)人信息許可，知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可在我國(guó)已經(jīng)發(fā)展多年，但關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)重復(fù)許可問(wèn)題至今也未有成熟的解決方案。

在我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可模式中，僅在商標(biāo)領(lǐng)域明確存在備案對(duì)抗規(guī)則，《商標(biāo)法》第43條第3款規(guī)定：“商標(biāo)使用許可未經(jīng)備案不得對(duì)抗善意第三人?！背酥?，專利、著作權(quán)等其實(shí)并未建立相關(guān)規(guī)則，司法實(shí)踐中通常以“保護(hù)在先被許可人利益”為原則并兼顧善意在后第三人利益。按照“分化轉(zhuǎn)移說(shuō)”，獨(dú)占或排他許可人通過(guò)簽訂合同將權(quán)利分化后轉(zhuǎn)移給被許可人，此時(shí)，許可人不得將保有的權(quán)利轉(zhuǎn)移或者再次予以分化，否則將構(gòu)成無(wú)權(quán)處分，因此在發(fā)生重復(fù)許可時(shí)保護(hù)在先被許可人利益符合法理。為了解決無(wú)權(quán)處分情形下善意第三人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)問(wèn)題，參考我國(guó)物權(quán)法體系建立的善意取得規(guī)則，在后被許可人為善意第三人時(shí)，仍應(yīng)由其取得權(quán)利。實(shí)際上，商標(biāo)法中備案對(duì)抗規(guī)則就屬于對(duì)“善意取得”的體現(xiàn)。在后被許可人于簽訂商標(biāo)使用許可合同時(shí)，理應(yīng)對(duì)商標(biāo)狀態(tài)盡到合理注意義務(wù)，如在先合同已經(jīng)備案，在后被許可人知道或者應(yīng)當(dāng)知道，從而認(rèn)為其仍然簽訂商標(biāo)使用許可合同的行為并非善意；反之，當(dāng)在后被許可人盡其合理注意義務(wù)之后，仍不能知曉商標(biāo)已經(jīng)被許可給他人使用，可以推定其為善意。判斷為“善意”后，產(chǎn)生“對(duì)抗”效果，在后被許可人獲得許可使用權(quán)的同時(shí)在先被許可人權(quán)利喪失。故，在處理商標(biāo)重復(fù)許可中各被許可人關(guān)系時(shí)，應(yīng)將焦點(diǎn)放在“善意”的判斷上。需要注意的是，“備案”并非判斷“善意”的唯一工具。對(duì)善意的判斷，本質(zhì)在于在后被許可人是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道在先許可合同存在。如，商標(biāo)經(jīng)在先被許可人實(shí)際使用并具有一定影響力時(shí)或者被許可人從其他渠道知曉在先許可關(guān)系存在時(shí)，即使在后許可合同取得備案，仍應(yīng)否定在后被許可人的“善意”。從現(xiàn)有規(guī)則來(lái)看，商標(biāo)許可備案后的“對(duì)抗”——取得許可使用權(quán)的法律效果屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域中對(duì)善意第三人利益保護(hù)特有；其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律在保護(hù)善意第三人信賴?yán)鏁r(shí)應(yīng)作出與商標(biāo)法不同的規(guī)則安排。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)“二元?dú)w責(zé)論”下，如善意在后被許可人實(shí)施了侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，仍應(yīng)停止侵權(quán)，但因其主觀上不存在過(guò)錯(cuò)，可豁免賠償責(zé)任。同樣，個(gè)人信息重復(fù)許可問(wèn)題的處理要從“保護(hù)在先利益”及“善意”路徑尋求方案。根據(jù)“分化轉(zhuǎn)移說(shuō)”，在先許可設(shè)立后，許可人對(duì)個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)利益再無(wú)分化或轉(zhuǎn)移的權(quán)利，在后許可屬無(wú)權(quán)處分，故在發(fā)生重復(fù)許可時(shí)，首先應(yīng)保護(hù)在先被許可人利益。同理，保護(hù)善意第三人信賴?yán)尕灤┯谡麄€(gè)民法體系，個(gè)人信息使用許可規(guī)則也應(yīng)予以體現(xiàn)。具體而言，當(dāng)個(gè)人信息經(jīng)在先被許可人使用，在市場(chǎng)上已經(jīng)具有一定的影響力以致在后被許可人應(yīng)當(dāng)知道該許可關(guān)系存在的，或者在后被許可人與在先被許可人存在業(yè)務(wù)往來(lái)、代理關(guān)系的，或者在后被許可人有其他渠道應(yīng)當(dāng)知道的，而在后被許可人仍與信息主體簽訂許可合同，應(yīng)判定其為非善意；但在后被許可人盡到一般注意義務(wù)也未能發(fā)現(xiàn)在先使用許可合同的存在，應(yīng)推定其為善意。個(gè)人信息許可使用規(guī)則關(guān)于善意第三人的保護(hù)應(yīng)有其具體體現(xiàn)。附有財(cái)產(chǎn)利益的個(gè)人信息與作品類似，不需要經(jīng)過(guò)任何的審查、登記或授權(quán)，權(quán)益自動(dòng)產(chǎn)生，且個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)利益從屬于個(gè)人信息利益，對(duì)個(gè)人信息使用許可建立登記規(guī)則將有損人格自由，實(shí)不可取。故在個(gè)人信息使用許可領(lǐng)域，在處理重復(fù)許可問(wèn)題時(shí)，不能寄希望于“備案”，自然亦不能構(gòu)建“對(duì)抗”規(guī)則，使在后被許可人取得許可使用權(quán)。即在個(gè)人信息許可領(lǐng)域，因在先被許可人的許可使用權(quán)具有第三人效力，在發(fā)生重復(fù)許可時(shí)，可以就在后被許可人的相關(guān)侵權(quán)行為發(fā)起訴訟，要求停止侵權(quán)。但是，關(guān)于損害責(zé)任的承擔(dān)，《民法典》以過(guò)錯(cuò)原則為基礎(chǔ)，在先被許可人的侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)應(yīng)受到“善意”的限制。因此，當(dāng)在后被許可人為善意第三人時(shí)，不應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

四、主要建議

信息主體對(duì)于個(gè)人信息同時(shí)享有精神利益與財(cái)產(chǎn)利益，個(gè)人信息的財(cái)產(chǎn)利益可通過(guò)許可方式予以利用。在討論個(gè)人信息許可規(guī)則時(shí)，因個(gè)人信息與知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體具有相似特征，在規(guī)則構(gòu)建上，可參考知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可模式，但也應(yīng)注意到兩者差異。建議增設(shè)如下規(guī)則以充實(shí)個(gè)人信息許可使用制度，以待時(shí)間、實(shí)踐檢驗(yàn)。

第一條：個(gè)人信息許可使用權(quán)可以通過(guò)簽訂合同的方式設(shè)立。許可包括以下三類：一是絕對(duì)排他許可，是指信息主體在約定的商業(yè)場(chǎng)景、期間、地域和以約定的方式，將該個(gè)人信息僅許可一個(gè)被許可人使用，信息主體依約定不得商業(yè)使用該個(gè)人信息；二是有限排他許可，是指信息主體在約定的商業(yè)場(chǎng)景、期間、地域和以約定的方式，將該個(gè)人信息僅許可一個(gè)被許可人使用，人格主體依約定可以商業(yè)以及非商業(yè)使用該個(gè)人信息但不得另行許可他人使用該個(gè)人信息；三是普通使用許可，是指信息主體在約定的商業(yè)場(chǎng)景、期間、地域和以約定的方式，許可他人使用其個(gè)人信息，并可自行使用該個(gè)人信息和許可他人使用其個(gè)人信息。

第二條：未經(jīng)信息主體明確同意，個(gè)人信息被許可人不得實(shí)施分許可。

第三條：當(dāng)事人對(duì)個(gè)人信息許可使用合同中關(guān)于個(gè)人信息使用條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)作出有利于信息主體的解釋。當(dāng)事人對(duì)個(gè)人信息許可使用期限沒有約定或者約定不明確的，任何一方當(dāng)事人可以隨時(shí)解除個(gè)人信息許可使用合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知對(duì)方。當(dāng)事人對(duì)個(gè)人信息許可使用期限有明確約定，信息主體有正當(dāng)理由的，可以解除個(gè)人信息許可使用合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知對(duì)方。因解除合同造成對(duì)方損失的，除不可歸責(zé)于信息主體的事由外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

第四條：在發(fā)生個(gè)人信息被侵害時(shí)，絕對(duì)排他許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟；有限排他使用許可合同的被許可人可以和信息主體共同起訴，也可以在信息主體不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經(jīng)信息主體明確授權(quán)，可以提起訴訟。

第五條：許可他人使用其個(gè)人信息時(shí)，禁止重復(fù)許可；善意第三人基于信賴而侵犯在先被許可人利益的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。