何 群， 黃雪穎

(福州大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350108)

一、秩序法益的刑法保護(hù)：妨害藥品管理罪的增設(shè)

近二十年來，全球范圍內(nèi)的刑事立法都呈現(xiàn)出積極擴(kuò)張的動(dòng)向，逐步形成了自然犯與大量法定犯并存的局面。在我國，隨著刑法中法定犯的數(shù)量急速上升，有學(xué)者因此稱“法定犯時(shí)代”已經(jīng)到來[1]。其中，純正的法定犯以前置法上的行政性規(guī)范為前提，散發(fā)著濃厚的現(xiàn)代氣息?！缎谭ㄐ拚?十一)》新增的妨害藥品管理罪，將破壞藥品管理秩序的行為從生產(chǎn)、銷售假藥罪中剝離出來，屬于刑法對(duì)藥品管理秩序法益的獨(dú)立保護(hù)。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)基于共同體思維來理解妨害藥品管理罪所保護(hù)的秩序法益，即刑法上秩序法益的內(nèi)容既非抽象、空泛的行政管理秩序，但也不會(huì)即刻、現(xiàn)實(shí)地體現(xiàn)單一個(gè)體的生命健康利益，它是對(duì)共同體的利益進(jìn)行的前置性保護(hù)。

1.藥品犯罪的立法調(diào)整：增設(shè)妨害藥品管理罪

當(dāng)前，我國刑法立法的活躍化態(tài)勢日漸顯著，盡管學(xué)術(shù)界對(duì)此仍然存在著積極與消極的對(duì)立態(tài)度，但客觀而言，積極刑法立法觀已被實(shí)踐所認(rèn)可。隨著《刑法修正案(十一)》的生效，我國刑法已增至486個(gè)罪名。從罪名在刑法體系中所處的位置來看，近年來多個(gè)刑法修正案所增加的罪名基本都位于刑法第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪、第六章妨害社會(huì)管理秩序罪當(dāng)中。這兩章中的罪名具有一定的特殊性，它們多以違反前置性法規(guī)為前提條件，被稱之為法定犯。法定犯從羅馬法中“禁止惡”的概念發(fā)展而來。在羅馬法中，“禁止惡”與“自體惡”相對(duì)，它們與是否違背倫理道德觀念相關(guān)。當(dāng)前，學(xué)界普遍將“違反行政法規(guī)，侵害刑法保護(hù)的法益，情節(jié)嚴(yán)重的行為”[2]稱之為法定犯。但事實(shí)上，“作為前置性的行政不法既可能是對(duì)單純的行政秩序的違反，也可能包含對(duì)道德倫理的背離。”[3]因此，當(dāng)刑法條文中明確以前置法的規(guī)定為依據(jù)時(shí)，還需要判斷該前置法規(guī)范究竟是行政性規(guī)范還是道德性規(guī)范，若是前者，則該罪名才是純正的法定犯[3]。

純正的法定犯的增加與社會(huì)的發(fā)展密切相關(guān)。隨著社會(huì)分工的不斷精細(xì)化，國家對(duì)社會(huì)的管理也具體到各行各業(yè)。作為最后保障法的刑法，也隨之在行政管理的邊界增加了相應(yīng)的法定犯。我國學(xué)者儲(chǔ)槐植教授早在2007年便作出“法定犯時(shí)代已經(jīng)到來”的論斷[1]。純正的法定犯數(shù)量的增長，一方面反映出社會(huì)生活的快速發(fā)展變化，另一方面也展現(xiàn)出近現(xiàn)代刑法在面向安全與秩序等價(jià)值訴求時(shí)的積極姿態(tài)。藥品與人的身體健康息息相關(guān)，因而，無論在何種社會(huì)背景下或歷史發(fā)展階段，藥品安全問題都明顯違反倫理道德，具有“自體惡”的特質(zhì)。但是，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的背景下，先進(jìn)的藥品制造技術(shù)也帶來了藥品安全風(fēng)險(xiǎn)的升高，導(dǎo)致沒有明顯違反倫理道德但被行政法(這里特指藥品管理法規(guī))所規(guī)制的“禁止惡”行為也成為了刑法打擊的對(duì)象。

在《刑法修正案(十一)》生效以前，我國刑法第141條第2款明確規(guī)定，生產(chǎn)、銷售假藥罪中的假藥指的是依照《藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥或按假藥處理的藥品、非藥品。換言之，擬制假藥也被包含在假藥的范疇之內(nèi)，進(jìn)而生產(chǎn)銷售擬制假藥的行為也可能被認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售假藥罪。2019年相關(guān)部門對(duì)《藥品管理法》(下文稱新《藥品管理法》)進(jìn)行了修改，將三種擬制假藥的行為排除出假藥的范圍，但又在其他條款中對(duì)妨害藥品管理秩序行為予以細(xì)化，其中就包含了“擬制假藥”的情形。因此，新《藥品管理法》總體上重新區(qū)分了假、劣藥和單純侵犯藥品管理秩序的行為，實(shí)現(xiàn)了對(duì)兩類不同保護(hù)對(duì)象的立法分離。

而隨之帶來的問題是，刑法上對(duì)這類純粹侵犯藥品管理秩序的行為(包括生產(chǎn)銷售擬制假藥的行為)存在處罰上的缺失，這將導(dǎo)致刑法與前置法的銜接并不順暢。基于上述問題，在新《藥品管理法》出臺(tái)以后，就有學(xué)者呼吁刑法應(yīng)當(dāng)及時(shí)對(duì)接新《藥品管理法》進(jìn)行修改，將監(jiān)管秩序從生產(chǎn)、銷售假藥罪中剝離出來，進(jìn)行獨(dú)立化保護(hù)，并建議增設(shè)妨害藥品監(jiān)管秩序罪。2021年《刑法修正案(十一)》依此進(jìn)路，積極回應(yīng)前置性法規(guī)的調(diào)整，增加第142條之一，即妨害藥品管理罪，從而實(shí)現(xiàn)了藥品安全保護(hù)體系的行刑銜接。有學(xué)者對(duì)此評(píng)價(jià)道：“本次修訂增強(qiáng)了藥品安全刑法保護(hù)的周延性和前瞻性，為進(jìn)一步提升刑法對(duì)于危害藥品安全犯罪的治理效能提供了重要推動(dòng)力”[4]。

2.共同體善視野下妨害藥品管理罪法益解析

關(guān)于妨害藥品管理罪的保護(hù)法益，學(xué)界存有一定爭議，主要分為雙重法益論與單一法益論。持雙重法益論的學(xué)者將妨害藥品管理罪與生產(chǎn)、銷售假藥罪進(jìn)行類比，進(jìn)而得出前者與后者的保護(hù)法益都是國家對(duì)藥品的管理秩序和不特定多數(shù)人的生命、健康權(quán)益[5]。而大多數(shù)持單一論的學(xué)者則認(rèn)為，妨害藥品管理罪的設(shè)立，是將生產(chǎn)、銷售假藥罪中對(duì)秩序法益的保護(hù)分離出來進(jìn)行獨(dú)立保護(hù)[6]。陳興良教授通過分析通說關(guān)于生產(chǎn)、銷售假藥罪雙重法益之界定的緣由，指出“假藥”才是侵害公眾生命健康權(quán)益的關(guān)鍵，而“足以嚴(yán)重危害人體健康”僅僅是罪量因素，它的設(shè)置并不影響法益的性質(zhì)，因此，妨害藥品管理罪的保護(hù)法益只有藥品管理秩序[7]。敦寧教授雖然持單一論，但他的觀點(diǎn)與多數(shù)觀點(diǎn)有所不同。他認(rèn)為，法定犯是以違反相關(guān)前置法規(guī)定、侵犯某種管理秩序?yàn)榍疤?，但這種行政不法不能成為刑法上法益的判斷標(biāo)準(zhǔn)，妨害藥品管理罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)根據(jù)“足以嚴(yán)重危害人體健康”這一構(gòu)成要件要素進(jìn)行確立，因此該罪名所保護(hù)的只能是用藥公眾的健康和生命權(quán)益，而非抽象的藥品管理秩序，或其與公眾健康、生命權(quán)益的組合[8]。杜宇教授同樣是從妨害藥品管理罪與生產(chǎn)、銷售假藥罪的關(guān)系入手，但卻得出了與單一說相異的結(jié)論。他指出，將秩序法益從生產(chǎn)、銷售假藥罪中分離出來，以妨害藥品管理罪進(jìn)行獨(dú)立保護(hù)的立法原意，被“足以嚴(yán)重危害人體健康”這一入罪條件的加入所破壞，最終導(dǎo)致妨害藥品管理罪保護(hù)的仍然是雙重法益。

本文贊同陳興良教授的觀點(diǎn)，即認(rèn)為妨害藥品管理罪的保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是以藥品管理秩序?yàn)閮?nèi)容的秩序法益。聯(lián)系我國生產(chǎn)、銷售假藥罪的立法演變可知，在《刑法修正案(十一)》生效以前，生產(chǎn)、銷售假藥罪以違反《藥品管理法》為前提，因而學(xué)界對(duì)于該罪究竟是自然犯還是法定犯不無爭議 。真正的假藥作為侵犯人體健康的物品，具有倫理上的可譴責(zé)性，而“擬制假藥”則是國家基于行政管理需要設(shè)置的，因此前置法上關(guān)于假藥的認(rèn)定既包括道德性規(guī)范也包含行政性規(guī)范。從嚴(yán)格意義上來講，彼時(shí)的生產(chǎn)、銷售假藥罪就屬于不純正的法定犯。當(dāng)新《藥品管理法》將“擬制假藥”排除出去，純化了假藥的概念，《刑法修正案(十一)》又解除了生產(chǎn)、銷售假藥罪中假藥認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與前置法之規(guī)定的剛性掛鉤，因此當(dāng)前的生產(chǎn)銷售假藥罪基本已經(jīng)將藥品管理秩序的內(nèi)容剝離出去，成為了偏向自然犯性質(zhì)的犯罪。新增設(shè)的妨害藥品管理罪則以“違反藥品管理法規(guī)”為規(guī)范構(gòu)成要件要素，而前置法中關(guān)于妨害藥品管理秩序的條文皆屬于行政性規(guī)范，因此妨害藥品管理罪屬于純正的法定犯。

純正的法定犯以秩序法益為保護(hù)內(nèi)容，具體而言，妨害藥品管理罪維護(hù)的是以藥品管理秩序?yàn)閮?nèi)容的秩序法益?；趯?duì)國家公權(quán)力擴(kuò)張的擔(dān)憂以及對(duì)刑法謙抑性原則的恪守，刑法對(duì)秩序的維護(hù)一直是值得警惕的。必須明確的是，秩序法益刑法保護(hù)的提倡并不意味著刑法認(rèn)同秩序維護(hù)是最終目的。從實(shí)質(zhì)上看，秩序是安全的基礎(chǔ)，而安全才是秩序的核心和目標(biāo)，因此秩序維護(hù)與安全價(jià)值是一定意義上的表里關(guān)系[4]。換言之，對(duì)于秩序法益不能僅從秩序的角度來理解，而要把握秩序的內(nèi)核與深意。這里所說的安全并非具體的、某一特定個(gè)體的安全，而指的是多數(shù)人的身體健康、生命安全。對(duì)此可以運(yùn)用共同體思維進(jìn)行解釋?！爸挥型黄茩?quán)利法理學(xué)的技術(shù)之維，才能使我們的法理學(xué)概念變得生動(dòng)活潑，才有可能將一種實(shí)質(zhì)上的共同體的倫理意含注入到我們的法理學(xué)研究中，從而使權(quán)利理論同當(dāng)下的共同體生活息息相關(guān)?！盵11]277可以看出，法理學(xué)者對(duì)我國當(dāng)前的權(quán)利理論進(jìn)行的反思，就是對(duì)只從特定個(gè)體層面的利益考量進(jìn)行理論研究的省悟，進(jìn)而倡導(dǎo)對(duì)共同體利益的積極關(guān)注。

在現(xiàn)當(dāng)代社會(huì)，共同體利益的維護(hù)是以國家為單位的“大集體”所必須面對(duì)的重要問題。在總體國家安全觀的指引下，個(gè)人是依附于共同體的個(gè)人，只有共同體的利益得以維護(hù)，才能在本質(zhì)上保障個(gè)體的自由和生命財(cái)產(chǎn)安全。在風(fēng)險(xiǎn)和危機(jī)存在的不確定的世界里，一旦整個(gè)共同體的安全價(jià)值得不到維護(hù)，個(gè)人的自由和平等就如鏡花水月?！爱?dāng)人類對(duì)風(fēng)險(xiǎn)和危機(jī)等認(rèn)識(shí)加深的時(shí)候，其便把安全和秩序也會(huì)放在重要的位置上。這也使啟蒙運(yùn)動(dòng)以自由為價(jià)值主軸的價(jià)值體系，發(fā)生了微妙的變化”[12]。對(duì)作為共同體的國家和集體的關(guān)注，是刑法學(xué)學(xué)科亟需面對(duì)和解決的重要問題。保護(hù)秩序法益這一看似抽象的內(nèi)容，實(shí)質(zhì)上就是在對(duì)共同體的安全進(jìn)行前置性的周全保護(hù)。因此秩序法益應(yīng)當(dāng)屬于一種集體法益。在處理涉藥品類犯罪時(shí)，尤其是對(duì)以保護(hù)秩序法益為旨?xì)w的妨害藥品管理罪進(jìn)行解讀時(shí)，也應(yīng)當(dāng)從保障共同體之生命健康安全利益的視角進(jìn)行深刻解讀，從而確保共同體之下具體個(gè)體的人身安全。

二、秩序法益的正當(dāng)性證成：理論與現(xiàn)實(shí)需要

在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的背景下，愈漸要求共同體之整體對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行集體應(yīng)對(duì)。強(qiáng)調(diào)共同體利益的維護(hù)，意味著作為保障法的刑法具有更為明顯的前置化特征，法規(guī)范的周延性要求也更加嚴(yán)格。秩序法益的正當(dāng)性需要從理論與現(xiàn)實(shí)兩個(gè)層面予以證成。以藥品違法犯罪案件為例，《藥品管理法》為典型代表的前置法和相關(guān)行政法規(guī)已頻頻做出回應(yīng)，但一系列引起重大社會(huì)反響的藥品安全案件的發(fā)生，仍然從側(cè)面反映出刑法規(guī)范的不足和漏洞。一方面，規(guī)范違反說要求必須對(duì)規(guī)范所確定的義務(wù)進(jìn)行更新，根據(jù)哈貝馬斯的商談理論，法規(guī)范的有效性需得根據(jù)合理性的要求進(jìn)行調(diào)整，增設(shè)妨害藥品管理罪正是在此意義上動(dòng)態(tài)證成了法規(guī)范的有效性；另一方面，由于刑事政策的制定是在對(duì)現(xiàn)實(shí)情況進(jìn)行了一定程度的過濾之后所作出的迅速且靈敏的反應(yīng)，因此應(yīng)當(dāng)將預(yù)防性、前瞻性的藥品犯罪刑事政策之價(jià)值理念貫通至刑法體系當(dāng)中，妨害藥品管理罪的設(shè)立就是秩序法益關(guān)照共同體之集體利益的體現(xiàn)。

1.理論層面：規(guī)范違反說之法規(guī)范合理性與有效性的統(tǒng)一

(1)共同體之下規(guī)范違反說對(duì)公民義務(wù)的強(qiáng)調(diào) 法益侵害說經(jīng)歷了一百多年的發(fā)展歷程，在某些方面也取得了較為成熟和豐碩的成果。但是，法益侵害說在學(xué)說上還是存在諸多不足。法益理論遭遇的詬病包括: 法益說無法說明風(fēng)俗犯罪、秩序犯罪的本質(zhì)問題；法益說無法圓滿解釋危險(xiǎn)犯、舉動(dòng)犯問題；法益說無法否認(rèn)其背后仍舊存在著更深刻的犯罪本質(zhì)問題[13]，意即法益侵害說缺乏立法批判的功能，法益的概念只適宜在司法上運(yùn)用，對(duì)行為的危害程度進(jìn)行法益上的考量?；趯?duì)法益侵害說不足的深切認(rèn)知，我們認(rèn)為，能夠?qū)崿F(xiàn)立法批判功能的只有規(guī)范違反說，而規(guī)范違反說又能夠?yàn)榉ǘǚ笗r(shí)代下以秩序法益為保護(hù)內(nèi)容的純正法定犯提供理論支撐。總之，規(guī)范違反說強(qiáng)調(diào)立足于規(guī)范的違反，應(yīng)當(dāng)賦予民眾遵守規(guī)范的義務(wù)，并在此基礎(chǔ)上討論義務(wù)的內(nèi)涵和義務(wù)來源。

隨著社會(huì)的發(fā)展，超越個(gè)人主義立場，從集體或者社群的角度對(duì)權(quán)利進(jìn)行思考和考察，成為現(xiàn)當(dāng)代政治哲學(xué)的新思潮。特別是伴隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的來臨，尤其需要以集體的形式進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避。只有在確保集體安全(公共安全)的基礎(chǔ)之上，才能保障個(gè)人的基本權(quán)利。在強(qiáng)調(diào)共同體利益(權(quán)利)的同時(shí)，個(gè)體被賦予了一定的義務(wù)，規(guī)范違反說正是在此意義上實(shí)現(xiàn)了對(duì)集體的保護(hù)。對(duì)以社群或集體為基礎(chǔ)的共同體的關(guān)注，是規(guī)范違反說的理論根基。自然法學(xué)派在討論權(quán)利的時(shí)候，過多地強(qiáng)調(diào)個(gè)體的權(quán)利，而忽視了作為個(gè)體載體的共同體的權(quán)利。社會(huì)發(fā)展到現(xiàn)代，基于人與人之間的緊密關(guān)聯(lián)和共同體權(quán)利保障的必要性，集體法益的保護(hù)便成為一種必要。正如有的學(xué)者所言，“就美好的人類生活和健全的社會(huì)制度來講，對(duì)個(gè)人尊嚴(yán)的信仰和對(duì)社會(huì)責(zé)任的信仰不應(yīng)該分立，也不可分離。有關(guān)‘權(quán)利’的思考進(jìn)路，要求在法理學(xué)的研究中越來越多地關(guān)注共同體層面的事情……”[11]282綜上，在規(guī)范違反說的前提下，不應(yīng)當(dāng)只強(qiáng)調(diào)公民對(duì)權(quán)利享有的要求而忽視義務(wù)的履行，因?yàn)橹挥袀€(gè)人積極地承擔(dān)義務(wù)，才能夠?qū)崿F(xiàn)共同體利益，從而在更為深刻的意義上確保個(gè)體利益的實(shí)現(xiàn)。

(2) 法規(guī)范的有效性：公民義務(wù)的合理性調(diào)試 “公民應(yīng)當(dāng)遵守法律，不僅僅因?yàn)樗麄兪欠?，而是因?yàn)樗鼧?biāo)志著立法者致力于共同利益所作出的合理嘗試”[14]。哈貝馬斯經(jīng)由他的交往行動(dòng)理論發(fā)展出了商談理論，用以解決實(shí)在法的合法性與有效性的關(guān)系，并期待以此重構(gòu)現(xiàn)代法律的合法性基礎(chǔ)。根據(jù)商談理論，“法律的合法性根據(jù)既不是因?yàn)樗侵鳈?quán)者的命令(強(qiáng)力與服從)，也不是抽象的自然法精神(理性與信仰)，而是論辯和商談，即得出實(shí)證法的合理性立法程序本身”[15]。因此，為了確保法規(guī)范的有效性，需要對(duì)已經(jīng)存在的法規(guī)范的內(nèi)容和可執(zhí)行性進(jìn)行動(dòng)態(tài)且反復(fù)的規(guī)范證成，即證明該規(guī)范所確立的公民義務(wù)是正當(dāng)?shù)?。具體而言，當(dāng)實(shí)定法規(guī)范所要求的義務(wù)難以為公民所普遍接受或者規(guī)范內(nèi)容并沒有達(dá)致公民作為共同體成員所理應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)之時(shí)，規(guī)范的合理性就值得懷疑，這時(shí)就需要對(duì)規(guī)范進(jìn)行更新。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的背景下，以規(guī)范違反說對(duì)法規(guī)范進(jìn)行檢驗(yàn)，尤其要注意法規(guī)范的合理性與有效性問題，其體現(xiàn)為公民義務(wù)的適當(dāng)性調(diào)試。“當(dāng)一定歷史時(shí)期的社會(huì)公眾、政府對(duì)某種反社會(huì)行為的容忍度都達(dá)到忍無可忍時(shí)，該時(shí)的反社會(huì)行為就應(yīng)該被犯罪化”[16]。

具體到藥品犯罪罪名體系當(dāng)中，日益嚴(yán)峻的藥品犯罪形勢折射出實(shí)定法規(guī)范規(guī)制效果的不足，進(jìn)而引發(fā)大眾對(duì)規(guī)范有效性的質(zhì)疑。無論是陸勇案所涉及的生產(chǎn)、銷售假藥罪將“擬制的假藥”納入打擊范圍所造成的射程過廣，從而加大了實(shí)定法規(guī)范與公民普遍認(rèn)知之間的隔閡；還是在面對(duì)長生生物疫苗案時(shí)因?qū)λ幤纷赃^程中的造假行為存在處罰漏洞而難以妥善處理的難題；亦或注冊、審批等生產(chǎn)銷售前環(huán)節(jié)刑法規(guī)制的缺失，這些都客觀地昭示著事實(shí)與規(guī)范之間的不相協(xié)調(diào)。以上所述法規(guī)范的缺陷或漏洞，皆表現(xiàn)為規(guī)范自身的合理性問題。在對(duì)法規(guī)范進(jìn)行調(diào)整時(shí)，《刑法修正案(十一)》增設(shè)妨害藥品管理罪，對(duì)“擬制假藥”的問題進(jìn)行厘清，又將嚴(yán)重破壞藥品管理秩序的危害行為納入了刑法規(guī)范的調(diào)整范圍，至此，對(duì)藥品產(chǎn)業(yè)鏈條全過程的刑法制裁體系基本形成。

總之，這是立法者結(jié)合具體社會(huì)現(xiàn)實(shí)設(shè)定具體刑法規(guī)范的過程，也是實(shí)現(xiàn)規(guī)范保護(hù)目的的過程。作為法定犯的妨害藥品管理罪，它的增設(shè)是公民義務(wù)適當(dāng)性的調(diào)試結(jié)果，也是證成刑法規(guī)范有效性的路徑。

2.現(xiàn)實(shí)層面：秩序法益增設(shè)的必要性

(1)社會(huì)現(xiàn)實(shí)與刑法規(guī)范的耦合需要 “法律變化經(jīng)常在一連串事件中間發(fā)生”[17]17。從維護(hù)共同體利益的視角來看，對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)制必然是一種前瞻性質(zhì)更突出、預(yù)防效果更明顯的手段。法律作為社會(huì)治理的手段之一，理所當(dāng)然地承擔(dān)著風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的任務(wù)。頻繁出現(xiàn)的藥品安全事件，刺激著社會(huì)個(gè)體的敏感神經(jīng)，也引起立法者的警覺?！霸谒幤费邪l(fā)、生產(chǎn)、銷售、使用等產(chǎn)業(yè)鏈的各個(gè)環(huán)節(jié)，都存在影響藥品安全性和有效性的風(fēng)險(xiǎn)因素。”[18]以2018年邢臺(tái)特大非法經(jīng)營案 、長春長生生物疫苗案以及陸勇代購假藥案為典型的案件，都因從教義學(xué)層面難以確定合適罪名而陷入尷尬局面。舉例而言，在引起公眾與學(xué)術(shù)界紛紛熱議的陸勇案中，陸勇幫病友代購的藥品屬于“未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口”的“假藥”，幾乎因此身陷囹圄。雖然彼時(shí)刑法理論界與司法實(shí)務(wù)界各盡所能，試圖尋求個(gè)案正義與罪刑法定之間的平衡，但無論是通過對(duì)假藥進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋從而為這一行為出罪，抑或是以“代購行為不屬于銷售行為”的理由進(jìn)行變通處理，都只能勉強(qiáng)從解釋論的層面實(shí)現(xiàn)個(gè)案的正義，這種做法的正當(dāng)性與可借鑒性值得商榷。

從本質(zhì)上來講，一方面，這類事件的普遍發(fā)生折射出了刑法規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)，或曰規(guī)范的滯后性問題。尤其是在當(dāng)下，風(fēng)險(xiǎn)的突發(fā)性、易變性以及后果的不可控性，使得共同體對(duì)于自身利益和安全問題更加敏銳警覺，因此對(duì)法規(guī)范周延性的要求也更加嚴(yán)格，對(duì)秩序法益的重視程度也不斷提高。另一方面，這也反映了刑法規(guī)范內(nèi)部體系性的欠缺。就藥品安全犯罪的罪名體系而言，生產(chǎn)、銷售假藥罪的自然犯或法定犯屬性模棱兩可，保護(hù)的法益存在混同，導(dǎo)致該罪難以在維護(hù)藥品管理秩序與保護(hù)人體健康安全之間達(dá)致完滿狀態(tài)；與此同時(shí)，又缺乏其他罪名對(duì)破壞藥品管理秩序行為進(jìn)行獨(dú)立規(guī)制。這樣單一的罪名設(shè)置既給生產(chǎn)、銷售假藥罪增添了過于沉重的負(fù)擔(dān)，造成打擊半徑過大的問題，又因僅依靠生產(chǎn)、銷售假藥罪而無法全面評(píng)價(jià)破壞藥品管理秩序的行為，導(dǎo)致在具體適用中存在齟齬。總之，彼時(shí)的藥品犯罪刑法體系，既因無法靈活應(yīng)對(duì)紛繁復(fù)雜的司法現(xiàn)實(shí)從而具有橫向打擊面過寬的缺陷，又在當(dāng)前社會(huì)共同體對(duì)于法律提出的前置化、預(yù)防性保護(hù)的要求面前陷入了縱向規(guī)制面不足的困境。秩序法益的保護(hù)已然上升到刑法的重要位置，對(duì)于藥品安全犯罪而言，最終的途徑就是理清生產(chǎn)、銷售假藥罪所保護(hù)的法益界限，將單純的藥品管理秩序剝離出來，增設(shè)妨害藥品管理秩序罪[6]164。

(2)共同體之下預(yù)防性、前瞻性的刑事政策導(dǎo)向 刑事政策的價(jià)值目標(biāo)是與社會(huì)現(xiàn)實(shí)緊密關(guān)聯(lián)的，它可謂刑事制度的靈魂?！胺芍贫炔皇歉艚^的、孤立的，它完全依靠外界的輸入。”[17]319當(dāng)羅克辛將刑事政策的目標(biāo)設(shè)定引入到刑法體系，就基本實(shí)現(xiàn)了刑事政策與刑法教義學(xué)的貫通。換言之，刑事政策的價(jià)值追求應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫谭ǖ幕貞?yīng)。所謂刑法的刑事政策化，就是“把刑法的目的理性作為建構(gòu)刑法教義學(xué)體系的基礎(chǔ)，試圖使刑法教義學(xué)的內(nèi)容符合刑事政策的要求，力求在刑法教義學(xué)的嚴(yán)密體系中實(shí)現(xiàn)刑法的社會(huì)機(jī)能”[19]。至于如何將刑事政策的價(jià)值目標(biāo)融入刑法體系，羅克辛提供的是解釋論上的路徑，就立法論而言，純正的法定犯的設(shè)立是刑事政策精神在立法中得以貫通和實(shí)現(xiàn)的具體體現(xiàn)。純正的法定犯為刑事政策的刑法化提供了規(guī)范渠道。概括來說，前置法上的行政性規(guī)范能夠靈活地根據(jù)刑事政策的變化進(jìn)行增刪和調(diào)整，而純正的法定犯以這類行政性規(guī)范為依據(jù)，就能夠較好地融入刑事政策的內(nèi)涵，既具有靈活性又遵循了罪刑法定的要求。

在注重共同體利益的當(dāng)下，秩序法益的刑法保護(hù)之于社會(huì)每個(gè)個(gè)體利益都至關(guān)重要。而刑事政策對(duì)于共同體利益的關(guān)照表現(xiàn)在其對(duì)于秩序的重視以及對(duì)待預(yù)防性刑法的認(rèn)同態(tài)度之中。刑事政策層面保障秩序的穩(wěn)定被吸收為前置法上的行政性規(guī)范的內(nèi)容，進(jìn)而又在刑法中以純正法定犯的形式得以規(guī)制。例如，在與人民群眾生命健康息息相關(guān)的疫苗安全事件頻頻發(fā)生之后，2018年12月中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳出臺(tái)《關(guān)于改革和完善疫苗管理體制的意見》，提出完善疫苗藥品刑事法律制度；2021年5月國務(wù)院辦公廳出臺(tái)《關(guān)于全面加強(qiáng)藥品監(jiān)管能力建設(shè)的實(shí)施意見》進(jìn)一步提出構(gòu)建更加系統(tǒng)完備的藥品監(jiān)管法律法規(guī)制度體系。該意見的出臺(tái)從政策層面為藥品安全的刑法規(guī)制指引了方向，即對(duì)于藥品犯罪的規(guī)制，要注重刑法的預(yù)防性與體系的完備性。建構(gòu)藥品安全刑法體系是社會(huì)現(xiàn)實(shí)訴求反饋至國家政策之后，立法者理應(yīng)重視和考慮的事項(xiàng)。國家嚴(yán)格處理藥品安全問題以及單獨(dú)規(guī)制妨害藥品管理秩序行為的刑事政策精神體現(xiàn)在《藥品管理法》的修訂上，而這又通過作為純正法定犯的妨害藥品管理罪的設(shè)立基本確定，最終實(shí)現(xiàn)了秩序法益的刑法保護(hù)。

三、秩序法益保護(hù)的實(shí)踐路徑：立法擴(kuò)張下的司法限縮

在傳統(tǒng)認(rèn)知中，秩序法益多因其內(nèi)涵的過于抽象性以及違法判斷的行政附屬性而備受批判。秩序法益的模糊化定義引起犯罪圈擴(kuò)張，進(jìn)而導(dǎo)致刑法踐踏公民權(quán)利的擔(dān)憂不無道理。因此，從立法上來看，應(yīng)當(dāng)以共同體的生命安全、身體健康權(quán)益為秩序維護(hù)之旨?xì)w。妨害藥品管理罪的罪狀中行為方式的列舉證明了這一判斷?！白阋試?yán)重危害人體健康”的設(shè)置則表明了對(duì)秩序之內(nèi)涵的理解最終應(yīng)回歸至人的利益之中，進(jìn)而有利于限制秩序法益的過度精神化。司法適用層面，行為是否破壞刑法秩序法益，一方面，不能僅憑借對(duì)行政管理秩序的違反進(jìn)行認(rèn)定；另一方面，若一味要求出現(xiàn)實(shí)體性后果，對(duì)于應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)狀況而言又過于滯后。而如果從宏觀的共同體善的視角出發(fā)來理解秩序法益，使秩序法益的刑事違法判斷獨(dú)立于行政不法，那么就能夠妥善處理這一難題。

1.秩序法益保護(hù)的刑法邊界：“足以嚴(yán)重危害人體健康”之實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

妨害藥品管理罪具有的純正法定犯特質(zhì)，表現(xiàn)為它對(duì)于秩序法益的獨(dú)立保護(hù)。正是基于這種普遍認(rèn)知，該罪中“足以嚴(yán)重危害人體健康”的設(shè)置受到不少反對(duì)和批判。有學(xué)者指出，將藥品管理秩序從生產(chǎn)、銷售假藥罪中分離出來，以妨害藥品管理罪進(jìn)行獨(dú)立保護(hù)，又在妨害藥品管理罪的罪狀中加入“足以嚴(yán)重危害人體健康”，是否有畫蛇添足之嫌？也即，這樣的立法設(shè)定，不僅使新《藥品管理法》分離并純化法益的效果難以在刑法中落實(shí)，而且還會(huì)導(dǎo)致司法實(shí)踐中因果關(guān)系認(rèn)定困難、藥品犯罪罪名體系的紊亂等弊端[20]。張明楷教授也曾指出不應(yīng)當(dāng)將“足以嚴(yán)重危害人體健康”作為妨害藥品管理罪的構(gòu)成要件要素[21]。

對(duì)妨害藥品管理罪的法益持單一秩序法益說的學(xué)者基本都反對(duì)“足以嚴(yán)重危害人體健康”的設(shè)置。在他們看來，單一秩序法益說中的秩序是一種純粹的秩序，而不應(yīng)當(dāng)再與公眾健康生命法益有任何牽扯，或許正因如此，杜宇教授才會(huì)認(rèn)為《刑法修正案(十一)》在藥品犯罪立法方面仍有缺憾，妨害藥品管理罪純化秩序法益的“努力難言成功”[20]。陳興良教授在持單一秩序論的同時(shí)對(duì)“足以嚴(yán)重危害人體健康”的立法設(shè)定表示認(rèn)同，他認(rèn)為，“足以嚴(yán)重危害人體健康”的入罪條件，并不決定法益類型，它只是罪量要素，便于區(qū)分行政違法與刑事犯罪[7]。陳興良教授回避了杜宇教授對(duì)立法的指摘，而是從另一角度來說明“足以嚴(yán)重危害人體健康”的合理性，即將其作為妨害藥品管理罪具體危險(xiǎn)犯屬性的依據(jù)來看待?？梢钥闯觯瑢?duì)“足以危害人體健康”持否定意見的學(xué)者，或是將秩序法益中的秩序等同于行政法上的藥品管理秩序，或是認(rèn)為秩序法益中的秩序與公眾身體健康、生命安全利益是涇渭分明的。而即便是認(rèn)同“足以嚴(yán)重危害人體健康”這一立法設(shè)計(jì)的學(xué)者，實(shí)際上也沒有將其與秩序法益本身聯(lián)系起來理解。

事實(shí)上，雖然秩序法益難以具體把握，但是它絕非學(xué)者所臆想的，是一種純粹的、抽象的秩序。首先，刑法對(duì)于秩序的強(qiáng)調(diào)最終要落實(shí)到人的利益上，正是由于作為理性存在的人，需要一種調(diào)節(jié)、整合各種關(guān)系的方式，秩序才得以存在，否則秩序本身并沒有任何意義。人類社會(huì)是一個(gè)有秩序的社會(huì)，因此對(duì)于秩序的理解自然要與人聯(lián)系起來。其次，刑法秩序法益的設(shè)置并不等同于刑法直接保護(hù)單純的行政管理秩序，刑法上的秩序法益與行政管理秩序存在質(zhì)的區(qū)別。然而，有學(xué)者激進(jìn)地主張所有秩序法益都應(yīng)當(dāng)還原為實(shí)體性法益，這一觀點(diǎn)以刑法只保護(hù)具體個(gè)人利益的觀念作為出發(fā)點(diǎn)，雖然實(shí)現(xiàn)了刑法與行政法上關(guān)于秩序的“質(zhì)”的劃分，卻難言保證了對(duì)現(xiàn)實(shí)的關(guān)照。為了防止秩序法益的擴(kuò)張所引起的法益內(nèi)涵的抽象化以及對(duì)刑法謙抑性的貶損，秩序法益的確應(yīng)當(dāng)有所限制。即至少應(yīng)當(dāng)以還原論為底色，主張以人的利益為刑法主題，強(qiáng)調(diào)秩序法益與人之利益的關(guān)聯(lián)。但是，基于對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)背景的深切考量，應(yīng)當(dāng)從一種前瞻的、宏觀的、共同體的視角來對(duì)具體個(gè)體的利益予以關(guān)懷。亦即不應(yīng)一味要求刑法秩序法益的內(nèi)容能夠還原至具體個(gè)體的利益，而只要之于維護(hù)共同體善有益即可。

從宏觀的共同體視角來認(rèn)識(shí)秩序法益，其實(shí)也是從人的角度來理解。例如，藥品管理秩序的維護(hù)，最終是為了維護(hù)作為公共物品的藥品所關(guān)涉的社會(huì)整體安全。藥品犯罪所造成的侵害是由社會(huì)共同體成員共同承擔(dān)的，它并不只是對(duì)被害人個(gè)人的侵害，而應(yīng)當(dāng)被視為是對(duì)“我們”的侵害[14]101。因此妨害藥品管理罪的秩序法益所保護(hù)的應(yīng)當(dāng)是公共整體安全利益。這種整體利益無需現(xiàn)實(shí)地分解到每個(gè)個(gè)體身上，但它卻是以保護(hù)共同體之成員的具體利益為依歸的，是保障性的、不可或缺的，它在更為深遠(yuǎn)的意義上實(shí)現(xiàn)了每個(gè)公民對(duì)規(guī)范所要求的、保障個(gè)人利益的期待。但是，這種法益畢竟是抽象的、難以具化的，如何具體判斷可能會(huì)成為司法實(shí)踐的難題。從立法的角度出發(fā)，在罪狀中加入“足以嚴(yán)重危害人體健康”是一項(xiàng)恰當(dāng)?shù)脑O(shè)計(jì)?！白阋試?yán)重危害人體健康”指的是尚未對(duì)人體健康造成實(shí)際的嚴(yán)重傷害，但已經(jīng)達(dá)到了造成這一后果的警戒值或臨界點(diǎn)的狀態(tài)[22]。刑法理論中，將“足以……”認(rèn)定為一種危險(xiǎn)狀態(tài)，并將罪狀中包含這一表述的罪名稱之為具體危險(xiǎn)犯。因?yàn)榫唧w危險(xiǎn)犯只是代表一種行為可能發(fā)生的或然性，所以作為對(duì)其適用的限定，需要在個(gè)案中對(duì)“足以嚴(yán)重危害人體健康”進(jìn)行具體的判斷。這也意味著有必要對(duì)“足以嚴(yán)重危害人體健康”的具體情形予以明確，例如兩高《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋(2022年)》第七條列舉的八種具體情形，就對(duì)妨害藥品管理罪中的具體認(rèn)定提供了參考。這一立法設(shè)計(jì)，在實(shí)質(zhì)上限制了妨害藥品管理罪的打擊范圍，避免了因秩序法益的抽象化而引發(fā)的一系列問題。同時(shí)，它也為秩序法益刑法邊界的劃分提供了參考，即秩序法益只能是對(duì)人體健康的提前保護(hù)，如果不存在對(duì)人體健康造成嚴(yán)重傷害的危險(xiǎn)，那么不應(yīng)當(dāng)成為秩序法益的內(nèi)容。在刑法秩序法益立法擴(kuò)張的背景下，“足以嚴(yán)重危害人體健康”的設(shè)計(jì)能夠進(jìn)行適當(dāng)緩沖，展現(xiàn)出刑事立法的審慎態(tài)度。

2.秩序法益保護(hù)的司法限制：刑事違法性的獨(dú)立價(jià)值

在行政違法與刑事犯罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)這一問題上，我國傳統(tǒng)普遍觀點(diǎn)采取的是“量的區(qū)別說”，也即“前置法定性，刑事法定量”。“犯罪行為的危害實(shí)質(zhì)和違法本質(zhì)，或者犯罪行為性質(zhì)的認(rèn)定，取決于前置法而非刑事法的規(guī)定”[23]。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)，在判斷法定犯的刑事違法性時(shí)，是否滿足前置法上的違法性則更為重要。因此，對(duì)于以保護(hù)秩序法益為內(nèi)容的純正的法定犯而言，刑事不法的有無將以是否侵犯前置法上的行政管理秩序?yàn)槭滓罁?jù)。

“量的區(qū)別說”意味著行政不法行為僅因量的增加便轉(zhuǎn)化為刑事不法，“這種區(qū)分理論在實(shí)踐中難免會(huì)遭遇說理上的障礙且不利于具有普遍適用性的教義學(xué)規(guī)則的形成”[24]。理論層面，“誤認(rèn)為所有的行政法益都可以在達(dá)到一定量的情況下上升為刑法法益”，正是秩序法益被扣上“口袋法益”惡名的癥結(jié)所在[25]。將刑法中的秩序法益與一般行政違法行為對(duì)秩序的保護(hù)作同等理解，還會(huì)得出集體法益(此處指秩序法益)內(nèi)涵包容甚廣，易誘發(fā)司法擴(kuò)張現(xiàn)象，進(jìn)而導(dǎo)致刑法的工具化這一結(jié)論[26]。司法實(shí)踐方面，最髙人民法院第97號(hào)指導(dǎo)案例對(duì)于妥善處理如“王某軍無證收購玉米案”這類案件提供的原則性指引則表明，行政管理秩序的違反與是否嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)濟(jì)秩序并無直接關(guān)聯(lián)，應(yīng)當(dāng)對(duì)后者進(jìn)行獨(dú)立判斷。換言之，行政法中的管理秩序與刑法中秩序法益之“秩序”，其內(nèi)涵與判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有所不同。

秩序法益中的“秩序”既非前置法秩序(如藥品管理法等行政法律法規(guī))[27]，也不是單純的前置法所確立的秩序(如國家對(duì)藥品的管理秩序或?qū)页隹谕硕愔贫?[28]。前者與后兩者應(yīng)當(dāng)具有質(zhì)的區(qū)別，具體而言，從二者的屬性出發(fā)，行政法等前置法與作為司法法的刑法，屬性不相同，規(guī)范目的也不盡一致。前者作為一種社會(huì)管理法，主要是為了便于管理以及提升行政效率，維護(hù)既成的行政管理秩序；后者則更為重視公正與客觀[29]，其目的是保護(hù)與人相關(guān)的權(quán)益。因此，“刑法的違法性判斷不能依賴于前置法，而是相互獨(dú)立，具有一定的相對(duì)性”[30],即便純正的法定犯以違反前置法上的行政性規(guī)范為前提，也并不意味著純正的法定犯的成立完全附隨于行政不法的存在。

本文認(rèn)為，行政不法與刑事犯罪應(yīng)當(dāng)存在著質(zhì)與量的雙重區(qū)別。對(duì)于行政管理秩序的違反，只有積累到了一定的程度，才會(huì)引起質(zhì)變，而是否引起質(zhì)變是認(rèn)定刑事不法有無的關(guān)鍵因素。這里的“質(zhì)變”，不等同于行政不法的簡單累加，也并非是對(duì)具體個(gè)體的實(shí)體利益的侵犯，而是指宏觀視角下共同體利益的損害。明確地說，在司法實(shí)踐中，不能認(rèn)為只要行為行政不法的程度深或違反行政管理秩序的次數(shù)多，進(jìn)而直接將行政不法行為上升為刑事犯罪。在認(rèn)定行為是否侵犯刑法秩序法益時(shí)，的確需要借助于行政不法的判斷，但這種作用僅在于以行政不法“量”的積累來確定發(fā)生“質(zhì)變”的可能性，即行政不法的存在是刑事不法的前提，是必要不充分條件，但刑事不法的判斷仍然是相對(duì)獨(dú)立的，因?yàn)樽罱K認(rèn)定“質(zhì)變”是否發(fā)生，并不是以行政管理秩序是否遭受破壞為判斷依據(jù)，而是要從維護(hù)人的利益的角度進(jìn)行認(rèn)定。

在妨害藥品管理罪的罪狀中，構(gòu)成要件行為并沒有完全照搬《藥品管理法》的規(guī)定。立法者在規(guī)定以“違反藥品管理法規(guī)”作為前提條件的基礎(chǔ)上，又對(duì)本罪的行為類型進(jìn)行了列舉。這一做法印證了刑法上“不法構(gòu)成要件系依據(jù)它所想要保護(hù)的法益而制定的”，而藥品管理法規(guī)中所規(guī)定的行為類型并非都侵犯了藥品犯罪中的秩序法益。從刑法條文推知立法原意，可以看出只有罪狀中所列舉的三類違反行政管理秩序的行為已經(jīng)達(dá)到了質(zhì)變的程度，具有損害共同體利益的可能，因而成為刑法秩序法益的內(nèi)容。在將這三類違法行為確立為妨害藥品管理罪的行為類型后，判斷是否成立妨害藥品管理罪的依據(jù)應(yīng)當(dāng)結(jié)合“足以嚴(yán)重危害人體健康”來認(rèn)定，即刑事不法的判斷已經(jīng)脫離了前置法的轄域而獨(dú)立進(jìn)行?？傊?，在立法不斷加強(qiáng)對(duì)秩序法益保護(hù)力度的情況下，司法上需要進(jìn)行理性限縮，即應(yīng)當(dāng)避免直接根據(jù)行為違反前置法上的行政管理秩序認(rèn)定其侵犯了刑法的秩序法益。

四、結(jié) 語

刑法中秩序法益的增設(shè)已經(jīng)成為客觀現(xiàn)象，如何合理說明秩序法益的正當(dāng)性以及處理秩序法益的抽象性難題，成為秩序法益研究的關(guān)鍵。結(jié)合風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)圖景以及權(quán)利研究范式的轉(zhuǎn)變，從共同體善的視角對(duì)秩序法益進(jìn)行分析，以妨害藥品管理罪為例，其正當(dāng)性在于涉藥品犯罪罪名體系的建構(gòu)以及法規(guī)范合理性與有效性的統(tǒng)一需要。作為純正的法定犯，它既承擔(dān)著銜接前置法的任務(wù)，又貫徹了預(yù)防性、前置性刑事政策打擊涉藥品犯罪的價(jià)值理念。“足以嚴(yán)重危害人體健康”是立法為秩序法益劃定邊界的重要設(shè)置，也是限定秩序法益抽象化的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，這在于表明維護(hù)社會(huì)共同體的身體健康和生命安全才是秩序法益的最終目的。秩序法益的刑法保護(hù)并非直接將行政管理秩序作為刑法法益的內(nèi)容，同時(shí)，也不應(yīng)要求秩序法益還原為實(shí)體性的、個(gè)人的具體權(quán)益。因而對(duì)于秩序法益刑事違法性的判斷應(yīng)當(dāng)獨(dú)立進(jìn)行。