王 洪 雨

(山東師范大學(xué) 法學(xué)院， 濟南 250358)

比較法作為一種研究不同國家、不同地域的法律①的手段，意在通過法律的比較為移植他國優(yōu)良法律“開橋鋪路”，移植的法律又可反作用于比較法學(xué)的發(fā)展，從而實現(xiàn)兩者的良性互動?？梢姳容^法研究和法律移植關(guān)系之密切。

一、法律移植與比較法的論爭厘定

(一)法律移植

在西方比較法學(xué)中，對于法律移植的詞義以及法律能否移植的爭論可謂仁智不一。孟德斯鳩作為比較法學(xué)的創(chuàng)始者，認(rèn)為一個國家的法律是基于自身傳統(tǒng)產(chǎn)生的，很難在其他國家存活。卡恩·弗羅因德(Kahn Freund)承襲了孟德斯鳩的觀點并作出擴充性論證，提出阻礙法律移植的因素除了文化、地理、社會經(jīng)濟外，還應(yīng)包括國際結(jié)構(gòu)和政治因素。阿蘭·沃森(Alan Watson)則主張法律移植是可行且必要的，甚至還提出“移植某一法律制度的個別或某些內(nèi)容是極其普遍的現(xiàn)象”這一略顯極端的觀點[1]。埃里克·斯坦(Eric Stein)認(rèn)為弗羅因德和沃森的爭論源于他們觀察視角的不同，前者從微觀角度考察國家法律改革中的細(xì)節(jié)問題，而后者從宏觀角度看待法律移植在歷史中的作用。意大利學(xué)者R.薩科(Rodolef Sacco)提出法律進步主要包括首創(chuàng)性革新和模仿，而首創(chuàng)性革新非常困難，短時間內(nèi)實現(xiàn)法律進步的“捷徑”就是模仿，即借鑒或移植他國法律[2]。在國內(nèi)，近年來學(xué)者們對法律移植的爭論已經(jīng)偏離了“法律移植的詞義解釋以及是否應(yīng)該移植”的爭論，更多的是集中于如何良性移植以及移植的后續(xù)問題。

(二)比較法

根據(jù)梁治平先生的觀點，比較法研究可以分成微觀比較和宏觀比較。微觀方面從特定的制度入手,涉及具體法規(guī)和條款的比較；宏觀方面則是包含整個法律文化②和體系的比較[3]。伯恩哈德·格羅斯菲爾德提出如果把比較法看作各種法律文化的對比，那又很難將其從其他獲得有關(guān)外國事務(wù)經(jīng)驗的方法中區(qū)分出來[4]12， 比較法作為不同知識領(lǐng)域的界限，表明了某一地域法律知識范疇的局限和邊界，同時也是使不同地域的法律文化去除本土糟粕的重要方式之一。為了更清楚的界定比較法的內(nèi)涵，格羅斯菲爾德引用了“概念主義”，其作為不同時代的法律人所積累的所有知識的概括和總結(jié)，旨在用最凝練的語言表達(dá)生活中的規(guī)則或思想，從這一角度來看，“概念主義”和比較法好像是背道而馳的。然而，“概念主義”只是從法學(xué)外圍對比較法的研究范式進行限定，對于“比較法”這一法學(xué)術(shù)語的定義還需從法律角度內(nèi)部切入，根據(jù)沈宗靈先生的主張，比較法是指對不同國家的法律進行雙邊或多邊的比較研究，其并非像民法、刑法那樣有特定的調(diào)整對象，而是作為一種研究方法或研究范式而存在[5]。

二、比較法的貢獻——拓寬法律移植的范圍

比較法的運用已經(jīng)逐漸深入各專門法領(lǐng)域，在立法傳統(tǒng)、國際法以及國內(nèi)各部門法等方面都產(chǎn)生了重大影響。從比較法發(fā)展趨勢來看，比較法的實踐領(lǐng)域是在持續(xù)擴張的，而這也潛移默化的拓寬了法律移植的可選范圍。

(一)在立法傳統(tǒng)方面對法律移植的貢獻

立法者對比較法的運用歷時久遠(yuǎn)，例如德國的所得稅制度基本都源于英國模式，此外在公司法、破產(chǎn)法、反托拉斯法的擬定和規(guī)制方面都能見證比較法對法律移植的貢獻。這種“貢獻”在我國法律的發(fā)展歷程中表現(xiàn)尤甚，例如建國初期百廢待興，對前蘇聯(lián)民法學(xué)理論的吸收與引進；改革開放后為了加快經(jīng)濟體制改革，在《合同法》《婚姻法》等法律制定方面對西方近現(xiàn)代優(yōu)良法律制度的吸收，并且這種法律移植的力度隨著時間的推移還在不斷擴大[6]。在格羅斯菲爾德所處的時代，比較法最首要的“貢獻”主要體現(xiàn)在宏觀層面的法律統(tǒng)一和各類國際行為規(guī)范上[4]29，雖然也有一些批評者認(rèn)為立法者在比較法領(lǐng)域的研究是很武斷的、膚淺的，但是這并不影響比較法在立法領(lǐng)域的應(yīng)用。

除了以上四種要素之外，生活習(xí)慣、民族歷史、意識形態(tài)等多方面的因素都會對不同法律的解釋和比較產(chǎn)生影響,進而制約一些國家對某些優(yōu)良法律的移植進程，而這些因素被西方學(xué)者形象的稱為“隱素”，正是這些“隱素”構(gòu)成了法律的生長土壤，也制約著法律的移植界限[5]。

(二)比較法在國際私法方面對法律移植的貢獻

格羅斯菲爾德提到“國際私法的根基是國籍原則，而比較法正是處于國際私法的這一根本之中?！边@一體現(xiàn)比較法在國際私法中重要地位的原則也并非源自德國本土，而是源于《法國民法典》和意大利《曼西尼法典》[4]32。由此，在國際私法領(lǐng)域，一國的優(yōu)良法律制度、原則也會通過比較研究被另一國移植、繼受乃至廣泛適用。比較法不僅會運用在法律實踐中，在學(xué)術(shù)研究中也會有法律思想的比較和借鑒，如薩維尼在其著作《當(dāng)代羅馬法體系》中不斷援引美國學(xué)者斯托里的《法律沖突評論》，此外他的思想還受到了法國學(xué)者弗利克斯所著的《國際私法論》的浸染。再如德國國際合同法中關(guān)于契約關(guān)系的“重心原則”以及歐洲經(jīng)濟共同體關(guān)于適用合同義務(wù)的法律公約中的“典型行為”原則都是由比較法所提供[4]34，國際公司法領(lǐng)域的公司設(shè)立理論和公司住所地理論也是通過比較法從外國移植來的。事實上，國際私法不是純粹的“運用”比較法來實施相關(guān)法律規(guī)范，在很大程度上國際私法本身就是比較的過程，因為它必須決定哪些規(guī)則“更為適宜”或“更可行”。

每種文化都有其特定的法律，而每種法律都有其特定的文化，每個法律體系都有其獨特的個性[4]59。阿蘭·沃森對法律移植的觀點是極度樂觀的，他認(rèn)為無需對移入或移出體系的社會環(huán)境和文化背景了解太甚，只需要發(fā)現(xiàn)一個能夠傳輸?shù)母拍钚问交蛑贫缺磉_(dá)即可。他主張法律發(fā)展和社會、文化并非必然聯(lián)系在一起，他進一步舉出例證：德國和巴拉圭雖然相隔萬里且社會環(huán)境千差萬別，卻有同樣的民法傳統(tǒng)、德國法和法國法也在日本和其他國家被接受和運用等。但是格羅斯菲爾德對此并不認(rèn)同，他指出雖然外國法能夠帶給我們一種新觀念、新思想的刺激，但是在我們真正理解一個外國的法律現(xiàn)象以前，我們都必須先知悉其文化背景，因為法律現(xiàn)象的表現(xiàn)方式和意義直接取決于其文化背景，某一法律觀念的可操作性很大程度上仰賴于其提出的文化土壤。判定能否成功移入一個外來觀念的主要方式就是看他在其本土國家的適用情況，但是此時的困難是他們所處的自然社會和文化背景與我們的經(jīng)歷迥然不同，更進一步講，如果所涉及的是一整套法律體系而非一個單獨的制度時，僅僅去探知這一外國體系中的規(guī)則遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，必須發(fā)掘這一體系在具體實踐中是如何運作的[4]67，這可能需要耗費大量的時間和資源。

研究發(fā)現(xiàn)，外國法律在其他國家的運用出現(xiàn)了兩種極端現(xiàn)象，一是法律教育界對外國法律完全不重視，二是“國際性興奮癥”的出現(xiàn)導(dǎo)致規(guī)范的泛濫。首先，學(xué)術(shù)研究本應(yīng)是表達(dá)自由、不受任何外界力量拘束的，然而在法學(xué)教育方面這種“自由”卻表現(xiàn)的非常狹隘，法學(xué)生為了取得更好的成績或者將來在法律實務(wù)中更具優(yōu)勢，只得全身心關(guān)注本國法律而對外國法律的學(xué)習(xí)和認(rèn)知微乎其微，學(xué)校等教育機構(gòu)為了提升就業(yè)率和順應(yīng)市場需求，也更偏重于政策和實務(wù)教學(xué)。魯?shù)婪颉ゑT·耶林提出：法律科學(xué)已經(jīng)變得偏于一隅之地，學(xué)術(shù)局限于政治的范疇之內(nèi)，這是一種既不幸又頗不適宜的狀態(tài)[4]3。在這樣一種封閉氛圍下比較法時常成為眾矢之的，正如賓德所說：“造了一堆磚頭，然后棄而不用”[4]6，這種困境也對借鑒其他國家的法律產(chǎn)生了阻礙，當(dāng)比較法研究得不到認(rèn)可或不受重視時，法律移植的發(fā)展也會深受其害。其次，格羅斯菲爾德尖銳的指出“國際性興奮癥”的出現(xiàn)給法律研究增加了新的障礙，即規(guī)范的泛濫，面對難以計數(shù)的世界各國的法律規(guī)則或條文，如何進行研究和選擇成為比較法學(xué)者面臨的又一難題。更進一步講，對于外國法律概念、規(guī)范抑或原則、觀念的取舍也是進行法律移植所面臨的難題之一，因為比較法研究的主要目的之一就是引進或借鑒其他國家的優(yōu)良法律制度，甚至可以說比較法研究為法律移植提供了不可或缺的前提條件，如果比較法研究所面臨的這些難題沒有得到解決，那法律的移植也會受到限制。

我們在國際法方面對比較法的運用是較為容易認(rèn)知的，因為它對外國法律的借鑒和適用幾乎是停留在表面，直接將外國某項法律制度適用于本國對我們而言是顯而易見的。但是比較法對于國內(nèi)部門法的影響是不易察覺的，這也是外國法律真正作用于本國法律土壤的體現(xiàn)，是更深層次的影響。在公法領(lǐng)域，奧托·邁耶的《法國行政法理論》開創(chuàng)了現(xiàn)代德國行政法的新局面，馮·吉內(nèi)斯特的著作將英國模式引入德國的國家公共自治中，這些都體現(xiàn)了比較法對本國部門法的顯著作用。在私法領(lǐng)域，“契約理論”和“權(quán)利主張”等概念的引用對德國的法律完善發(fā)揮著重要功能，不僅如此，比較法的研究也讓“契約觀念”等法律概念成功地作用于經(jīng)濟發(fā)展中，這些都表明了比較法研究可以達(dá)到另一個地域?qū)W科或?qū)I(yè)領(lǐng)域的“核心地帶”[4]42。在損害賠償法領(lǐng)域，英美法中的“禁止反言學(xué)說”是德國“當(dāng)事人失權(quán)”制度所長久沿用的一種形式，此外，在侵權(quán)法、產(chǎn)品責(zé)任法、商法、公司法、反托拉斯法等方面都有不勝枚舉的典例可佐證比較法對國內(nèi)各部門法的貢獻。

(三)在國內(nèi)各部門法方面對法律移植的貢獻

金櫻子配方顆粒提取工藝優(yōu)化及質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、指紋圖譜研究…………………………………………………… 尚瑩瑩等（14）：1922

三、比較法的困境——制約法律的移植界限

格羅斯菲爾德在《比較法的力量與弱點》一書的導(dǎo)論部分，對比較法的“困境”進行了深度拷問，諸如“比較法究竟對法律進程還能做出什么貢獻以及這些貢獻會在哪些領(lǐng)域凸顯？”[4]1這一疑慮也揭示了比較法未來的走向和發(fā)展充滿了阻礙和艱難，綜觀比較法在各國的運用情況，可知其面臨以下“困境”。

(一)對待外國法律態(tài)度之極端

中國古代哲學(xué)思想最偉大之處，就在于有無相生的哲學(xué)觀點，他使中國人在營造畫面空間時，并不僅僅關(guān)注要被刻畫的主體事物，而是同樣注重對其周圍環(huán)境的適當(dāng)取舍，在“保留”與“舍棄”交匯的畫面空間中，挖掘出藝術(shù)本身的內(nèi)在張力，利用“無”來創(chuàng)造“有”,在我們現(xiàn)在的藝術(shù)創(chuàng)作中散發(fā)著經(jīng)久不衰的哲學(xué)魅力。

(二)對本土法律之認(rèn)同

比較法面臨的另一困境是在研究外國法律時如何對待本土法律的問題。沃森認(rèn)為，法律的發(fā)展主要靠借鑒，任何國家法律中民族因素的作用都微乎其微，實際結(jié)果的確如此，法律總是受制于一些超越民族、國家的因素，格羅斯菲爾德稱之為“法律觀念的滲透”。然而這并非意味著我們本國、本民族的法律不值得重視，我們既要保持對本土文化的重視，同時也要重視外國文化的影響，即“保持文化認(rèn)同”[4]56，但是人類的認(rèn)知畢竟是有限的，要對國外的一個條文法律全方位解讀并判別其是否適于本國是很難實現(xiàn)的目標(biāo)，如果掌控不適就可能造成第一點所說的兩種極端做法：一是完全信任外國法律而忽視本國法律實情，二是完全不信任外國法律而過度推崇本土法律。這也是我們在進行法律移植中可能會陷入的一種兩難窘境，如果對于某項外國法律我們不能和本國境況進行比較研究并辨別其適用性，那我們很可能不會移植和接受這一法律，這也會制約法律的移植界限，阻礙法律移植的發(fā)展進程[5]。

四、制約法律移植的具體比較要素

(一)文化背景

(六)王罕嶺里灣村，尚有重大規(guī)模性的建筑物遺存。在里灣村，有一些非當(dāng)?shù)禺a(chǎn)的花崗巖石，被采磨加工得很規(guī)整，如不是巨富人家或重大公益事業(yè)，這些石塊很難搬運上山。根據(jù)當(dāng)?shù)厥厣饺说慕?jīng)濟狀況，不可能遠(yuǎn)途運石建居所。盡管這些石材經(jīng)歷了千年風(fēng)霜雨雪的侵蝕，但仍能看出它所蘊含的人文價值。

(二)地理環(huán)境

孟德斯鳩提出地理對法律形成、發(fā)展產(chǎn)生重大影響，并認(rèn)為法律規(guī)則所賴以產(chǎn)生的地理環(huán)境和氣候特征是其進行異地移植的主要障礙。但自帕斯卡爾德對這一觀點進行批駁后，就鮮有學(xué)者再主張法律依賴地理環(huán)境，部分原因也是由于科學(xué)技術(shù)的進步、旅行工具的先進而使地域界限變得更加模糊，但是隨著環(huán)境污染的加劇和保護環(huán)境的必要，地理因素對法律的限制又凸顯出來。格羅斯菲爾德提出“國家的文化、法律和該國地形一樣，依賴其地理”[4]106，英國的水法采用“河岸理論”，給予河岸的擁有者對河水的優(yōu)先使用權(quán)，而美國西部和西南部采取的是“占用的法律”，這一原則將河岸的優(yōu)先權(quán)給予最先開發(fā)或?qū)铀M行“合理利用”的人[4]108。在“圍欄問題”上，普通法的傳統(tǒng)規(guī)定是牛群的所有者有義務(wù)將他的牛群“以圍欄圈起來”，而美國中西部和西南部則采取“以圍欄擋出去”的規(guī)則[4]112，而且這種差異并非一成不變的，根據(jù)時間的推移、環(huán)境的變化和技術(shù)的發(fā)展法律規(guī)則也會靈活變動，如美國部分州所采取的“以圍欄擋出去”的規(guī)則隨著牛群問題的嚴(yán)峻發(fā)展逐漸向“以圍欄圈起來”的規(guī)則轉(zhuǎn)變[5]。在地理與法律的關(guān)系方面逐漸形成了一門獨立學(xué)科——“地域性法理學(xué)”，雖然我們一直試圖打破這種地域性的限制，但是地理環(huán)境對法律發(fā)展的影響是切實存在的。

(三)語言

語言的構(gòu)成性力量和認(rèn)知性力量③對我們認(rèn)知法律具有重要意義，只有領(lǐng)會了語言的這兩方面組成因素，才可能真正理解語言中實在法觀念的真實含義。語言作為法律產(chǎn)生效力的載體，也作為思維表達(dá)的介質(zhì)，只有先理解了這門語言的表達(dá)形式，才有可能真正理解語言背后的思維，進而理解該思維所導(dǎo)向的法律的真正內(nèi)涵。但是這里的困境是，當(dāng)我們在認(rèn)識另外一種語言時，會無意識地接受闡發(fā)這種語言的人的思想，而這種思想是否是語言傳輸者的真實意思，又取決于我們對這種語言的理解是否準(zhǔn)確，這是一個雙向制約的過程。“語言在我們里面思考”[4]138，語言影響我們的思維，法律作為我們的一種思維形式，必然也會受到語言的影響，語言和法律的聯(lián)系之緊密是顯而易見的。語言賦予法律以生命力，法律扎根于語言并通過語言產(chǎn)生效力，這就使得當(dāng)法律移植到另外一種語言的國家時，其真實含義能否真實呈現(xiàn)而不至于失真或曲解是很難掌控的操作。語言的差異性可能使某些法律概念被翻譯為另外一種語言時，對它們令人滿意的翻譯并不能克服所有問題[4]145，同樣的詞語可能意味著不同的事物并導(dǎo)致不同的結(jié)論，這是很常見但是又避免不了的事情。

(四)宗教

宗教與法律關(guān)系之密切眾所周知，那些特殊類型的“宗教法律”如伊斯蘭法、教會法、印度法等所包含的宗教觀念對法律的影響程度之深也顯而易見。最具說服力的例子是西方法律與基督教的緊密聯(lián)系，如果不先探究基督教的教義就很難理解西方的立法。宗教通過它所掌控的信仰領(lǐng)域來施加它對法律的影響，這一作用過程是緩慢且深遠(yuǎn)的，我們幾乎不能完全把一個宗教影響下特有的法律制度、觀念移植到其他教派，即使移植過去也可能會有不同的法律效果，例如我們可以把離婚法律規(guī)定從一種體系移入另一體系，但離婚率仍會不同，事先預(yù)測也是極為困難的。

中國作為法律移植的極大受益者，自加入WTO以來，法律的移植力度隨著經(jīng)濟的全球性發(fā)展而不斷加大，而后隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的提出，“經(jīng)濟攜帶法律”將法律區(qū)域性、全球性趨勢推向新階段。為了支撐這種開放戰(zhàn)略的推行，需要更多更全面的法律去規(guī)制現(xiàn)況，而許多問題的解決都會依賴比較法，因為沒有任何一個國家能提供足夠的研究資料或規(guī)范條文去包羅所有的社會關(guān)系，如果對于其他國家率先產(chǎn)生的法律制度不予重視，那我們只能在真空中思考而喪失已有的法律實踐基礎(chǔ)。在此大開放的格局下，學(xué)界對法律移植反對的聲音越來越弱，更多的是關(guān)注法律移植的具體環(huán)節(jié)和適用問題，在數(shù)量可觀的外部規(guī)則充斥的情況下，我們更應(yīng)保持謹(jǐn)慎心態(tài)，注意甄別良法善規(guī)。

氣相色譜與質(zhì)譜聯(lián)用(GC-MS)方法對樣品的凈化處理要求低，前處理方法更簡單、快速，在分析化學(xué)、生物化學(xué)和環(huán)境科學(xué)等學(xué)科應(yīng)用較多，應(yīng)用GC-MS對環(huán)境污染物的監(jiān)測分析依然是主流[9]。UV254檢測可以反映出含有不飽和芳香環(huán)、碳碳共軛雙鍵結(jié)構(gòu)的有機污染物，以及有機污染物吸收紫外吸光強度會隨著有機污染物相對分子質(zhì)量的增大而增大[10]。

結(jié)語

隨著比較法研究的深入，無論在理論還是實踐中，無論是移入還是輸出，法律移植的復(fù)雜性都愈顯凸出?？晒┮浦驳膶ο蟛辉倬窒抻趥鹘y(tǒng)的法律規(guī)范、原則、制度、觀念、技術(shù)等“法律原本”，也包括在法律科學(xué)邊緣和其他學(xué)科相交叉的規(guī)則體系，比如具有法律特征的商業(yè)規(guī)則、政治原則、宗教規(guī)范等，并且這個范圍也呈現(xiàn)逐漸擴大的趨勢。進行移植的方式也不只是簡單的包含“主動繼受”和“被迫強加”，隨著國際一體化進程的加快，法律移植更多是在文化傳播和交流中實現(xiàn)的，這是一個潛移默化、不易覺察的過程。對于法律移植的后果也不能僅以成功和失敗為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)綜合考量多種社會效果，即使該“法律”沒有在本國全面實行，但是只要能使本國部分民眾受益就是有效的移植。

摻和料：為保證混凝土強度和和易性，選用的兩種摻和料分別為華能陽邏電廠生產(chǎn)的Ⅰ級粉煤灰和安徽馬鋼嘉華生產(chǎn)的S95級礦粉，兩種摻和料經(jīng)檢測均滿足規(guī)范要求。

我們在對其他國家的法律做比較研究時，難以避免的要把法律之外的其他因素(如以上所述文化背景、地理環(huán)境、語言、民族意識等)包括在內(nèi)，否則我們對外國法律的研究會發(fā)生片面化解讀甚至曲解，這是因為我們所接觸的很多形式化的法律規(guī)則和觀念都是由其賴以生長的傳統(tǒng)土壤決定的，而法律又只是社會生活所顯露出來的一個微小部分而已，只局限于研究法律是不能夠全面了解外國的一項法律制度、規(guī)則或觀念的真實含義的，這也為當(dāng)下中國對外來法律的選擇和移植提供了借鑒意義。

Y=16.92684+0.46505X2+0.01757X3-0.24287X4+0.44454X5-2.59299X6

注釋：

①這里指廣義上的法律，包括法律概念、原則、規(guī)則、制度、技術(shù)和法律觀念等。下文“法律”一詞單獨出現(xiàn)時亦同。

②梁治平認(rèn)為法律文化包括法的各種觀念意識、價值體系和制度設(shè)施等現(xiàn)象的發(fā)生、發(fā)展及演變的各種形態(tài)。

③“構(gòu)成性力量”主要是指詞匯運用、句法規(guī)則、語句體系；“認(rèn)知性力量”是指語境觀念、詞匯的真實意義(一詞多義)等。