陳 婧 閆弘宇

1 引 言

指導(dǎo)性案例制度近年來成為社會關(guān)切的熱點，也是我國司法改革取得突出成效的重要體現(xiàn)，同時也為司法實踐提供適用依據(jù)。指導(dǎo)性案例是指“審判人員在疑難復(fù)雜、法律尚未規(guī)定的新情況以及隨著社會發(fā)展法律規(guī)定不適宜時，審理案件的法官以指導(dǎo)性案例為參考，對類似案件作出類似的判決，實現(xiàn)同案同判，司法統(tǒng)一”（陳興良，2014［1］）。2010年，最高人民法院就發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（以下簡稱《指導(dǎo)規(guī)定》）。a2011年12月20日最高人民法院發(fā)布了第一批指導(dǎo)性案例。同時，最高人民法院和高級人民法院繼續(xù)發(fā)布參考性案例，且案例類型朝多樣化方向發(fā)展，公布方式也越來越多樣化，不再局限于《人民法院報》和《最高人民法院公報》。《指導(dǎo)規(guī)定》的出臺讓指導(dǎo)性案例制度真正走上司法適用的“舞臺”，同時也標(biāo)志著我國司法改革的重要制度再添“一員”。隨后為了進一步明確指導(dǎo)性案例的司法適用，針對司法實踐中出現(xiàn)的適用問題，最高人民法院出臺了《案例指導(dǎo)工作規(guī)定實施細則》（以下簡稱《實施細則》），以便更好地回應(yīng)各界關(guān)切。至今為止，指導(dǎo)性案例制度已經(jīng)實施十年有余，人們對于指導(dǎo)性案例的理解愈發(fā)深入，司法人員對于指導(dǎo)性案例的認識也在逐步轉(zhuǎn)變。但是，從近年指導(dǎo)性案例的適用效果看并不十分理想，其中最主要的突出問題就是援引比例過低。當(dāng)然援引比例低是多方原因造成的，包括制度層面、實施人員主觀層面以及指導(dǎo)性案例自身層面。顯然該制度在我國依然任重道遠，有著更大的發(fā)揮空間。截止2022年5月，我國最高人民法院陸續(xù)公布了31批，178件指導(dǎo)性案例。在這些指導(dǎo)性案例中刑事指導(dǎo)性案例的數(shù)量為26件（具體見表2）。

表1 2012年1月—2020年1月不同類型案件指導(dǎo)性援引情況a 該表的主要檢索方式是：以“指導(dǎo)性案例”和“指導(dǎo)案例”為關(guān)鍵詞對裁判文書進行搜索，獲得 “判例文書”的數(shù)據(jù)，并對 “指導(dǎo)案例”的檢索結(jié)果進行人工識別。占比率的計算方式為 “判例文書”數(shù)量/ “全部文書”數(shù)量。

表2 截至2022年5月最高院發(fā)布的刑事指導(dǎo)性案例信息

對于刑事司法適用而言，指導(dǎo)性案例制度的出現(xiàn)意義非凡。通過對刑事指導(dǎo)性案例的援引，可以統(tǒng)一刑事案件的司法適用尺度，盡可能地實現(xiàn)類案同判。從而提升刑事司法的公平公正，并且刑事指導(dǎo)性案例的廣泛援引，也可以豐富刑事判決的說理論證，有效地化解糾紛。但是遺憾的是指導(dǎo)性案例的制度功能在刑事領(lǐng)域尚未得到充分發(fā)揮，這其中有多種因素制約了刑事指導(dǎo)性案例功能的實現(xiàn)，也制約了其適用的廣度和深度。那么，刑事指導(dǎo)性案例如何破解司法適用的難題，更為高效地發(fā)揮作用，值得深入反思和檢討。

2 文獻綜述

指導(dǎo)性案例制度在我國確立已有十多年，一直以來都是學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)界關(guān)注的熱點問題。對于相關(guān)問題的研究已經(jīng)較為系統(tǒng)和充分。學(xué)者們圍繞刑事指導(dǎo)性案例的研究主要集中在司法適用層面問題的反思以及解決路徑方面，本研究也將研究視角聚焦于刑事指導(dǎo)性案例，通過分析當(dāng)前的適用現(xiàn)狀，從而深入挖掘其面臨適用困境的原因，并有針對性地獻言獻策，旨在提升刑事指導(dǎo)性案例的援引比例，從而真正實現(xiàn)指導(dǎo)性案例的制度功能，推動法治建設(shè)的進程。當(dāng)前針對刑事指導(dǎo)性案例的研究可分為如下方面：

第一，刑事指導(dǎo)性案例與司法解釋二者之間的關(guān)系如何，進而界定其所處的地位。例如，陳興良教授在《中國案例指導(dǎo)制度研究》一書中就指出：“根據(jù)兩高關(guān)于案例指導(dǎo)制度的設(shè)計，作為一種規(guī)則提供方式，指導(dǎo)性案例在地位上與司法解釋并列，而非司法解釋的一種形式，案例指導(dǎo)制度取代司法解釋的問題根本不存在”（陳興良，2014［1］）。我國學(xué)者秦宗文認為，指導(dǎo)性案例的組成中重點是裁判要旨，當(dāng)前的裁判要旨已經(jīng)趨向于條文化，和司法解釋之間的界限愈加模糊（秦宗文，2012［2］）。然而，有學(xué)者不贊同二者呈現(xiàn)為“單一關(guān)系”，其主張“兩者之間更多地體現(xiàn)為雜糅的復(fù)合型關(guān)系，無法通過單一性關(guān)系定義，在論域不明確的情況下一概而論并無實益”（楊楠，2019［3］）。

第二，刑事指導(dǎo)案例的適用技術(shù)也是學(xué)術(shù)界關(guān)注的重點內(nèi)容之一。實際上，指導(dǎo)性案例具有事實上的拘束力已經(jīng)成為共識。也有學(xué)者撰文指出，“事實拘束力與法律拘束力的二分法并不符合域外判例實踐，并在法律論證的理論框架下，根據(jù)效力的強弱將指導(dǎo)性案例分為三類：強指導(dǎo)性案例、解釋性判例、弱指導(dǎo)性案例”（王彬，2017［4］）。圍繞刑事指導(dǎo)性案例的參照范圍有不同觀點的表達，有學(xué)者認為參照范圍僅限于裁判要點，還有學(xué)者則主張裁判理由是參照范圍，當(dāng)然也有學(xué)者認為無論是裁判要點抑或是裁判理由都是參照范圍必不可少的（曹志勛，2016［5］）。

第三，刑事指導(dǎo)性案例的完善路徑學(xué)者們也在不斷地探討和反思，有利于指導(dǎo)性案例制度的發(fā)展和完善，提升司法適用的效果。從技術(shù)層面看，刑事指導(dǎo)性案例的技術(shù)運用和運行機制是“硬件保障”，同時指導(dǎo)性案例的篩選則是“軟件保障”。當(dāng)然，有學(xué)者也客觀指出，“案例指導(dǎo)制度有意疏離了法院體系、審級制度、法官職業(yè)化等司法制度，如果不尋求與整個司法制度的配套銜接而只進行單兵突進的制度設(shè)計，最終實效難以樂觀”（宋曉，2011［6］）。還有學(xué)者認為，指導(dǎo)性案例在當(dāng)前我國的司法制度和法官總體專業(yè)能力的大背景之下，極易導(dǎo)致制度流于形式。

總的說來，當(dāng)前該領(lǐng)域的研究已經(jīng)較為充分，本研究則更為明確地指出指導(dǎo)性案例的效力，宜從“應(yīng)當(dāng)參照”改為“應(yīng)當(dāng)遵照”，從而進一步提升拘束力，便于更好的司法實踐操作。

3 刑事指導(dǎo)性案例司法適用現(xiàn)狀描述

3.1 刑事指導(dǎo)性案例的援引比例過低

最高人民法院發(fā)布的《實施細則》中對于指導(dǎo)性案例的援引有較為明確的規(guī)定，即“在辦理案件過程中，案件承辦人員應(yīng)當(dāng)查詢相關(guān)指導(dǎo)性案例。在裁判文書中引述相關(guān)指導(dǎo)性案例的，應(yīng)在裁判理由部分引述指導(dǎo)性案例的編號和裁判要點?！庇纱丝梢?，刑事裁判中可以援引刑事指導(dǎo)性案例，但是真正援引刑事指導(dǎo)性案例的裁判文書數(shù)量卻少之又少。對此，有學(xué)者結(jié)合中國裁判文書網(wǎng)的實證數(shù)據(jù)，以發(fā)布的刑事裁判文書作為分析對象展開實證研究（方樂，2020［7］）。

從客觀數(shù)據(jù)中不難看出，當(dāng)前刑事案件對于指導(dǎo)性案例的援引比例之低已經(jīng)違背制度初衷，遠遠低于制度預(yù)期。如此之低的援引比例并非刑事指導(dǎo)性案例所特有，其他類型案件也同樣面臨這樣的問題。刑事案件的差異化特點決定了援引指導(dǎo)性案例本身就并不容易，但是現(xiàn)實的原因狀況卻非?？皯n，即使在部分案件中援引了指導(dǎo)性案例，往往也僅僅是對裁判要旨的采納。雖然在刑事指導(dǎo)案例中最重要的內(nèi)容就是裁判要旨，裁判要旨是全案裁判理念的裁判精神的高度凝練，具有突出的適用意義。但是即使個別案件援引了裁判要旨，也忽略了指導(dǎo)性案例中的事實部分。我國學(xué)者也認為“離開了案件事實和判決理由，僅僅將裁判要點作為援引對象無異于將其等同于司法解釋。指導(dǎo)性案例對后案法官審理同類案件產(chǎn)生指導(dǎo)作用是司法解釋所不具有的，不管是指導(dǎo)性案例還是其裁判要點效力不足，難以使得法官產(chǎn)生足夠的動力援引指導(dǎo)性案例裁判案件”（宋菲，2018［8］）。但是過低的援引比例會導(dǎo)致刑事指導(dǎo)性案例的形同虛設(shè)。

3.2 刑事指導(dǎo)性案例數(shù)量較少，無法真正發(fā)揮作用

前文已述，從2011年至今我國最高人民法院已經(jīng)發(fā)布了31批指導(dǎo)性案例，涵蓋了多個領(lǐng)域。在所有已經(jīng)發(fā)布的178件指導(dǎo)性案例中，刑事案件所占比例為14.6%。而民事案件所占比例則超過60%。從該項數(shù)據(jù)看，民事指導(dǎo)性案例數(shù)量遠超過刑事指導(dǎo)性案例的數(shù)量，整體上造成較為明顯的民刑失衡。學(xué)者們對此也詬病頗多，如有學(xué)者認為：“通過排查和分析，發(fā)現(xiàn)已發(fā)布案例的參照比率極低，在刑事司法活動中發(fā)揮作用的不過5件。即使是鮮有參照的案例，應(yīng)用次數(shù)僅7次，參照頻率最高的僅為3次?？梢娦淌轮笇?dǎo)案例實踐適用效果實在難以令人滿意”（張陽，2018［9］）。固然我國法院系統(tǒng)每年審結(jié)的民事案件本身數(shù)量多于刑事案件，但是刑事案件的審理結(jié)果直接影響社會民眾的生命、自由、財產(chǎn)安全等重大法益，相較于民事案件的結(jié)果要嚴(yán)苛的多。正是由于刑事判決的嚴(yán)厲性，更需要統(tǒng)一刑事案件的司法適用標(biāo)準(zhǔn)，否則同類案件相差若干年的徒刑會對不同當(dāng)事人造成難以挽回的消極影響。刑事指導(dǎo)性案例數(shù)量偏少，與司法實踐的需求相距甚遠的現(xiàn)狀同樣值得關(guān)注。實際上，我國每年審結(jié)的刑事案件也多達百萬件以上。如此多的刑事案件理應(yīng)提供更多的指導(dǎo)性案例。“相較于動輒以百萬計的刑事案件數(shù)量而言，無異于抔土巨壑、杯水車薪。絕對數(shù)量上的匱乏，使得刑事指導(dǎo)性案例無法形成應(yīng)用資源優(yōu)勢，司法人員在辦理各類案件過程中難以找到相對應(yīng)的指導(dǎo)性案例參照。幾次徒勞無功，自然無法養(yǎng)成查閱、參照的習(xí)慣。久而久之，這一制度就被實踐邊緣化了”（江奧立，2021［10］）。而且，當(dāng)前具有較大爭議性、疑難性的典型案例頻繁出現(xiàn)，為了更好地統(tǒng)一司法適用尺度，也有必要提升刑事指導(dǎo)性案例的數(shù)量，唯有如此才能及時回應(yīng)刑事焦點問題和適用爭議，為類案提供參照。否則刑事指導(dǎo)性案例數(shù)量過少，就會如學(xué)者所言，“無法為紛繁復(fù)雜的司法實踐提供足夠的規(guī)則供給和參照樣本”（郭蘭君，2016［11］）。而且，我國刑法中共計數(shù)百個罪名，涉及的法定刑，附加刑種類較多。在定罪量刑中引發(fā)的適用爭議自然也為數(shù)眾多。刑事指導(dǎo)性案例作為統(tǒng)一司法適用標(biāo)準(zhǔn)的“工具”，數(shù)量的多少對其最終所起到的實際效果應(yīng)當(dāng)是正相關(guān)，因此數(shù)量的提升亦是當(dāng)務(wù)之急。

4 刑事指導(dǎo)性案例司法適用困境之原因分析

無論是刑事指導(dǎo)性案例援引比例過低抑或是案件數(shù)量過少，都是當(dāng)前我國刑事指導(dǎo)性案例在司法適用中的表征，這些客觀現(xiàn)象限制了這一制度功能的實現(xiàn)，難以充分發(fā)揮其制度優(yōu)勢，從而致使我國的刑事指導(dǎo)性案例陷入司法適用之困境。那么透過現(xiàn)象探究原因，我們應(yīng)當(dāng)進一步反思其原因，以便于“對癥下藥”，推動刑事指導(dǎo)性案例的司法適用進程。

4.1 刑事指導(dǎo)性案例的援引方式不明確

《指導(dǎo)意見》要求審判人員對指導(dǎo)性案例進行援引，但是援引方式的不明確是造成司法實踐適用困境的原因之一。根據(jù)刑事指導(dǎo)性案例在實踐中應(yīng)用的實證分析，只有“約109個刑事案件判決在2012年至2020年間援引了刑事指導(dǎo)性案例。那么，從這109個刑事判決的援引的方式看，裁判要點的援引頻次最高，超過了50%；基本案情的援引頻次則為16%左右，而裁判理由的援引頻次則為10%左右；最少的則是裁判結(jié)果的援引”（張陽，2018［9］）。另外，還有相當(dāng)比例的案件并未直接表明具體的援引內(nèi)容。《實施細則》第十一條規(guī)定只是規(guī)定了在裁判文書中引述相關(guān)指導(dǎo)性案例的，應(yīng)在裁判理由部分引述指導(dǎo)性案例的編號和裁判要點，并未對具體的援引方式進行規(guī)定。也正是由于規(guī)定得不細致、不完善導(dǎo)致司法實踐中刑事指導(dǎo)案例援引方式的混亂。另外，我國的審判人員多是沿用加大前提，小前提，結(jié)論的“三段論”思維方式，在這種固有思維方式之下往往忽視了對同類案件的對比。刑事指導(dǎo)案例的裁判要點是對該案例的高度總結(jié)和升華，是對刑法適用的專業(yè)性解讀，理應(yīng)引起更為足夠的重視。因此，從思維方式角度看，審判人員并未建立起新的思維模式，而是依舊停留在固有的模式，對于刑事指導(dǎo)性案例的援引缺乏積極性和主動性。

另外，在司法實踐中，很多審判人員在審理案件中雖然參考了指導(dǎo)性案例，但是卻并未直接在裁判文書中明示援引，而采用隱性援引的方式參考指導(dǎo)性案例。a所謂的“隱性援引”就是法官不在裁判文書中指明其援引的指導(dǎo)性案例的相關(guān)信息，而是在正文之外的其他部分對被援引的指導(dǎo)性案例進行適當(dāng)?shù)恼f明甚至對指導(dǎo)性案例只字不提。那么，與英美法系長期以來的判例法體系不同的是，我國司法實踐中對于指導(dǎo)性案例的援引在數(shù)量極為有限的情況下，也青睞于隱形援引。這種現(xiàn)象的形成原因可歸納為三個方面：

首先，長期以來我國都是成文法國家，司法適用人員對于案件審理的方式為尋求刑法規(guī)制的依據(jù)，并運用演繹推理的思維方式判斷行為性質(zhì)。應(yīng)當(dāng)說，這種長期以來潛移默化的方式深刻影響著審判人員的思維。而指導(dǎo)性案例作為司法適用的補充，需要審判人員更多的調(diào)整審判思維，采用類比推理的方法對案件性質(zhì)進行科學(xué)的判斷。由于審判人員在短時間內(nèi)難以適應(yīng)兩種完全不同的思維方式，即使對指導(dǎo)性案例進行援引，也多采用隱形援引的方式。

其次，從裁判結(jié)果的角度出發(fā)，隱形援引的方式往往穩(wěn)妥。審判人員采用隱形援引，并不具體闡明所援引的案例以及援引的內(nèi)容和理由。審判人員運用刑法規(guī)范及相關(guān)司法解釋進行裁判可以避免爭議問題的出現(xiàn)。在陸續(xù)出臺更為詳細的適用指導(dǎo)性案例的規(guī)定之前，審判人員更傾向于采用隱形援引的方式，而這種方式也顯然更為有利。

第三，指導(dǎo)性案例的效力規(guī)定并不明確，也是制約審判人員直接援引的原因之一。在司法實踐中，審判人員往往考慮到指導(dǎo)性案例的效力問題而采取相對保守的做法，即使在審判過程中參考了指導(dǎo)性案例的裁判要旨或者裁判結(jié)果，其也通過隱形援引的方式不直接闡明在刑事裁判文書之中，從而避免不適當(dāng)?shù)谋硎鏊l(fā)的后續(xù)風(fēng)險。

4.2 刑事指導(dǎo)性案例的效力缺少明確規(guī)定

指導(dǎo)性案例制度效果并不顯著的另一個主要問題源于其效力規(guī)定不明確。這也是多年來刑法學(xué)者和司法實務(wù)討論的重點。在指導(dǎo)性案例的效力問題上，《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條提及的“應(yīng)當(dāng)參照”的解讀被視為確定指導(dǎo)性案例效力的重要依據(jù)。從文義的理解上看，“應(yīng)當(dāng)”包含應(yīng)該、必須的意思，指向的是義務(wù)性規(guī)范，含有強制性的色彩。但是“參照”的含義則是參考和依照，不具有強制性，而是將選擇權(quán)賦予司法適用人員。我國學(xué)者也指出，“‘參照’只是人們進行某種活動的一種輔助力量，而不具有決定性的支配力量。從文義上講，‘應(yīng)當(dāng)’和‘參照’組合在一起，令人產(chǎn)生費解，對指導(dǎo)性案例的效力問題產(chǎn)生疑惑”（謝暉，2014［12］）。這種觀點具有代表性，“應(yīng)當(dāng)”和“參照”似乎具有語義上的矛盾，導(dǎo)致實踐中難以準(zhǔn)確把握指導(dǎo)性案例的效力。而2015年發(fā)布的《實施細則》對于指導(dǎo)性案例的效力依然采用“應(yīng)當(dāng)參照”的規(guī)范性語言進行表述，并沒有進一步明確指導(dǎo)性案例的效力問題。也正是由于效力規(guī)定的用語模糊，語義的不嚴(yán)謹使得法官援引指導(dǎo)性案例的積極性并不高，制度效果大打折扣（孫光宇，2020［13］）。

4.3 刑事指導(dǎo)性案例的“類似”性標(biāo)準(zhǔn)不明

刑事指導(dǎo)性案例的制度初衷就在于規(guī)范刑事案件的類案同判。刑事案件的個案之間雖然存在差異，不能完全一致，但是在司法適用中完全可通過指導(dǎo)性案例的方式對類似案件統(tǒng)一司法適用的標(biāo)準(zhǔn)，在合理范圍內(nèi)限制法官的自由裁量權(quán)。英美法系判例法之所以發(fā)揮出應(yīng)有的制度功效就在于“其在判例法框架下發(fā)展出了既復(fù)雜精密又賦予法官極大自由裁量權(quán)的、區(qū)分前后案關(guān)鍵事實的技術(shù)和區(qū)分先例判決理由與附屬意見的技術(shù)”（李森，2017［14］）。雖然案例指導(dǎo)制度不同于判例，但是在類案同判，同案同判的追求上是統(tǒng)一的。但是如何判斷作為已決案件的刑事指導(dǎo)性案例與未決案件中類案之間的類似性是實踐中的難點。在相關(guān)規(guī)定中只是要求“供各級人民法院在審判類似案件時參照”，但是這種宏觀性的原則過于模糊，類案的判斷是從案情角度出發(fā)、罪名角度出發(fā)、情節(jié)角度出發(fā)等并不明確，這也導(dǎo)致司法人員類案判斷會出現(xiàn)障礙，從而援引意愿不強。

一般來說，刑事指導(dǎo)性案例的援引必須以類案為基礎(chǔ)，而類案的判斷需要司法人員“首先運用區(qū)別技術(shù)a所謂的區(qū)別技術(shù)是指法官在審判案件的過程中如何運用先前的判例，具體又是運用先前判例中的哪一部分內(nèi)容，以及如果現(xiàn)在審理中的案件事實和法律適用問題與先前判例中的事實和法律適用問題有矛盾應(yīng)如何處理的問題。它是把案件的事實、情節(jié)和法律所規(guī)定的一般情況聯(lián)結(jié)起來的過程。通過區(qū)別技術(shù)，可以了解待審案件與先例之間異同。對比該案件與指導(dǎo)案例之間的相似或相異。如果相似，則可以采用三段論式的演繹推理把先例運用到待審案件，具體做法是采用類比推理，識別一個適當(dāng)基點，在確定的基點與待審案件之間比較事實上的異同”(張陽，2018［9］)。我國目前的刑事指導(dǎo)性案例缺乏相對規(guī)范和成熟的類案比較標(biāo)準(zhǔn)或者體系，司法人員不能準(zhǔn)確地衡量待審案件與刑事指導(dǎo)性案件的類似程度，導(dǎo)致援引的積極性受到影響。

5 刑事指導(dǎo)性案例的司法適用效果提升路徑

從我國傳統(tǒng)的法律淵源來看，指導(dǎo)性案例難以成為正式的法律淵源，這就使得其地位和效力較正式法律淵源要低。指導(dǎo)性案例的制度初衷在于更好的統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)。目前我國陸續(xù)發(fā)布的指導(dǎo)性案例的個案選擇具有代表性，但是司法實踐中的效果并不顯著。那么如何進一步提升指導(dǎo)性案例的司法適用效果，從而更好地運用于刑事案件的司法適用值得反思。在兜底條款的適用上需要遵循指導(dǎo)性案例，高質(zhì)量的指導(dǎo)性案例與完善的制度性規(guī)定相互配合，能夠在一定程度對兜底條款的司法適用擴張化趨勢進行有效的遏制。

5.1 賦予指導(dǎo)性案例非正式法律淵源地位

我國的指導(dǎo)性案例制度明確之后，需要明確其在我國法律淵源體系中的定位，定位明確才能具有適用的穩(wěn)定性和約束力?！拔覈ɡ韺W(xué)界認為具有明文規(guī)定的法律效力且能夠直接作為法官審理案件之依據(jù)的規(guī)范來源是正式法律淵源，而對于法律效力沒有明文規(guī)定，但司法實踐中實際上具有法律效力，對法官產(chǎn)生拘束力的就是非正式法律淵源”（舒國瀅，2020［15］）。我國的指導(dǎo)性案例雖然不是正式的法律淵源，但是必須肯定其非正式法律淵源的地位。非正式法律淵源雖然不能作為最直接的裁判依據(jù)，在審理案件的過程中也不能將指導(dǎo)性案例作為大前提，但是卻具有一定的拘束力。指導(dǎo)性案例的效力來源于其正確性和正當(dāng)性，其所具有的適用意義可以成為案件審理的準(zhǔn)則來源。

那么，圍繞作為非正式法律淵源的指導(dǎo)性案例的地位可以從形式合法性和實質(zhì)合法性這兩個維度予以考察。從形式合法性的角度看，指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體是最高人民法院和最高人民檢察院，其內(nèi)容是以具體案例裁判的方式對法律適用作出解釋。我國的《人民法院組織法》《人民檢察院組織法》以及全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》都賦予了兩高對法律適用進行解釋的權(quán)力。最高人民法院以及最高人民檢察院所發(fā)布的指導(dǎo)性案例也是對法律適用進行解釋的方式之一，是行使解釋職能的具體表現(xiàn)。與我們所常見的司法解釋不同，指導(dǎo)性案例并不是以抽象的法律文字為載體，而是以具體的個案為載體。因此，指導(dǎo)性案例中所論述的法律適用標(biāo)準(zhǔn)以及法律適用的內(nèi)涵都可以視為司法解釋，只不過在效力上存在差異。從實質(zhì)合法性的角度看，兩高是通過指導(dǎo)性案例這種具體案例的方式對司法機關(guān)的法律適用工作進行指導(dǎo)和協(xié)調(diào)。指導(dǎo)性案例對于立法機關(guān)而言也是立法修改的參考和依據(jù)。各級司法機關(guān)可以通過指導(dǎo)性案例全方位地總結(jié)法律適用的實踐經(jīng)驗，并在全國范圍內(nèi)實現(xiàn)對相關(guān)類案的統(tǒng)一適用，起到了立法和司法解釋的效果。

5.2 強化刑事指導(dǎo)性案例適用的約束力

如前所述，正是因為刑事指導(dǎo)性案例的效力不夠明確，其在實踐中往往得不到有效的貫徹。那么，明確刑事指導(dǎo)性案例的效力為當(dāng)務(wù)之急，否則該項制度將形同虛設(shè)。眾所周知，英美法系等國家為非成文法國家，可以將相關(guān)判例作為正式的法律淵源予以適用，這樣可最大限度發(fā)揮典型案例的指導(dǎo)作用。但在成文法國家，審判人員更多的需要從法律規(guī)范中找尋裁判依據(jù)。那么，作為非正式的法律淵源，指導(dǎo)性案例制度要想進一步發(fā)揮其制度功能就必須強化其適用的約束力。在眾多的刑事案件中，能夠被最高人民檢察院或者最高人民法院收錄，納入指導(dǎo)性案例，就表明這一案件在事實認定、法律適用以及論證說理方面都具有最為規(guī)范和理性的裁判價值，同類案件以此為依據(jù)進行審理不會偏離軌道。一旦審判人員違背指導(dǎo)性案例的指引，也就意味著對法律規(guī)范的忽視。

前文已述，“應(yīng)當(dāng)參照”的表述帶有一定的矛盾性，為了提升援引指導(dǎo)性案例的強制力，可以將“應(yīng)當(dāng)參照”改為“應(yīng)當(dāng)遵照”。相對于“參照”的表述，“遵照”顯然帶有更多的約束性，要求司法人員尤其是審判人員遵從、遵守指導(dǎo)性案例的裁判結(jié)果。通過約束力的增強，使得審判人員在司法實踐中必須要采納指導(dǎo)性案例的裁判規(guī)則。在具體的待審個案實踐適用中，審判人員通過案件事實的對比一致實現(xiàn)裁判結(jié)果的一致或者高度相似。在案件事實和指導(dǎo)性案例的事實進行比對的過程中，審判人員應(yīng)比對重要的影響定罪量刑的事實，這樣才更有助于指導(dǎo)性案例的適用。個案之間千差萬別，但是主要事實一致的情況下就完全可以遵從指導(dǎo)性案例的裁判過程和結(jié)果，由此避免審判人員因個別邊緣性事實不符合而不遵從指導(dǎo)性案例。

刑事立法具有極強的威懾力，在強大的威懾力之下要求刑法必須明確。明確行為的法律后果才能獲得最大限度地遵守。刑事指導(dǎo)性案例亦是如此，之所以當(dāng)前援引比例極低，其主要原因就在于對是否援引的法律后果缺乏規(guī)定?！皯?yīng)當(dāng)參照”是司法實踐適用指導(dǎo)性案例的基本原則，但是不僅這樣的表述詞語之間矛盾，而且對應(yīng)當(dāng)援引而未援引的法律后果尚未明確。有學(xué)者對此也展開論證，認為“當(dāng)法官在審理類似案件時既不參照指導(dǎo)性案例又不給出合理解釋，進而導(dǎo)致裁判結(jié)果與指導(dǎo)性案例大相徑庭，顯失司法公正的，當(dāng)事人有權(quán)利提出上訴、申訴”（蔣安杰，2011［16］）。應(yīng)當(dāng)說這種觀點具有一定的前瞻性，但是在刑事訴訟中，未援引刑事指導(dǎo)性案例始終被排除在法定再審事由之外。從法律規(guī)范出發(fā)，目前還難以實現(xiàn)適用指導(dǎo)性案例的約束力保障。約束力的缺位制約了刑事指導(dǎo)案例的廣泛適用，而其作為我國司法改革的重要環(huán)節(jié)，對該制度的發(fā)展和完善都應(yīng)當(dāng)更為關(guān)注。指導(dǎo)性案例的發(fā)布和適用有著非常規(guī)范的程序，在這樣的機制之下，指導(dǎo)性案例的大范圍適用是充分實現(xiàn)制度功能的前提。那么，在當(dāng)前司法機關(guān)對于指導(dǎo)性案例適用比例極低的情況下，應(yīng)當(dāng)賦予其制度剛性，推動司法機關(guān)，尤其是審判人員適用指導(dǎo)性案例。我國學(xué)者也提出，“指導(dǎo)性案例對相同或類似案件發(fā)生效力不能建立在法官個人的認同或偏好之上，而應(yīng)當(dāng)只要前后案被識別為相同或類似的案件，審理后案的法官就要受到指導(dǎo)性案例的約束”（謝暉，2014［12］）。大陸法系國家如日本的司法實踐具有一定的借鑒意義。日本為了確保指導(dǎo)性案例的權(quán)威性和服從性，通過相應(yīng)的程序性規(guī)定予以保障，具體措施主要有兩個方面：首先，日本的《刑事訴訟法》第405條就明確規(guī)定，如果原判決與最高裁判所、大審院或者高等裁判所的判例存在相反的判斷，可以提出上告請求?？梢姡蛔駨南惹暗男淌屡欣欠ǘǖ纳显V理由之一，一審法官有可能面臨該案件改判或者發(fā)回重審的風(fēng)險，這對一審法官而言是需要顧忌和考慮的，以此規(guī)定來提升對現(xiàn)有判例的遵從。其次，通過立法設(shè)置了極為嚴(yán)格的判例變更程序?！白罡卟门兴?名長官和14名判事組成，并設(shè)置 1個大法庭和3個小法庭。在日常審理工作中，大法庭由長官和判事組成，人數(shù)不少于9人，小法庭人數(shù)不得少于3人。在這樣的規(guī)模和建制下，判例的變更則必須要求由15名法官全體出席進行研判，以此來保證判例的權(quán)威性和穩(wěn)定性”（江奧立，2021［10］）。

另外，面對援引率低的司法適用現(xiàn)狀應(yīng)提升適用指導(dǎo)性案例的積極性，推動審判人員積極主動援引，這就需要相應(yīng)的獎懲制度予以配合，完善的獎懲機制作為外部推動力，具有一定的積極意義。例如，最高人民法院已經(jīng)通過規(guī)范性文件的方式要求各級法院在審理案件過程中，對于有相關(guān)指導(dǎo)性案例的同類案件的裁判，必須參考適用，否則可以作為發(fā)回重審或者再審的法定理由。對此，各級人民法院應(yīng)當(dāng)進一步加強監(jiān)督力度，對法官適用指導(dǎo)性案例進行裁判的行為進行有效的監(jiān)督。主要的監(jiān)督內(nèi)容是法官對于指導(dǎo)性案例的援引與否，還要考察援引的方式以及援引的內(nèi)容是否正確。在監(jiān)督適用過程中，對于積極援引并取得較好法律效果和社會效果的，適當(dāng)予以獎勵。反之，對于怠于援引或者在援引過程中出現(xiàn)明顯錯誤的，應(yīng)當(dāng)予以一定的懲戒。這樣才能從外部更好地確保指導(dǎo)性案例制度的實施和推動。

5.3 進一步明確刑事案件類型化的標(biāo)準(zhǔn)

在刑事案件中，形形色色的個案類型化判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確導(dǎo)致司法人員難以從類案的角度更為準(zhǔn)確的參照指導(dǎo)案例，從而提升司法適用的精度與準(zhǔn)度，實現(xiàn)個案的公平正義。誠然，每個刑事案件都包含各種要素，幾乎不存在客觀要素完全一致的案件事實，且都有其特殊性。但是從不同案件的個性中歸納共性則考驗著審判人員的專業(yè)能力和對案件的認知能力。審判人員準(zhǔn)確識別待審案件與刑事指導(dǎo)案件的類似性直接關(guān)乎于刑事指導(dǎo)案例的正確援引?？挤蚵淌谥赋?，“類似性判斷不是線性的，只有一個方向，一個可能，而是多重可能，多種方向，取決于比較者的需要和目的，取決于比較者在什么意見上比較”（亞圖·考夫曼，2004［17］）。我國刑事指導(dǎo)案例的內(nèi)容組成都是固定的，那么個案的類似性比對要素就決定著個案之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。在法律適用層面，適用者都需要具備類型思維。類型思維主要由確定性和模糊性構(gòu)成（Christina，2019［18］）。其確定性代表著同一個類型的案件必然存在相近的、類似的部分重要性事實；而模糊性的一面就代表著同一個類型中的不同案件呈現(xiàn)出開放性。實際上，對不同案件進行類型化判斷時，需對涉及的關(guān)鍵內(nèi)容和事實進行提煉和比較，即通過類比的思維方式予以判斷。在類比思維具體運用中要充分考慮如下方面：首先，對比較案件的基本要素進行判斷，這其中主要包括關(guān)鍵事實，爭議焦點，法定情節(jié)，酌定情節(jié)等涉及定罪和量刑的內(nèi)容。其次，對比較案件的價值取向進行判斷。涉及到二者在立法目的和法律價值等方面的相似性與差異性。比較案件是否具有相同的價值取向和社會層面的價值評價。最后，不同案件的地域、時代背景、地方性政策、風(fēng)土人情等也會對案件判決結(jié)果有一定的影響，這些個性化的要素也是類比思維需要充分考量的。

一般來說，案件的基本事實類似只是相似性的基礎(chǔ)，在此基礎(chǔ)上充分適用刑事指導(dǎo)性案例還需要滿足爭議焦點類似、法律問題類似。只有如此才能精準(zhǔn)提煉案件之間的類似性，才能使得刑事指導(dǎo)案例具有指導(dǎo)價值。應(yīng)當(dāng)說，對于案件相似性判斷的內(nèi)容并非簡單的相似點之羅列，而是要依據(jù)案件事實相似程度背后所隱含的爭議問題相似度和法律問題相似度來加以辨別，這其中既包括顯性的相似，也包含隱形的相似。因此，深度的挖掘才能透過現(xiàn)象而直面本質(zhì)，而刑事案件類型化的考量就需要將顯性的相似和隱形的相似完整的納入考量體系之中。

明確司法適用中類似案件的相關(guān)性判斷標(biāo)準(zhǔn)是破解類案判斷的關(guān)鍵，通過明確的標(biāo)準(zhǔn)可以將待審案件與刑事指導(dǎo)性案例聯(lián)系起來，進而有助于審判人員從容援引，而且這種關(guān)聯(lián)性的建立并不是牽強的，而是依托于案件事實、法律事實中若干相似點而連接起來，例如犯罪數(shù)額、危害性后果、動機、行為方式等。通過關(guān)聯(lián)性的判斷以明確刑事指導(dǎo)性案例的適用與援引。

6 研究結(jié)論與展望

刑事指導(dǎo)性案例在我國的司法實踐中面臨著適用困境，本研究重點指出了刑事指導(dǎo)性案例的適用現(xiàn)狀和導(dǎo)致適用困境的原因。實際上，我國確立指導(dǎo)性案例制度之后，刑事指導(dǎo)性案例司法適用直觀表現(xiàn)就是援引比例過低和發(fā)布案例過少。學(xué)者們對于上述現(xiàn)象給予了特別的關(guān)注。陸續(xù)發(fā)布的規(guī)范性文件實際上明確了宏觀的方向，即鼓勵司法人員更多地運用指導(dǎo)性案例解決司法實踐中的類案，但是收效甚微。對此，本研究也進行了深度的反思，其原因可歸納為三個方面：其一，援引方式缺乏明確性規(guī)定致使司法人員難以適從，只能更多地采用隱形援引方式對指導(dǎo)性案例進行參考；其二，指導(dǎo)性案例的效力問題制約援引率的提升，“應(yīng)當(dāng)參照”的表述存在矛盾之嫌；其三，類案的標(biāo)準(zhǔn)同樣缺乏明確性規(guī)定，司法人員對于類案的判斷標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一。

那么，針對上述原因也提出了具有現(xiàn)實可操作性的完善路徑。提升刑事指導(dǎo)性案例的援引比例是需要各方重視和努力的，在宏觀層面，需要通過賦予刑事指導(dǎo)性案例的非正式法律淵源之地位，而且還要明確其援引方式和效力。這樣才能便于司法人員更為準(zhǔn)確地進行援引，也大大提升援引的積極性。當(dāng)然在類案的判斷上同樣也需要明確的標(biāo)準(zhǔn)以便更好地予以實踐指引。