折價補償與不當(dāng)?shù)美?/h1>
2022-11-29 13:31:02葉名怡
清華法學(xué) 2022年3期
葉名怡
一、問題意識
折價補償是指在財產(chǎn)不能返還或沒有必要返還時以價額形式予以償還。(1)《民法典》只有兩處規(guī)定“折價補償”，即第157條(法律行為無效后果)和第793條(建設(shè)工程合同無效后果)。另，為行文簡便，下文所列條文除指明法律名稱外，均系《民法典》條文。通說認(rèn)為，其性質(zhì)是一種不當(dāng)?shù)美?2)參見王利明：《合同法研究》(第1卷)，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第715頁；崔建遠：《合同法總論(上)》(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第434頁；韓世遠：《合同法總論》(第4版)，法律出版社2018年版，第322頁?！睹穹ǖ洹匪膫€不當(dāng)?shù)美麠l文中有三個涉及得利不存在時的處理：第986條從正面規(guī)定得利喪失抗辯；(3)該條規(guī)定：“得利人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道取得的利益沒有法律根據(jù)，取得的利益已經(jīng)不存在的，不承擔(dān)返還該利益的義務(wù)?！钡?87條從反面規(guī)定惡意得利人不享有該抗辯；第988條的主要適用場景是原善意得利人因得利喪失而免責(zé)時受損人可向第三人追償。由此，從某種意義上可以說，我國不當(dāng)?shù)美ㄊ菄@得利喪失抗辯構(gòu)建起來的。這并不奇怪，因為得利喪失抗辯事關(guān)不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍，而這恰恰是不當(dāng)?shù)美ǖ暮诵淖h題。
那么，無效合同之善意受領(lǐng)人能否主張第986條的得利喪失抗辯？肯定者有之，(4)參見王利明主編：《民法》(第5版)，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第495頁；崔建遠：《債法總論》，法律出版社2013年版，第303頁；滕佳一：《合同無效時返還規(guī)則的適用》，載《法學(xué)家》2020年第6期，第40頁。否定者亦有之。(5)參見崔建遠、陳進：《債法總論》，法律出版社2021年版，第363頁。相同觀點亦可參見王洪亮：《〈民法典〉中得利返還請求權(quán)基礎(chǔ)的體系與適用》，載《法學(xué)家》2021年第3期，第35頁。若采否定立場，折價補償還是不當(dāng)?shù)美?zé)任嗎？第985條但書三項例外還能適用于它嗎？若認(rèn)為折價補償仍是不當(dāng)?shù)美?zé)任，它又有何特殊性？且聽我慢慢道來。
二、雙務(wù)合同場合得利喪失抗辯限制方案之評析
(一)限制共識與路徑差異
第986條得利喪失抗辯系借鑒并移植于他國法，(6)例如《德國民法典》第818條第3款、《日本民法典》第703條以及我國臺灣地區(qū)“民法”第182條。故準(zhǔn)確把握域外法相關(guān)狀況很有必要。在雙務(wù)合同無效清算場合，有關(guān)國家或地區(qū)無一例外對該抗辯的適用予以限制。理由很簡單：若善意受領(lǐng)人既可不返還已喪失給付，又可要求對方返還對待給付，則結(jié)果明顯不公。盡管有此共識，但各國的具體策略不同，大體有“兩種體例安排，八套實體規(guī)則”。分述如下。
首先，在體例安排上，存在兩種選擇：其一是在民法典不當(dāng)?shù)美ú糠謱Φ美麊适Э罐q的適用予以限制，其二是在民法典總則編或合同編對法律行為/合同的無效清算專門作規(guī)定。前者以德國法、日本舊民法以及我國臺灣地區(qū)法為典型，(7)百年來首次大修的新《日本民法典》于2017年5月26日在日本國會通過，于2020年4月1日起施行。后者以中國法、日本新民法、法國法為典型，(8)《法國民法典》(2016)第三卷第四編(債法通則)第五章規(guī)定了關(guān)于返還(restitutions)的一般性規(guī)則(第1352條至第1352-9條)，它適用于合同無效、被撤銷、解除等場合，從而使得合同無效的清算與規(guī)定在民法典第三卷第三編(債之淵源)第三分編(債之其他淵源)中的非債清償(第1302條至第1302-3條)和(狹義)不當(dāng)?shù)美?第1303至第1303-4條)區(qū)隔開來。若干國際示范法亦如此。(9)例如《國際商事合同通則》(PICC)第3.16條、第3.17條，《歐洲合同法原則》(PECL)第4∶115條，《歐洲民法典草案建議稿》(DCFR)第2-7：303條、304條，《歐洲統(tǒng)一買賣法》(CESL)第172-177條。
其次，在實體內(nèi)容上，關(guān)于合同無效清算返還，至少有八套規(guī)則。其一，雙重不當(dāng)?shù)美颠€說(Zweikondiktionentheorie)。該說認(rèn)為，均已給付的雙方當(dāng)事人在合同無效時各有獨立的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，其中一個消滅并不會影響另一個。(10)Vgl.Martin Schwab, in: Münchener Kommentar BGB, Band 7, 8.Aufl., 2020,§818 Rn.302.
其二，差額說(Saldotheorie)。古典差額說認(rèn)為，雙方給付構(gòu)成一個整體，故不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)只有一個，其內(nèi)容是自動計算的雙方給付之差額(抽象利益)；后來德國聯(lián)邦最高法院(BGH)提出“修正差額說”，認(rèn)為仍有兩個不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，但二者具有牽連關(guān)系，當(dāng)標(biāo)的物在買方處滅失而無須返還時，賣方應(yīng)被理解為不存在獲利(具體所得)從而亦可免于返還價金。晚近德國聯(lián)邦最高法院又回到古典差額說的立場。(11)參見同上注，§818, Rn.240-243。我國臺灣地區(qū)審判實務(wù)采“修正差額說”。(12)參見王澤鑒：《不當(dāng)?shù)美?第2版)，北京大學(xué)出版社2015年版，第267頁。我國也有學(xué)者贊成差額說。(13)參見同前注〔5〕，崔建遠、陳進書，第302頁；李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第407頁。
其三，財產(chǎn)決定說(vermoegensmassigen Entscheidung)。弗盧梅(Flume)認(rèn)為，買方通過締結(jié)并履行合同(盡管無效)的方式，作出了可歸責(zé)的財產(chǎn)決定，將標(biāo)的物納入自身財產(chǎn)范圍，其應(yīng)承擔(dān)與此相伴隨的標(biāo)的物喪失風(fēng)險和使用風(fēng)險。但在受領(lǐng)人行為能力瑕疵導(dǎo)致合同無效時，以及合同因欺詐、脅迫等原因被撤銷時，受領(lǐng)人作出非自愿、有瑕疵的財產(chǎn)決定的，可援引得利喪失抗辯。(14)參見同前注〔10〕，Schwab評注，§818, Rn.268。我國也有學(xué)者贊成該說。(15)參見趙文杰：《論不當(dāng)?shù)美c法定解除中的價值償還——以〈合同法〉第58條和第97條后段為中心》，載《中外法學(xué)》2015年第5期，第1171頁。
其四，對待給付返還說(Gegenleistungskondiktion)?？{里斯(Canaris)認(rèn)為，受領(lǐng)人知曉并接受，對給付人的對待給付終究要失去，故在對待給付價額(“犧牲邊界”)內(nèi)，其不應(yīng)通過得利喪失抗辯獲得信賴保護，故應(yīng)將其視為“明知法律依據(jù)欠缺(惡意)”。(16)同前注〔10〕，Schwab評注，§818, Rn.272, 273。
其五，類推合同解除清算規(guī)則。該理論主張，在給付的標(biāo)的物毀損或滅失時，應(yīng)類推適用《德國民法典》第346條第2款、第3款，受領(lǐng)人負(fù)有價額返還義務(wù)，但因風(fēng)險意外滅失時，價額返還義務(wù)消滅。(17)參見同上注，§818, Rn.285, 286。我國也有學(xué)者贊成合同無效清算和解除清算統(tǒng)合說。(18)參見湯文平：《法律行為解消清算規(guī)則之體系統(tǒng)合》，載《中國法學(xué)》2016年第5期，第144頁。
其六，“締約過錯”等同于“惡意”。法國學(xué)者認(rèn)為，《法國民法典》(2016)第1352-2條和第1352-7條所稱的善意是指，受領(lǐng)人不知且不應(yīng)知道“返還發(fā)生原因”。(19)Valerio Forti, La mauvaise foi survenue du débiteur des restitutions (observations comparatives sous les articles 1352-2 et 1352-7 du Code civil), RDC n°114y4, 2018, p.118.受領(lǐng)人若明知或應(yīng)知合同效力有瑕疵，則為惡意。(20)Jean-Baptiste Seube, Le juge et les restitutions, RDC n°113f1, 2016, p.411.還有學(xué)者主張借鑒《魁北克民法典》，(21)《魁北克民法典》第1701條(價額返還的折價標(biāo)準(zhǔn))、第1703條(對返還原因有過錯者等同于惡意占有人)和第1705條(返還費用由惡意方或?qū)Ψ颠€原因有過錯者承擔(dān))等條文將“對返還原因之過錯”與“惡意”等同視之?！犊笨嗣穹ǖ洹啡膮⒁奾ttps://ccq.lexum.com，2020年8月16日訪問。另外，歐洲統(tǒng)一買賣法(CESL)第173.5條在給付被轉(zhuǎn)讓場合，也將“惡意”理解為“知道或本應(yīng)知道合同無效原因”。將受領(lǐng)人對合同無效之過錯直接等同于惡意，以排除此場合下得利喪失抗辯的適用。(22)Deshayes O., Genicon T.et Laithier Y.-M., Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve desobligations, LexisNexis, 2016, p.803.
其七，原則上排除得利喪失抗辯。新《日本民法典》在總則編第121-2條規(guī)定，得利喪失抗辯只適用于無償法律行為和行為能力瑕疵者締約無效場合。(23)該條共分3款，第1款規(guī)定法律行為無效清算之恢復(fù)原狀義務(wù)(不因受領(lǐng)人善意或惡意而有所區(qū)別)，第2款和第3款分別規(guī)定兩項但書(無償行為與行為能力瑕疵締約場合)。
其八，完全排除得利喪失抗辯。對于合同/法律行為無效之清算返還，我國從《民法通則》第61條開始，到《合同法》第58條，再到《民法總則》(《民法典》)第157條，一直采取單獨立法例，且對于折價補償范圍未設(shè)任何限制。
(二)方案評析
首先，體例安排本身并無絕對優(yōu)劣之分，只有合適與否。那些對法律行為無效后果無專門規(guī)定、只能委諸不當(dāng)?shù)美ǖ膰?，為得利喪失抗辯設(shè)定限制最可行的辦法，莫過于在不當(dāng)?shù)美▋?nèi)部進行理論創(chuàng)新和規(guī)則續(xù)造，這是德國法的路徑。相反，法國和日本卻可借民法典大修之際，輕裝上陣，另起爐灶，對合同/法律行為無效單設(shè)規(guī)定。(24)日本學(xué)者多年前就指出，“從比較法的角度來看，在契約無效的章節(jié)中就恢復(fù)原狀作單獨規(guī)定的立法例也有不少。如果能夠明確現(xiàn)行《日本民法典》第703條和第704條不適用于契約無效后的給付清算的話，就可以從比較容易著手的地方進行修改，在不當(dāng)?shù)美ㄒ酝獾牡胤皆O(shè)置單獨的規(guī)定也是一種有充分理由的選擇”。[日]松岡久和：《法律行為無效后的清算》，載渠濤主編：《中日民商法研究》(第11卷)，法律出版社2012年版，第32頁。我國從《民法通則》開始直至如今《民法典》，對合同無效后果一直是單獨作規(guī)定。這種單獨立法體例具有邏輯合理、規(guī)則清晰、指引性強等優(yōu)點。因為既然公認(rèn)大多數(shù)雙務(wù)合同無效清算均不適用得利喪失抗辯，那么，與其先確認(rèn)該抗辯可一般性適用于雙務(wù)合同，再創(chuàng)造各種復(fù)雜理論來設(shè)定大量例外，“反而不如從整體出發(fā)，以價額返還義務(wù)作為一般性規(guī)定”。(25)同上注，松岡久和文，第25頁。
其次，上述實體規(guī)則各有其弊。雙重不當(dāng)?shù)美颠€說是遵循邏輯演繹的自然結(jié)果，容易理解，也是我國長期以來理論和審判實務(wù)上的主要立場。但若認(rèn)為第986條可用于合同無效清算場合，則會造成雙方利益失衡。另外，該理論也不利于糾紛的一次性解決。(26)《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》(以下簡稱《九民紀(jì)要》，法〔2019〕254號)第36條(合同無效時的釋明問題)要求法官“應(yīng)向原告釋明變更或者增加訴訟請求，或者向被告釋明提出同時履行抗辯，盡可能一次性解決糾紛”。
差額說強調(diào)雙方給付之間的關(guān)聯(lián)性，有其合理性。然而，“區(qū)分雙方已經(jīng)互為給付和尚未互為給付這兩種情況‘完全站不住腳’……買受人尚未付款，出讓人應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險。但若買受人已經(jīng)償付了貨款，買受人應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險。沒有人解釋過，這種就風(fēng)險承擔(dān)問題所作出的不同判斷怎樣能得以正當(dāng)化”。(27)[德]格哈德·瓦格納：《20世紀(jì)不當(dāng)?shù)美ɡ碚摰陌l(fā)展與不當(dāng)?shù)美I(lǐng)域的法律文獻》，馬丁譯，載《中德私法研究》(第8卷)，北京大學(xué)出版社2012年版，第110頁；亦可參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第563頁?！安铑~說所得解決之情形，極其有限，在僅一方先為給付之情形，更發(fā)生內(nèi)在價值之矛盾。”(28)陳自強：《雙務(wù)契約不當(dāng)?shù)美颠€之請求》，載(臺灣地區(qū))《政大法學(xué)評論》總第54期(1995年)，第249頁。
財產(chǎn)決定說在標(biāo)的物意外滅失場合排除得利喪失抗辯固然正確，但一方面，它完全指向收益的有償性，故無法將風(fēng)險分配給無償?shù)美氖茴I(lǐng)人；另一方面，它認(rèn)為受領(lǐng)人的折價補償最高不超過其承諾的給付價額，這并不正確，因為“如果立法者不承認(rèn)這個合同，那么當(dāng)然也不會承認(rèn)包含在這個無效合同中的主觀等價約定”。(29)同前注〔10〕，Schwab評注，§818, Rn.271。另外，該說認(rèn)為發(fā)生錯誤、受欺詐或受脅迫而締約的受領(lǐng)人可以主張得利喪失抗辯。(30)參見同前注〔15〕，趙文杰文，第1185頁。然而，就標(biāo)的物品質(zhì)受到欺詐的買受人，在受領(lǐng)標(biāo)的物后往回搬運的途中發(fā)生交通事故致標(biāo)的物滅失，買受人仍應(yīng)負(fù)價額返還義務(wù)。(31)磯村?！阜尚袨椁螣o効·取消しと原狀回復(fù)義務(wù)」Law & Practice No.12(2018年)19頁參照。
對待給付返還說認(rèn)為受領(lǐng)人應(yīng)對其過錯導(dǎo)致的利益滅失負(fù)責(zé)，值得贊同。但其路徑是將受領(lǐng)人在其犧牲邊界內(nèi)“視為惡意”(《德國民法典》第819條第1款)，顯然過于曲折；而且這種路徑無法適用于得利意外滅失的場合(受領(lǐng)人絕無惡意)，于是該說認(rèn)為意外滅失風(fēng)險應(yīng)由給付人承擔(dān)，這顯然有誤。由此甚至引發(fā)了“不當(dāng)?shù)美▽τ谑『贤P(guān)系下的利益平衡到底夠不夠用”的疑問。(32)參見同前注〔10〕，Schwab評注，§818, Rn.273。
合同無效清算類推適用合同解除清算規(guī)則，這是德國法的無奈之舉。因為前述種種理論均存在這樣或那樣的問題，無法克服雙務(wù)合同無效清算時“依據(jù)欠缺”(Begründungsdefizite)的問題。(33)參見同上注，§818, Rn.283。此種類推路徑對我國毫無意義，我國法對于合同無效清算和解除清算各有規(guī)定。
“締約過錯等同于惡意”確系一種限制得利喪失抗辯的有效方法。依傳統(tǒng)理論，僅僅知道欠缺法律原因之基礎(chǔ)事實還不足以成立惡意。(34)參見同上注，§819, Rn.2。直到合同被法院宣告為無效或被撤銷(至少已進入撤銷程序)時，(35)《德國民法典》第142條第2款規(guī)定，撤銷已進行的，知道或應(yīng)當(dāng)知道可撤銷性的人被視為已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道法律行為的無效性。受領(lǐng)人才知道或應(yīng)當(dāng)知道其得利“無法律根據(jù)”，才被認(rèn)定為惡意。如此標(biāo)準(zhǔn)將導(dǎo)致善意范圍極大。但若將過錯等同于惡意，則自合同成立時，當(dāng)事人明知或應(yīng)知合同效力有瑕疵(締約過錯)就被視為有惡意，善意的范圍將急劇縮小?！睹穹ǖ洹返?86條之“善意”是指“受領(lǐng)人非因過失不知(不知且不應(yīng)知)沒有法律根據(jù)(無法律上的原因)”。(36)黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義》，法律出版社2020年版，第1799頁。有學(xué)者認(rèn)為：“嚴(yán)依文義，或有不當(dāng)。依本條規(guī)范意旨，似宜解為，得利人明知或應(yīng)知之對象，尚可擴及‘得利無法律原因之可能性’……買受人明知或應(yīng)知買賣合同有撤銷事由，即明知或應(yīng)知買賣合同可能因撤銷而無效，故非善意。”(37)謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注·合同編·典型合同與準(zhǔn)合同(4)》，中國法制出版社2020年版，第652頁(金可可撰寫)。不過，此種路徑并非從雙務(wù)合同給付牽連關(guān)系入手，也未從根本上否定雙務(wù)合同無效場合下得利喪失抗辯的適用，同時也存在將過錯損害賠償與折價補償二者功能混淆的問題。
日本新民法摒棄德國法前述種種內(nèi)卷化的補丁，對法律行為無效清算徑自改采單獨式立法，將得利喪失抗辯完全排除在有償行為之外，值得贊賞。不過，無償行為如贈與合同無效時，以及行為能力瑕疵者締約無效時，是否一定應(yīng)適用得利喪失抗辯，仍有討論空間。不區(qū)分善意惡意對行為能力瑕疵者一律適用得利喪失抗辯，是否存在過度保護，不無疑問。(38)參見同前注〔31〕，磯村保文，第23頁。
相形之下，我國法將得利喪失抗辯完全排除在合同無效領(lǐng)域之外，受領(lǐng)人的折價補償范圍不因其善意或惡意而有不同。此種規(guī)則最為先進，以下予以詳細論述。
三、合同無效之折價補償應(yīng)完全排除得利喪失抗辯
(一)排除得利喪失抗辯之證成
本文認(rèn)為，在合同無效折價補償時應(yīng)排除得利喪失抗辯的適用。理由如下：第一，從制度起源看，該抗辯創(chuàng)設(shè)之初的預(yù)設(shè)場景即為單方得利，(39)參見[美]詹姆斯·戈德雷：《私法的基礎(chǔ)：財產(chǎn)、侵權(quán)、合同和不當(dāng)?shù)美?，張家勇譯，法律出版社2007年版，第719頁；同前注〔28〕，陳自強文，第249頁。與合同尤其是雙務(wù)合同中的互為給付關(guān)系不相容，它無法實現(xiàn)雙務(wù)合同的清算返還。(40)「民法(債権関係)の改正に関する論點の検討(2)」による，33頁。參見日本法務(wù)省官網(wǎng)，http://www.moj.go.jp/content/000078875.pdf，2020年8月17日訪問。雙務(wù)合同即使無效，也應(yīng)將風(fēng)險規(guī)則納入考量，不得徑自適用得利喪失抗辯。(41)Vgl.Guenter Hager, Die Gefahrtragung beim Kauf: Eine rechtsvergleichende Untersuchung, 1982, S.198 f.
第二，自規(guī)則適用之原因而言，將該抗辯適用于合同無效清算場合其實是一種無可奈何的路徑依賴。那些對合同無效清算未單獨立法的國家和地區(qū)，不得不求助于包含得利喪失抗辯在內(nèi)的不當(dāng)?shù)美?，此種路徑“幾乎沒有可信的規(guī)范性考量，只是一種歷史的和教義上的偶然”。(42)Nils Jansen, The Concept of Non-Contractual Obligations: Rethinking the Divisions of Tort, Unjustified Enrichment, and Contract Law, Journal of European Tort Law, Vol.1:16, p.31 (2010).同時，為了克服該抗辯廣泛適用帶來的不公平結(jié)果，他們又不得不創(chuàng)造出前述種種復(fù)雜的內(nèi)卷化理論?？上А吧狭袑W(xué)說嬗變之際，充斥著這種或削足適履或‘說瞎話’的困窘”。(43)同前注〔18〕，湯文平文，第144頁。而且，這些學(xué)說迄今無一能取得通說地位，其間的割裂對立觸目驚心。
第三，在責(zé)任性質(zhì)上，合同無效清算責(zé)任與給付型不當(dāng)?shù)美?非債清償)責(zé)任存在本質(zhì)差異。在合同場合，給付人給付是為了獲得對待給付，合同無效清算返還仍屬于合同無效規(guī)則的范疇；(44)F.Terré, P.Simler, Y.Lequette & F.Chénedé, Les obligations, 12e édition, Dalloz, 2019, no.578.非債清償則以給付人誤認(rèn)為前提，(45)參見李世剛：《法國新債法：債之淵源(準(zhǔn)合同)》，人民日報出版社2017年版，第93頁。是與契約無效認(rèn)定沒有關(guān)系的單方面?zhèn)鶛?quán)關(guān)系，它在歷史上和內(nèi)容上都與契約無效后的給付清算存在不同之處。(46)參見同前注〔24〕，松岡久和文，第32頁。“責(zé)任限于被告實際獲益范圍內(nèi)的不當(dāng)?shù)美瓌t，與各方當(dāng)事人對其所受領(lǐng)給付應(yīng)負(fù)完全的返還責(zé)任這一合同法基本政策直接相?！蚨荒軐⒉划?dāng)?shù)美ㄗ鳛楹贤庀?unwinding)的合適工具，合同的取消應(yīng)當(dāng)只在合同法語境下討論?！?47)同前注〔42〕，Nils Jansen文，第33頁。陳自強教授認(rèn)為：“契約無效或被撤銷，給付之人即得請求受領(lǐng)人返還其所受領(lǐng)之給付，給付之人得否請求返還，關(guān)鍵在于契約法秩序而非不當(dāng)?shù)美āo付不當(dāng)?shù)美δ埽⒉辉诶嫒〕?，而在給付之返還，并無所受利益不存在規(guī)定之適用?！?48)陳自強：《不當(dāng)?shù)美w系之再構(gòu)成——圍繞〈民法典〉展開》，載《北方法學(xué)》2020年第5期，第12頁、第16頁。謝鴻飛教授也認(rèn)為，適用不當(dāng)?shù)美?guī)則難以容納對無效原因的考量，故有必要考慮是否將合同無效的清算效力界定為不當(dāng)?shù)美獾暮贤厥庳?zé)任形態(tài)。(49)參見謝鴻飛：《合同法學(xué)的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2014年版，第245頁。
第四，從給付的固有風(fēng)險來看，得利喪失抗辯的適用必然帶來異種給付受領(lǐng)方的差別待遇。亦即，它忽視了雙務(wù)合同中兩方之間受領(lǐng)的區(qū)別：一方受領(lǐng)的是價款、報酬等金錢(從而不發(fā)生得利喪失問題)，另一方受領(lǐng)的是有體物或其他財產(chǎn)權(quán)(從而可能發(fā)生得利喪失問題)，從而產(chǎn)生對受領(lǐng)價金一方的系統(tǒng)性歧視。這也再次證明合同無效清算責(zé)任有別于不當(dāng)?shù)美?zé)任。
第五，從域外發(fā)展趨勢來看，在合同無效清算時否定該抗辯漸成主流立場。例如對待給付返還說認(rèn)為“應(yīng)原則上承認(rèn)雙務(wù)合同中給付取得人不得主張得利喪失的抗辯”。(50)同前注〔15〕，趙文杰文，第1183頁。德國《慕尼黑民法典評注》第4版不當(dāng)?shù)美ǖ淖髡呃?Lieb)教授主張，就雙務(wù)合同無效清算而言，應(yīng)確立一個“不受得利影響的價額償還義務(wù)”。(51)同前注〔27〕，格哈德·瓦格納文，第109頁。該評注此節(jié)最新版(第8版)作者施瓦布(Schwab)教授指出：“先行給付的當(dāng)事人，若其給付在合同相對方處滅失，則該方的價額返還請求權(quán)無需考慮對方一無所獲。”(52)同前注〔10〕，Schwab評注，§818, Rn.285。日本民法典2017年大修前的審判實務(wù)立場是：“無論是雙務(wù)契約的無效還是非債清償，對已給付財產(chǎn)的清算基本上都是以返還受益為原則，而以保護善意人為目的、承認(rèn)以得利滅失抗辯的案例非常有限?！?53)同前注〔24〕，松岡久和文，第34頁。在大修后，《日本民法典》第121-2條明確規(guī)定一切有償合同無效清算均不適用該抗辯?！睹绹谌畏颠€與不當(dāng)?shù)美ㄖ厥觥吩谧鳛榉仟毩虻膶挿翰划?dāng)?shù)美拍钕拢?54)參見范雪飛：《半掩于救濟的債因：美國不當(dāng)?shù)美òl(fā)展簡史》，載《北方法學(xué)》2015年第1期，第47頁。細分出一個單獨的類型——“與合同相關(guān)的返還”，其中第31至第36條專門解決合同無效的清算返還問題。(55)See Restatement (Third) of Restitution and Unjust Enrichment (2021), Part Ⅱ, Liability in Restitution, Chapter 4, Restitution and Contract.另外，依陳自強教授最新觀點，得利喪失抗辯甚至在不當(dāng)?shù)美ㄖ性揪筒辉摯嬖凇?56)參見同前注〔48〕，陳自強文，第16頁。
第六，從我國法制史演進的角度看，不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該抗辯在合同無效清算領(lǐng)域的適用。1981年《經(jīng)濟合同法》第16條已具備《民法典》第157條的主要內(nèi)容(返還財產(chǎn)和賠償損失)，但當(dāng)時立法并無不當(dāng)?shù)美?guī)范?？梢?，在我國，合同無效清算返還自始就是獨立存在的制度，并不依賴于不當(dāng)?shù)美ǖ睦碚摶蛑贫取Ｈ粽J(rèn)定折價補償應(yīng)當(dāng)臣屬于不當(dāng)?shù)美?，則并不符合該條的歷史發(fā)展過程。
第七，從法條文義來看，折價補償?shù)那疤崾秦敭a(chǎn)“不能返還或沒有必要返還”，其中又以不能返還為主。正因為得利喪失致原物返還不能，才令行為人負(fù)折價補償義務(wù)。若因得利喪失就免除善意受領(lǐng)人的價額償還義務(wù)，則折價補償條款的適用范圍將急劇縮小，該制度實質(zhì)上會被掏空。而且，第157條將“不能返還或沒有必要返還”這兩種情形等同視之，若認(rèn)為善意受領(lǐng)人不能返還時可免責(zé)，沒有必要返還時不可免責(zé)，則顯然存在評價矛盾。
第八，從折價補償與財產(chǎn)返還的等價關(guān)系來看，折價補償又被稱為價額返還，本質(zhì)上與財產(chǎn)返還具有等值性，只要受領(lǐng)人負(fù)財產(chǎn)返還義務(wù)，則其無法原狀返還時就應(yīng)承擔(dān)價額返還義務(wù)，不能因為其善意或惡意而有所區(qū)別，否則就是令給付人承受其不應(yīng)承受的風(fēng)險。因此，不僅是雙務(wù)合同或有償合同不應(yīng)適用該抗辯，而且在一切合同無效清算場合均不應(yīng)適用它。
第九，從司法實踐來看，我國審判實務(wù)并無考慮該抗辯的傳統(tǒng)，而這也沒有帶來任何負(fù)面效應(yīng)。筆者以“合同無效”“折價補償”“善意”“現(xiàn)存利益/既存利益”為關(guān)鍵詞在無訟案例庫中進行檢索，截至2020年底，僅有9份裁判文書涉及該抗辯，其中明確適用的只有1份。(57)參見朱建華訴萬年縣博仁中學(xué)合同糾紛案，江西省上饒市中級人民法院(2018)贛11民終字第1540號民事判決書。而在另一案中，廣東省人民檢察院以得利喪失抗辯為由提起抗訴，廣東省高級人民法院直接援引原《合同法》第58條予以否決。(58)參見崔嵩訴袁德輝股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛再審案，廣東省高級人民法院(2018)粵民再字第92號民事判決書。三十多年的審判實踐表明，沒有得利喪失抗辯規(guī)則，合同無效之折價補償制度也運行良好。
綜上所述，應(yīng)將得利喪失抗辯一般性地排除在合同無效清算(折價補償)領(lǐng)域之外。方法之一是，將第157條折價補償規(guī)定視為第986-988條的特別法。(59)日本學(xué)者也認(rèn)為，《日本民法典》第121-2條系第703條的特別規(guī)定。參見同前注〔40〕，第33頁。合同無效清算規(guī)范自成一體，并不隸屬于不當(dāng)?shù)美?，折價補償請求權(quán)也不應(yīng)被看作普通的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。(60)有學(xué)者雖贊成價值返還原則上不適用得利喪失抗辯，但仍認(rèn)為價值返還應(yīng)以不當(dāng)?shù)美?guī)則作為基礎(chǔ)。參見馮德淦：《效力瑕疵合同的返還清算問題》，載《法學(xué)》2022年第2期，第88頁。
(二)對理論上兩項例外的反駁
學(xué)說對于雙務(wù)合同原則上不適用得利喪失抗辯其實有共識，分歧主要在于當(dāng)受領(lǐng)人因被欺詐、脅迫而撤銷合同、以及合同無效且受領(lǐng)人為行為能力瑕疵者時，能否適用該抗辯。對于前者，受欺詐方將買來的葡萄酒喝掉，或者轉(zhuǎn)贈他人，或因其自身過失致葡萄酒滅失，受領(lǐng)人可免于折價補償？顯然不可。因為這些情形下葡萄酒的滅失均可歸責(zé)于或歸因于受領(lǐng)人自身的自由意志行為，由此導(dǎo)致的損失顯然不能轉(zhuǎn)嫁給付方，哪怕給付方對于合同的可撤銷存在單方過錯。有締約過錯則應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但這是另一層法律關(guān)系，不可混淆。正因為如此，《日本民法典》(2017)第121-2條并未對受領(lǐng)人撤銷合同場合設(shè)例外規(guī)定。
對于后者，比較法對行為能力瑕疵者締約無效時的清算返還通常確有特殊規(guī)定。例如，德國“財產(chǎn)決定說”認(rèn)為，在買方尚未支付價款時，買方須對標(biāo)的物喪失予以價額補償，但無完全民事行為能力人締結(jié)合同無效場合除外。(61)Vgl.Martin Schwab, in: Münchener Kommentar BGB, Band 5, 6.Aufl., 2013,§818 Rn.269.《法國民法典》第1312條，(62)該條規(guī)定：“在未成年人或受監(jiān)護的成年人準(zhǔn)許以此種資格請求撤銷其義務(wù)承諾時，對于在他們未成年期間或受監(jiān)護期間因此種義務(wù)而引起的他方當(dāng)事人已為給付，不得要求償還；但若能證明所進行的給付已轉(zhuǎn)為使成年人或受監(jiān)護的成年人本人帶來的利益的程度上，才有義務(wù)返還因無效合同之履行而受領(lǐng)的給付?！币约啊度毡久穹ǖ洹?2017)第121-2條第3款，(63)該款規(guī)定：“行為時無意思能力的人不適用第一款(恢復(fù)原狀義務(wù))的規(guī)定，在實際獲得利益的限度內(nèi)，負(fù)返還義務(wù)。行為時為限制行為能力人的，亦同?！本?guī)定行為能力瑕疵的受領(lǐng)人僅以現(xiàn)存利益為限負(fù)返還義務(wù)，不考慮其善意抑或惡意。我國也有學(xué)者贊同此觀點，理由是“行為能力欠缺致其處置行為無可歸責(zé)性”。(64)同前注〔15〕，趙文杰文，第1183頁。
對行為能力瑕疵者給予特殊保護的立場有其合理性。但過猶不及，過度保護反倒有可能背離規(guī)范目的。在法國，無行為能力人有可能一直等到將其已受領(lǐng)給付揮霍殆盡后才提起合同無效之訴，故法院一般比較容易承認(rèn)給無行為能力人帶來利益的事實。(65)參見[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法國債法契約篇》(下)，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2018年版，第829-830頁。在德國，“不同的作者始終認(rèn)為法定代理人的知情具有決定意義……在文獻中廣受支持的是在《德國民法典》第819條的框架內(nèi)，類推適用《德國民法典》第827-829條”。(66)[德]沙克/阿克曼編：《未成年人的不當(dāng)?shù)美?zé)任：飛機航班案》，莊加園譯，載同前注〔27〕，《中德私法研究》(第8卷)，第204頁。也就是說，無完全民事行為能力人的不當(dāng)?shù)美颠€范圍參照侵權(quán)法原理。(67)《德國民法典》第827條規(guī)定無意識或精神錯亂者的侵權(quán)責(zé)任以及自陷禁區(qū)規(guī)則；第828條規(guī)定限制行為能力人有一定責(zé)任能力；第829條規(guī)定，因責(zé)任能力瑕疵導(dǎo)致免賠的，依公平原則仍可能承擔(dān)賠償責(zé)任。
此種進路在遠程交易/電子合同領(lǐng)域尤其常見，因為相對人通常無法通過合理的注意來獲知另一方的行為能力瑕疵，故后者的過錯(偽裝成完全行為能力人)，或其監(jiān)護人的過錯(對自身賬戶監(jiān)管不力)，很容易被法院認(rèn)定，從而須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。由此可見，對行為能力瑕疵的受領(lǐng)人適用得利喪失抗辯同樣是不科學(xué)的，當(dāng)?shù)美蚱浠蚱浔O(jiān)護人過錯而滅失時，其不能免負(fù)折價補償之責(zé)。
事實上，得利喪失抗辯的一個固有缺陷是不區(qū)分得利喪失的具體原因而設(shè)定統(tǒng)一的法律后果。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，利益毀損、滅失、耗用、被盜或被贈與他人均屬于得利喪失，無論受領(lǐng)人對此是否有過錯。(71)參見同前注〔12〕，王澤鑒書，第261頁。然而，不同原因的得利喪失牽涉的法律制度也多種多樣，其處理也應(yīng)各不相同。以下分情形予以闡述。
四、給付基于不同原因喪失時的折價補償
(一)給付因可歸責(zé)行為滅失時遵循責(zé)任法原理
基于無效合同給付的財產(chǎn)可能因某一方的可歸責(zé)行為而滅失，此時應(yīng)遵循責(zé)任法的基本原理，由造成損失的行為人負(fù)責(zé)，無須也不應(yīng)援用得利喪失抗辯，否則會引發(fā)評價矛盾。
若給付因給付人的原因而毀損或滅失，則受領(lǐng)人當(dāng)然可免于折價補償。因為因果關(guān)系是包括不當(dāng)?shù)美?zé)任在內(nèi)的一切民事責(zé)任的共通要件，若給付人受損的原因并非受領(lǐng)人的得利，而是其自身可歸責(zé)事由，則由于因果關(guān)系要件欠缺，其不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)不能成立。例如，花瓶在交付給買方后被賣方不小心打碎，汽車因自身瑕疵或缺陷在交付給買方后報廢。另外，從受領(lǐng)人的折價補償之債與給付人的損害賠償之債互相抵銷這個角度也可得出相同結(jié)論。此原理同樣可見于合同解除場合下的財產(chǎn)返還，即只要返還債權(quán)人對毀損或滅失負(fù)責(zé)，就應(yīng)免除返還義務(wù)人的價額補償義務(wù)(《德國民法典》第346條第3款第1項第2分項第1分句)。
若給付因第三方原因毀損滅失的，則無論受領(lǐng)人是否從該第三方獲得賠償，都不能免除對給付方的折價補償義務(wù)。若受領(lǐng)人可因第三人過錯而脫責(zé)，則顯然對給付人不公平。而且，債(無論是不當(dāng)?shù)美畟€是合同無效法定清算之債)具有相對性，給付人雖可能向第三人主張侵權(quán)損害賠償，但無權(quán)要求第三人折價補償。(72)第988條僅適用于受領(lǐng)人無償轉(zhuǎn)讓得利給第三人的場合，不包括第三人造成得利喪失的情形。值得注意的是，第461條(占有財產(chǎn)毀損、滅失之責(zé)任)規(guī)定了占有物滅失(尤其是因第三人行為而滅失)時的“賠償責(zé)任”，(73)第461條規(guī)定：“占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損、滅失，該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的權(quán)利人請求賠償?shù)?，占有人?yīng)當(dāng)將因毀損、滅失取得的保險金、賠償金或者補償金等返還給權(quán)利人；權(quán)利人的損害未得到足夠彌補的，惡意占有人還應(yīng)當(dāng)賠償損失?！彪m然該條使用了“賠償”一詞，(74)有觀點據(jù)此認(rèn)為，《民法典》第461條是侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。參見滕佳一：《返還原物請求權(quán)體系解釋論》，載《比較法研究》2017年第6期，第62頁。但也用了“返還”一詞，而且該條責(zé)任不以過錯為要件。(75)參見孫憲忠、朱廣新主編：《民法典評注·物權(quán)編(4)》，中國法制出版社2020年版，第522頁(章正璋撰寫)。另外結(jié)合該條與第460條(返還原物占有請求權(quán))的替代關(guān)系來看，該條被理解為一種基于物上代位的補償責(zé)任(價額償還)更為合適。不過，第461條的補償范圍在占有人為善意時，以其取得的代位金錢價額為限，而第157條折價補償原則上應(yīng)以市場價為標(biāo)準(zhǔn)，就此而言，在合同無效清算之折價補償場合，第157條應(yīng)為特別法，不應(yīng)允許善意受領(lǐng)人援引第461條而免責(zé)。
若受領(lǐng)人所受給付因其自身行為而喪失，則受領(lǐng)人當(dāng)然不能免負(fù)價額返還義務(wù)。此時，不論是從侵權(quán)責(zé)任角度還是從不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任角度，責(zé)任構(gòu)成要件俱已滿足，受領(lǐng)人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任或補償責(zé)任。例如，標(biāo)的物因受領(lǐng)人(承運人)原因而滅失，受領(lǐng)人不能免于折價補償之責(zé)。(76)參見唐山中海寧興物流有限公司訴中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司廈門分公司海上貨物運輸合同糾紛再審案，最高人民法院(2017)最高法民再字第69號民事判決書。
有疑問的是，受領(lǐng)人何種過錯即須負(fù)責(zé)？有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)效仿《德國民法典》第346條第3款第1句第3項關(guān)于合同解除場合標(biāo)的物滅失損失分配的規(guī)定，在合同被確認(rèn)無效前發(fā)生返還不能的，“應(yīng)降低返還債務(wù)人注意義務(wù)至自己事務(wù)中”，受領(lǐng)人對于輕過失導(dǎo)致標(biāo)的物滅失的不承擔(dān)責(zé)任。(77)參見同前注〔18〕，湯文平文，第152頁。這種見解依據(jù)不足。倘若受領(lǐng)人在合同無效后放棄自己的價金返還請求權(quán)，則其對于完全屬于自己的標(biāo)的物，確實只應(yīng)“與處理自己事務(wù)為同一注意”。然而，受領(lǐng)人顯然不會放棄價金返還請求權(quán)，故不應(yīng)降低其注意標(biāo)準(zhǔn)。另外應(yīng)注意，即使在受領(lǐng)人因受欺詐、脅迫而撤銷合同的場合，受領(lǐng)人也不能對因其自身原因造成的得利喪失主張免責(zé)，因為此種損失并非給付人締約過失所造成的損失。
(二)受領(lǐng)人處分財產(chǎn)而致給付喪失時應(yīng)自負(fù)其責(zé)
處分包括事實處分和法律處分。導(dǎo)致得利喪失的最常見的事實處分是“耗用”，如金錢被用于消費開支(如餐飲、購物、旅游等等)，實物被使用耗盡(如葡萄酒被飲用、面包被食用)。首先應(yīng)強調(diào)的是，這種正常的耗用絕大多數(shù)情形下不屬于規(guī)范意義上的“得利喪失”，而是節(jié)約式不當(dāng)?shù)美?78)參見同前注〔27〕，迪特爾·梅迪庫斯書，第553頁。在一起未成年人將借來的資金用于還債和日常消費的案件中，日本最高法院認(rèn)為，從自己的財產(chǎn)本來應(yīng)減少但沒有減少的意義上來說，財產(chǎn)雖因耗用而表面上不存在，但仍應(yīng)認(rèn)為有現(xiàn)存利益。(79)大審院1932年10月26日判決，大審院民事判決集11巻19號1920頁參照。可見，受領(lǐng)的金錢因用來償債或充當(dāng)生活費而所剩無幾，不屬于得利喪失；只有當(dāng)受領(lǐng)之金錢被完全浪費時，才認(rèn)為沒有現(xiàn)存利益。(80)大村敦志『新基本民法1：総則編』(有斐閣，2019年)109頁參照。
其次，對于客觀上被認(rèn)為沒有任何交換價值的事實處分行為，屬于受領(lǐng)人自由意志的實現(xiàn)，受領(lǐng)人應(yīng)當(dāng)對價值滅失負(fù)責(zé)。例如，買方基于無效的宅基地房屋買賣合同取得房屋后出于重建目的而將其拆除。買方不能一方面主張索還全部價款，另一方面對房屋不能返還卻不予折價補償。房屋因拆除而產(chǎn)生的損失與合同無效亦無關(guān)，受領(lǐng)人應(yīng)當(dāng)對其自由決定所致經(jīng)濟后果和法律后果負(fù)責(zé)。
導(dǎo)致得利喪失最典型的法律處分是轉(zhuǎn)售。在轉(zhuǎn)售價高于市場價時，不存在得利喪失；在轉(zhuǎn)售價低于市場價時，雖存在得利部分喪失，但低價轉(zhuǎn)售標(biāo)的物的決定同樣源自受領(lǐng)人自身意志，故其對價差損失應(yīng)自負(fù)其責(zé)，即其原則上仍應(yīng)按市場價負(fù)補償之責(zé)。而且，標(biāo)的物意外滅失時受領(lǐng)人尚須自負(fù)其責(zé)(容后詳述)，舉輕以明重，受領(lǐng)人對因其自身原因造成的得利喪失更應(yīng)負(fù)責(zé)。在受領(lǐng)人無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)場合(可理解為轉(zhuǎn)售價為零)，結(jié)論亦同。
(三)給付意外滅失時應(yīng)適用風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則
當(dāng)給付因意外事件或不可抗力而滅失時，損失由誰承擔(dān)？此問題涉及合同無效場合下的風(fēng)險負(fù)擔(dān)分配。因現(xiàn)行法無明確規(guī)定，故對于合同有效時之風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則能否類推適用于合同無效場合，存在不同見解。例如，在某在建工程因暴雨受損案中，法院認(rèn)為工程損失應(yīng)由無效合同雙方分?jǐn)偂?81)陜西田園綠化工程有限公司訴西北有色工程有限責(zé)任公司、渭南市國土資源局建設(shè)工程施工合同糾紛案，陜西省高級人民法院(2017)陜民終字第980號民事判決書。德國也有學(xué)者認(rèn)為，合同無效時的風(fēng)險負(fù)擔(dān)與有效時應(yīng)有不同。(82)同前注〔10〕，Schwab評注，§818, Rn.263。
本文認(rèn)為，在合同無效清算場合，應(yīng)類推合同有效時的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則，即標(biāo)的物交付后風(fēng)險應(yīng)由受領(lǐng)人承擔(dān)，(83)《民法典》第604條規(guī)定：標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。其不可主張得利喪失抗辯。首要理由在于，風(fēng)險負(fù)擔(dān)之交付主義雖明文規(guī)定于合同有效場合，但支持交付主義的若干法理，如管領(lǐng)便利、交易安全、風(fēng)險與利益一致、經(jīng)濟利益歸屬、核心義務(wù)履行等理論，(84)參見吳香香：《〈合同法〉第142條(交付移轉(zhuǎn)風(fēng)險)評注》，載《法學(xué)家》2019年第3期，第182頁。在合同無效場合同樣可以成立。當(dāng)受領(lǐng)人基于無效合同行使權(quán)利受領(lǐng)標(biāo)的物時，其地位沒有理由優(yōu)于合同有效時的地位?！叭魧Υo付返還之危險由他方負(fù)擔(dān)，則雙務(wù)契約之回恢復(fù)原狀關(guān)系中危險分配之規(guī)則，與基于有效之雙務(wù)契約之存續(xù)上牽連性所生者，若合符節(jié)。”(85)同前注〔28〕，陳自強文，第248頁；相同觀點亦可參見同上注，第182頁；同前注〔12〕，王澤鑒書，第268頁；同前注〔15〕，趙文杰文，第1188頁；崔建遠：《不當(dāng)?shù)美?guī)則的細化及其解釋》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第3期，第193頁；馮德淦：《效力瑕疵合同的返還清算問題》，載《法學(xué)》2022年第2期，第93頁。我國審判實務(wù)也有相同立場。例如，在某無效租賃案中，出租房電路起火引發(fā)損失，法院指出：“基于承租人應(yīng)當(dāng)妥善保管使用租賃物和標(biāo)的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移原則……承租人……有義務(wù)保證房屋處于安全狀態(tài)，也更有能力控制危險的發(fā)生……其依法應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任?！?86)重慶優(yōu)奈特建材有限公司訴鄭賢雙房屋租賃合同糾紛案，重慶市沙坪壩區(qū)人民法院(2013)沙法民初字第10772號民事判決書。
其次，類推說是比較法上的多數(shù)說?！兜聡侥岷谠u注》認(rèn)為，在當(dāng)事人將無效合同當(dāng)作有效合同予以實際履行的場合，在得利喪失抗辯框架下確定具體清算返還的財產(chǎn)范圍時，可類推適用《德國民法典》第446條，即將標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險分配給已受領(lǐng)的買方。(87)Vgl.Harm Peter Westermamn, in: Münchener Kommentar BGB, Band 4, 8.Aufl., 2019,§446 Rn.5.梅迪庫斯指出：“只要可以從以返還為指向的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)中實現(xiàn)扣除的，則危險就應(yīng)當(dāng)如合同有效時一樣進行分配……在不當(dāng)?shù)美颠€清算時，買賣標(biāo)的物的風(fēng)險也應(yīng)該由買受人承擔(dān)。”(88)同前注〔27〕，迪特爾·梅迪庫斯書，第562頁。日本學(xué)者也認(rèn)為，盡管受領(lǐng)人為善意，同時“就返還不能也不存在歸責(zé)事由，但還是要被課以價額返還義務(wù)”。(89)同前注〔24〕，松岡久和文，第22頁。考慮到合同雙方相互返還義務(wù)對價的牽連性，可類推《日本民法典》第536條(債務(wù)人的風(fēng)險負(fù)擔(dān))第1款，(90)該款規(guī)定：“因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由不能履行債務(wù)時，債權(quán)人可以拒絕履行其對待給付?！逼浞珊蠊?，若受領(lǐng)人主張在得利喪失范圍之內(nèi)免負(fù)返還義務(wù)，則給付人在對待給付范圍內(nèi)也相應(yīng)免除返還義務(wù)。(91)參見同前注〔31〕，磯村保文，第5頁。
再次，正如合同有效時風(fēng)險負(fù)擔(dān)有例外規(guī)則一樣，合同無效場合下也存在若干例外。在合同有效時，交付主義之例外的設(shè)定通常是因為合同一方對于合同履行存在可歸責(zé)或可歸因事由，(92)參見謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注·合同編·典型合同與準(zhǔn)合同(1)》，中國法制出版社2020年版，第43頁(易軍撰寫)。例如第605條(債權(quán)人受領(lǐng)遲延)、第608條(債權(quán)人不當(dāng)拒絕受領(lǐng))以及第610條(不完全給付而導(dǎo)致債權(quán)人解除合同時的風(fēng)險負(fù)擔(dān))。(93)《合同法》第148條(不完全給付時風(fēng)險負(fù)擔(dān))之“政策理由中蘊含了歸責(zé)事由的考慮”。參見周江洪：《風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則與合同解除》，載《法學(xué)研究》2010年第1期，第87頁。有學(xué)者認(rèn)為，第610條(原《合同法》第148條)的立法宗旨是：“為充分保護買受人利益，賦予解約(拒絕)權(quán)以優(yōu)先地位和更高位階，期使買方救濟的最終效果，免受風(fēng)險移轉(zhuǎn)常態(tài)規(guī)則的不當(dāng)減損?！?94)劉洋：《根本違約對風(fēng)險負(fù)擔(dān)的影響——以〈合同法〉第148條的解釋論為中心》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第6期，第185頁。將其中的“解約權(quán)”替換為“撤銷權(quán)”，也完全成立。陳自強教授指出：“在契約解除及占有人與回復(fù)請求權(quán)人之關(guān)系中，立法者以可否歸責(zé)作為分配標(biāo)的物毀損滅失之危險，此基本思想，基于當(dāng)事人利益關(guān)系之類似性，當(dāng)可援用于雙務(wù)契約不當(dāng)?shù)美颠€之請求?！?95)同前注〔28〕，陳自強文，第249頁。借鑒此種邏輯，在合同無效時，可以考慮設(shè)定交付主義之例外：在合同因給付人欺詐、脅迫、趁人之危而被撤銷的場合，受領(lǐng)人不應(yīng)對標(biāo)的物意外滅失承擔(dān)責(zé)任，因為給付人對于財產(chǎn)處于受領(lǐng)人之處存在重大過錯(故意)。另外，在無完全民事行為能力人締結(jié)的合同被確認(rèn)無效的場合，若其為受領(lǐng)人，則基于特殊保護的規(guī)范目的，亦可將標(biāo)的物意外滅失的風(fēng)險分配給相對方。(96)參見同前注〔87〕，Westermann評注，§446, Rn.5。
最后，風(fēng)險負(fù)擔(dān)分配解決的是折價補償?shù)膯栴}，不影響損害賠償規(guī)則的適用。審判實務(wù)有通過損害賠償規(guī)則令雙方分?jǐn)傄馔怙L(fēng)險損失的做法。例如，在某仔豬買賣案中，仔豬在交付買受人不久后全部死亡，法院認(rèn)為，賣方未按規(guī)定申報檢疫，買方也未盡審查義務(wù)，雙方均有過錯，酌定雙方各承擔(dān)一半責(zé)任。(97)參見王財玉訴何根水買賣合同糾紛案，湖南省張家界市中級人民法院(2019)湘08民終字第349號民事判決書。本案在結(jié)果上或許符合最高院在《九民紀(jì)要》中倡導(dǎo)的“公平的折價補償規(guī)則”，但判決將折價補償和損害賠償混在一起分析，并直接將雙方當(dāng)事人對于合同無效的過錯等同為對標(biāo)的物滅失的過錯，在邏輯上存在跳躍和斷裂。(98)有學(xué)者試圖論證“比例返還原則”僅在股權(quán)代持合同無效場合作為折價補償標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性。然而，在股權(quán)代持場合，代持人未必會有“經(jīng)營行為”，以此為依據(jù)恐嫌不足。其實，股權(quán)投資增值收益與房屋投資增值收益沒有本質(zhì)區(qū)別，后者也有房價上漲利益如何在無效買賣雙方之間分配的問題。無論如何，不應(yīng)混淆折價補償與損害賠償兩種清算方法。該觀點參見吳至誠：《違法無效合同不當(dāng)?shù)美颠€的比例分擔(dān)——以股權(quán)代持為中心》，載《中外法學(xué)》2021年第3期，第621頁。
五、折價補償對不當(dāng)?shù)美ǖ牟糠衷?/h2>
合同無效清算之折價補償在性質(zhì)上與不當(dāng)?shù)美漠?，完全可以自成一類，成為一種獨立性質(zhì)的請求權(quán)。(99)“傳統(tǒng)上被認(rèn)為屬于給付不當(dāng)?shù)美咐?，至少在契約給付之返還方面，無論返還之要件或效果，均無須仰賴不當(dāng)?shù)美ㄌ峁┑酿B(yǎng)分，反而須吸取自契約法的價值判斷，此類利得返還法律體系上應(yīng)該屬于契約法。”同前注〔48〕，陳自強文，第12頁。但第157條適用于一切法律行為?？紤]到因單方法律行為而取得財產(chǎn)與單向財產(chǎn)給予之間的近似性，不妨在技術(shù)上將第157條之折價補償看成是一種特殊的不當(dāng)?shù)美?，從而在必要時亦可汲取不當(dāng)?shù)美ㄖ幸娉煞?，從而不必全面重?gòu)規(guī)則體系。以下結(jié)合第985條、第986條討論我國不當(dāng)?shù)美?guī)則在折價補償時的可適用性。(100)第985條例外之第1項規(guī)定，為履行道德義務(wù)所為給付不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。該?guī)定與第157條發(fā)生交叉的情形罕有，本文不展開討論。能設(shè)想到的情形是：給付人因重大誤解或第三人欺詐、脅迫向其生活困難的親屬贈與財產(chǎn)若干，之后給付人撤銷其贈與，此時應(yīng)適用第157條還是第985條例外第1項？本文認(rèn)為，至少在給付人受欺詐或脅迫場合應(yīng)適用第157條，因為其給付財產(chǎn)并非出于自由意志，其利益更值保護。
(一)補償性質(zhì)與折價標(biāo)準(zhǔn)
作為一種特殊的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，折價補償是一種債權(quán)請求權(quán)。如此定性在法律上的重要性至少有三點：其一，在受領(lǐng)人破產(chǎn)場合，給付人的折價補償請求權(quán)只能作為破產(chǎn)債權(quán)進行申報，并不享有別除權(quán)或取回權(quán)；其二，在強制執(zhí)行場合，受領(lǐng)人的債權(quán)人對受領(lǐng)人財產(chǎn)申請執(zhí)行時，折價補償請求權(quán)人原則上無法通過執(zhí)行異議來排除執(zhí)行；其三，折價補償請求權(quán)適用訴訟時效規(guī)則。
將折價補償界定為特殊的不當(dāng)?shù)美?，還意味著不當(dāng)?shù)美碚撝嘘P(guān)于價額償還的標(biāo)準(zhǔn)亦可運用到“折價”的確定。在市場價、合同約定價以及轉(zhuǎn)售價中。第一種被稱為客觀說，后兩種皆可稱為主觀說，德國法通說采客觀說，(101)參見同前注〔10〕，Schwab評注，§818, Rn.83。我國臺灣地區(qū)(102)參見同前注〔12〕，王澤鑒書，第250頁。以及中國大陸通說亦持客觀說，(103)參見張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第108頁；同前注〔36〕，黃薇主編書，第1797頁。個別學(xué)者主張以“無效或撤銷事由是否影響有償約定形成”為依據(jù)，有影響的采市場價，沒有影響的以“約定價”為標(biāo)準(zhǔn)。(104)參見同前注〔15〕，趙文杰文，第1176頁；同前注〔18〕，湯文平文，第141頁。我國審判實務(wù)以客觀說為主流立場。(105)參見合肥恒發(fā)置業(yè)有限責(zé)任公司訴安徽白帝集團有限公司建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案，安徽省高級人民法院(2015)皖民一初字第0001號民事判決書；唐英璞訴溫連泉買賣合同糾紛案，廣東省廣州市中級人民法院(2019)粵01民終字第20919號民事判決書。且法院常求助于第三方鑒定機構(gòu)，以評估機構(gòu)的鑒定結(jié)論(106)參見上海宣念建筑設(shè)計咨詢有限公司訴貴州茅臺酒廠(集團)三亞投資實業(yè)有限公司建設(shè)工程設(shè)計合同糾紛案，上海市松江區(qū)人民法院(2016)滬0117民初字第5100號民事判決書?；蛟u估報告(107)參見烏恰縣小尚海旅游服務(wù)有限責(zé)任公司訴烏恰縣波斯坦鐵列克鄉(xiāng)人民政府行政協(xié)議賠償案，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2019)新行賠終字第6號行政賠償判決書；張海基訴周秀蘭房屋買賣合同糾紛案，四川省綿陽市中級人民法院(2018)川07民終字第2027號民事判決書。作為折價補償?shù)膶嶓w標(biāo)準(zhǔn)。不過，《九民紀(jì)要》第33條傾向于主觀說的立場，對實務(wù)有直接影響。(108)參見石先玉訴李亮買賣合同糾紛案，廣西壯族自治區(qū)桂林市中級人民法院(2020)桂03民終字第956號民事判決書。
本文原則上贊同客觀說。因為在合同整體無效時，其價格條款當(dāng)然也無效。而且，約定價可能反映了當(dāng)事人的議價能力、談判技巧、一方的其他特殊因素。(109)參見[德]克里斯蒂安·馮·巴爾、[英]埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》(第5-7卷)，王文勝等譯，法律出版社2014年版，第1074頁。僅在特殊例外情形下，受領(lǐng)人惡意處分受領(lǐng)財產(chǎn)并獲利的，可以考慮剝奪相關(guān)利潤。
此外，不當(dāng)?shù)美颠€的若干特殊理論或規(guī)則(如估價基準(zhǔn)日的確定、強迫得利等)也可在折價補償時予以考慮和借鑒。(110)參見葉名怡：《〈民法典〉第157條(法律行為無效之法律后果)評注》，載《法學(xué)家》2022年第1期，第184頁。
(二)基于無效協(xié)議的期前清償與中間利息的折價補償
依第985條但書第2項，“債務(wù)到期之前的清償”不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。因債?wù)并非不存在，故債權(quán)人受領(lǐng)給付，不能稱為缺乏法律上的原因。(111)參見同前注〔36〕，黃薇主編書，第1798頁。有疑問的是，債權(quán)人在提前受償期間對給付可能存在收益(中間利息)，此利益是否應(yīng)予返還？
比較法上有兩種立法例：一為完全否定論，以《德國民法典》第813條第2款規(guī)定為典型；二為區(qū)分論，以《日本民法典》第706條為典型，即原則上不得請求返還中間利息，但債務(wù)人因錯誤而為給付時，債權(quán)人須返還由此所得的利益。我國有學(xué)者贊成完全否定論，因該說可避免法律關(guān)系趨于復(fù)雜：(112)參見同前注〔12〕，王澤鑒書，第112頁。若可請求返還中間利息，不啻于允許單方縮減給付內(nèi)容；若提前清償系無息債務(wù)，則更會令無償出借人反而須向受益人付息，有悖事理。(113)參見同前注〔37〕，謝鴻飛、朱廣新主編書，第636頁。也有觀點支持區(qū)分論，主張債務(wù)人在給付時若明知期前清償，則視為對期限利益的放棄，不得要求請求返還中間利息，反之則否。(114)參見王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由：債法總則編·合同編》，法律出版社2005年版，第55頁。完全否定論固然有簡化法律關(guān)系之優(yōu)點，但忽略了不同事實之間的差異；區(qū)分論將錯誤的期前履行區(qū)別對待，對給付者的利益保護更為周到。應(yīng)注意的是，區(qū)分論之下的這種例外，通常也應(yīng)將債務(wù)是否附有利息考慮進去，對于原本無息的債務(wù)提前清償?shù)?，不得要求返還中間利息，否則形同削減債務(wù)本金，對債權(quán)人顯然不公平。(115)《德國民法典》第272條(中間利息)規(guī)定，債務(wù)人在清償期到來之前支付不附利息的債務(wù)的，無權(quán)因中間利息而減少債務(wù)。
不過，籠統(tǒng)地使用“錯誤的期前履行”仍不夠精細，因為發(fā)生錯誤的原因可能是自己的重大誤解，也可能是受到欺詐，二者性質(zhì)迥異，處理也應(yīng)有所不同。何謂“錯誤的”期前履行？它指的是債務(wù)人不知債務(wù)未屆清償期。(116)藤原正則『不當(dāng)利得法』(信山社，2002年)68頁參照。另，某案債務(wù)人在債務(wù)延期判決生效后提前清償，日本最高法院認(rèn)為此雖不構(gòu)成錯誤的期前給付，但對于中間利息仍可類推《日本民法典》第706條但書規(guī)定要求債權(quán)人返還。日本最高裁判所1938年7月1日判決，最高裁判所民事判例集17巻1339頁參照。也就是說，債務(wù)人(給付人)對債務(wù)的清償期有錯誤認(rèn)識。照此理解，基于無效或被撤銷的提前清償協(xié)議而進行的期前履行，債務(wù)人對債務(wù)屆期也有錯誤理解，也屬于錯誤的期前履行。此時，若將法律行為無效清算返還請求權(quán)視為一種不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，則此錯誤的期前履行對債權(quán)人(受領(lǐng)人)而言雖不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?第985條第2項)，但中間利息原則上應(yīng)予返還(原本為無息債務(wù)的除外)。就提前清償協(xié)議的無效而言，《德國民法典》第813條第2款雖被視為完全否定論的代表，但也有例外，即該條款在給付人無完全行為能力或提前清償違反法律禁令的場合下不可適用，(117)參見同前注〔10〕，Schwab評注，§813, Rn.20。亦即給付人仍可要求返還中間利息。就提前清償協(xié)議被撤銷而言，若該協(xié)議是因債權(quán)人欺詐、脅迫或乘人之危而締結(jié)，則債務(wù)人撤銷協(xié)議后應(yīng)可請求返還中間利息。而且，此時不論債務(wù)是有息還是無息，結(jié)論不變，因債務(wù)人原本可以憑借期限而獲益，卻因債權(quán)人的單方過錯而被剝奪。
(三)基于無效協(xié)議之給付與“明知型非債清償”
依第985條但書第3項(明知型非債清償)，給付人明知無債務(wù)仍以清償為目的進行給付的，該給付對受領(lǐng)人不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?118)該規(guī)則在大陸法系國家較為常見，例如《德國民法典》第814條、《瑞士債務(wù)法》第63條、《日本民法典》第705條、我國臺灣地區(qū)“民法”第180條第3項。其理論根據(jù)在于禁反言原則，明知無給付義務(wù)而為給付然后再請求返還，前后矛盾，有違誠信。(119)參見同前注〔36〕，黃薇主編書，第1798頁。
“明知合同無效”不應(yīng)構(gòu)成“明知無債務(wù)”，不應(yīng)適用本項規(guī)定。理由如下：第一，本項規(guī)定旨在禁止矛盾行為，但基于無效雙務(wù)合同而為給付時，給付人事實上是出于對合同雙向履行的期待而為給付，亦即此場合下根本不存在矛盾行為。(120)參見同前注〔10〕，Schwab評注，§814, Rn.4；同前注〔37〕，謝鴻飛、朱廣新主編書，第638頁。
第二，明知型非債清償規(guī)則旨在解決的問題原型實為單向的明知型非債清償，并未考慮雙務(wù)合同中給付與對待給付的牽連性，故不應(yīng)將其適用于雙務(wù)合同無效領(lǐng)域。史尚寬認(rèn)為，在雙務(wù)合同無效返還場合給付人仍得請求不當(dāng)?shù)美颠€。(121)史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第86頁。
第三，倘若基于無效合同的給付適用本項規(guī)定，則會造成，誰先給付就得承擔(dān)對方毀約的全部風(fēng)險，這顯然會導(dǎo)致雙方利益失衡，結(jié)果極不公平。
第四，對明知合同無效仍為給付適用本項規(guī)定，則會使其在法律效果上形同“不法原因給付規(guī)則”，但二者立法旨趣迥異。(122)不法原因給付規(guī)則針對那些具有卑鄙動機或目的之給付。參見王融擎編譯：《日本民法：條文與判例》(上冊)，中國法制出版社2018年版，第588頁。
第五，即使強行在合同無效領(lǐng)域適用本項規(guī)定，(123)“如果雙方均知道給付欠缺法律原因，那么此時不適用《德國民法典》第819條第1款(惡意受領(lǐng)人的返還范圍)，而是適用同法第814條(明知型非債清償)，給付返還請求權(quán)直接被排除?！蓖白ⅰ?0〕，Schwab評注，§819, Rn.5?？赡芙Y(jié)果亦相差甚微，因為其構(gòu)成要件極難滿足。通說認(rèn)為：“明知須針對無給付義務(wù)或享有永久抗辯權(quán)本身，僅明知合同不成立、無效或致生永久抗辯權(quán)之事由，尚非已足?！?124)同前注〔37〕，謝鴻飛、朱廣新主編書，第639頁?！懊髦敝傅氖墙o付人的確知曉，既不包括應(yīng)知，也不包括因重大過失而不知；(125)此處的“明知無債務(wù)”是“一項非常嚴(yán)格的主觀要件”。參見同前注〔36〕，黃薇主編書，第1799頁。既要求對債務(wù)在事實上不存在明知，也要求對債務(wù)在法律上不存在明知，(126)參見同前注〔121〕，史尚寬書，第86頁。對法律情勢認(rèn)識錯誤或存疑均不屬于明知無債務(wù)。(127)參見同前注〔10〕，Schwab評注，§814, Rn.17。同時，要求給付不存在其他目的。故惡意串通為損害第三人而為給付，(128)參見洪學(xué)軍：《非債清償?shù)臉?gòu)成及其法律效果研究》，載《政法論叢》2004年第4期，第34頁?；驗橐?guī)避法律或逃避強制執(zhí)行而通謀虛偽為給付，或基于其他原因不得不為給付，(129)大審院1917年12月11日第511號判決，大審院民事判決録23輯2075頁參照。或雖明知合同悖俗，但出于迷信而支付，均不屬于明知無債務(wù)。(130)參見同前注〔10〕，Schwab評注，§814, Rn.17。
就明知債務(wù)具有撤銷原因而為給付而言，有觀點認(rèn)為此情形屬于明知型非債清償。(131)參見同前注〔12〕，王澤鑒書，第113頁；參見同前注〔36〕，黃薇主編書，第1799頁。有觀點認(rèn)為，在給付人享有撤銷權(quán)時，其給付行為構(gòu)成撤銷權(quán)的默示拋棄；在受領(lǐng)人享有撤銷權(quán)時，給付人不知受領(lǐng)人是否會行使撤銷權(quán)，故也不屬于明知型非債清償。(132)參見同前注〔37〕，謝鴻飛、朱廣新主編書，第638頁。
本文認(rèn)為，第一，并非所有的明知合同可撤銷之債務(wù)人所進行的給付，都可被認(rèn)定為“以自己的行為表明放棄撤銷權(quán)”。因為“明知債務(wù)具有撤銷原因”不代表“撤銷權(quán)在客觀上可以行使”。(133)故對受脅迫之法律行為行使撤銷權(quán)的除斥期間是“自脅迫行為終止之日”計算，而非自行為發(fā)生之日。例如，受脅迫的給付人在脅迫持續(xù)存在的情況下為給付，被乘人之危導(dǎo)致合同顯失公平的給付人在合同締結(jié)后短期內(nèi)危急狀態(tài)仍存續(xù)的情況下為給付。(134)參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第201頁。這也是為什么很多國家明確規(guī)定明知型非債清償必須是給付人出于真正的自愿，(135)例如《瑞士債務(wù)法》第63條規(guī)定明知型非債清償須為自愿支付。若給付是迫于壓力，如面臨即將開始的強制執(zhí)行，(136)參見同前注〔10〕，Schwab評注，§814, Rn.10。不得不為給付，則不構(gòu)成明知型非債清償。
第二，只有給付人明知債務(wù)可撤銷且己方能行使撤銷權(quán)卻仍為給付的，才符合第985條但書第3項規(guī)定的要件，但也僅僅是形式上符合而已。給付人不享有返還請求權(quán)的根本原因是，在其拋棄撤銷權(quán)后合同已確定終局地有效。而且，給付人明知合同可撤銷卻選擇繼續(xù)履行合同也是為了獲得對待給付，亦即，其給付另有期待或目的，并無矛盾行為。
第三，給付人明知受領(lǐng)人有撤銷權(quán)而為給付，不構(gòu)成明知型非債清償，因合同是否會被撤銷完全取決于受領(lǐng)人，且合同在撤銷前為有效，給付人為清償此既存?zhèn)鶆?wù)而為給付，誠屬正當(dāng)。(137)參見同前注〔27〕，迪特爾·梅迪庫斯書，第538頁。若嗣后合同被受領(lǐng)人撤銷，則給付人有權(quán)要求返還給付，即不適用本項例外規(guī)定。至于基于效力待定法律行為(終未獲追認(rèn))而為給付，原理相同。(138)參見同前注〔37〕，謝鴻飛、朱廣新主編書，第639頁。參見同前注〔10〕，Schwab評注，§819, Rn.6。
(四)單方或多方行為無效場合下的得利喪失抗辯
1.單方法律行為無效之折價補償與得利喪失抗辯
拋棄作為一種典型的單方法律行為，可能因為他人欺詐、脅迫或自己重大誤解而發(fā)生。例如，甲因丙之欺詐誤以為某字畫是贗品而拋棄，或誤以為牛奶已過期而拋棄，之后財物被乙拾得，在甲撤銷其拋棄行為后，可依第157條(或第235條、第985條)主張返還。(139)雖然在本案型中，既不存在給付也不存在受領(lǐng)，乙取得財產(chǎn)是通過無主物的先占規(guī)則(事實行為)實現(xiàn)的，財產(chǎn)拋棄和財產(chǎn)取得只有先后關(guān)系，沒有因果關(guān)系，故嚴(yán)格意義上不屬于第157條所稱的“因該(無效)行為而取得”，但是，單方法律行為無效同樣會有財產(chǎn)回復(fù)原狀的問題，故適用第157條并無問題。但若善意之乙拾得后因保管不當(dāng)或自然原因而致財物滅失，則在乙得利喪失范圍內(nèi)應(yīng)免除其返還責(zé)任。因為得利喪失規(guī)則最初所針對的問題模型恰恰就是這種單方的財產(chǎn)取得，第986條的立法宗旨(不使善意得利人因發(fā)生不當(dāng)?shù)美词懿焕绊?也完全可用于本案型。
關(guān)于債務(wù)免除，雖《民法典》第575條增加了債務(wù)人的拒絕權(quán)，但多數(shù)說仍認(rèn)為它是一種單方法律行為。(140)參見朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注·合同編·通則(2)》，中國法制出版社2020版，第273頁(申海恩撰寫)。作為一種處分行為，債務(wù)免除獨立于基礎(chǔ)行為，當(dāng)基礎(chǔ)行為無效時，基于抽象原則，免除仍有效；(141)參見同前注〔103〕，張廣興書，第281頁。但債權(quán)人可基于不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€，返還的內(nèi)容為重新確立已消滅的債權(quán)。(142)參見王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第191頁。另外，它本身也可能可撤銷或無效(如因脅迫或惡意串通損害第三人而免除債務(wù))，形式上被免除的債權(quán)視為從未被消滅或自動復(fù)歸，無折價補償問題。而且，由于債務(wù)本身具有的不可耗用性、無法滅失性，所以這種不當(dāng)?shù)美膊淮嬖凇皢适А钡膯栴}，此時無第986條或第987條適用的余地。
作為單方法律行為的遺囑(包括遺贈)是一種死因行為，可能因主體行為能力瑕疵、受欺詐或脅迫、形式違背要式規(guī)定、內(nèi)容偽造或被篡改、違法或悖俗而無效(《民法典》第1138條、第1141條、第1143條)。遺囑被確認(rèn)無效的，依該遺囑取得遺產(chǎn)的人應(yīng)當(dāng)將所取得的遺產(chǎn)返還給遺產(chǎn)管理人或者法定繼承人?！?143)陳甦、謝鴻飛：《民法典評注·繼承編》，中國法制出版社2020年版，第198頁(劉智慧撰寫)。若前者為善意且得利已喪失，則其可否援引得利喪失抗辯？我國之前的審判實務(wù)大多判決依無效遺囑獲得遺產(chǎn)的人須全額返還不當(dāng)?shù)美?144)參見張某某等訴呂某某遺囑繼承及不當(dāng)?shù)美m紛上訴案，湖南省常德市中級人民法院(2011)常民一終字第9號民事判決書；譚某1、譚某2繼承糾紛案，廣東省廣州市中級人民法院(2019)粵01民終字第19198號民事判決書。本文認(rèn)為，得利喪失抗辯(第986條)可適用于遺囑無效財產(chǎn)返還領(lǐng)域。理由主要有三點：其一，得利喪失抗辯規(guī)則設(shè)計之初針對的就是單方得利的情形，因遺囑而獲得財產(chǎn)恰好符合其原型。其二，不讓善意得利人反受不當(dāng)?shù)美Φ乃枷胍餐瑯舆m用于本案型。其三，宣告死亡撤銷后的財產(chǎn)回轉(zhuǎn)規(guī)則提供的啟示。比較法上的共識是，因死亡宣告而取得財產(chǎn)的人僅以財產(chǎn)的“現(xiàn)狀”或“現(xiàn)受利益”范圍為限負(fù)返還義務(wù)。(145)參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由·總則編》，法律出版社2004年版，第75頁。我國《民法典》第53條規(guī)定，善意得利人無法原物返還時，僅須“適當(dāng)補償”。適當(dāng)補償雖不同于現(xiàn)存利益返還，但顯然有別于折價補償。(146)參見陳甦主編：《民法總則評注》(上冊)，法律出版社2017年版，第367頁。善意得利人受優(yōu)待的原因是，其有可能將得利作為自己的財產(chǎn)而使用、消費乃至毀損以至于不能返還，此時若規(guī)定按原值折價補償于情理不合。(147)參見石宏主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2017年版，第109頁。該理由同樣可適用于誤以為遺囑有效而取得遺產(chǎn)的場合。其四，比較法之參考?！兜聡穹ǖ洹返?021條規(guī)定，遺產(chǎn)占有人(基于事實上并不存在的繼承權(quán)取得遺產(chǎn)的人)依不當(dāng)?shù)美碡?fù)返還義務(wù)，亦即善意遺產(chǎn)占有人只須返還其仍得利的部分。(148)參見[德]雷納·弗蘭克、[德]托比亞斯·海爾姆斯：《德國繼承法》(第六版)，王葆蒔、林佳業(yè)譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第174頁?！?遺產(chǎn)占有人)不能返還時，依不當(dāng)?shù)美瓌t分別善意惡意為返還?！?149)史尚寬：《繼承法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第137頁?！包S某之遺言因不符遺囑要式而不生法律上之效力……此部分所受利益已不復(fù)存在……應(yīng)不負(fù)返還義務(wù)?！?150)我國臺灣地區(qū)“高等法院”“2012年度家上字第275號”民事判決書。
另外，“與死因給予行為一樣，接受或拒絕遺產(chǎn)或遺贈的行為都屬于單方法律行為”。(151)[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第160頁。繼承人因欺詐、脅迫而作出接受或放棄繼承意思表示的，應(yīng)享有撤銷權(quán)。(152)參見陳葦主編：《中國遺產(chǎn)處理制度系統(tǒng)化構(gòu)建研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2019年版，第227頁。撤銷具有溯及至繼承開始時的效果。于此場合，真正繼承權(quán)人對遺產(chǎn)占有人同樣享有回復(fù)請求權(quán)；就遺產(chǎn)占有人的返還義務(wù)及其范圍問題，得利喪失抗辯同樣應(yīng)予適用。(153)盡管如此，也不意味著法律行為無效清算之折價補償作為獨立請求權(quán)這一解釋路徑不成立，因為遺產(chǎn)回復(fù)請求權(quán)在比較法上多被認(rèn)為是一種獨立的請求權(quán)，在此基礎(chǔ)上，折價補償準(zhǔn)用第986條也未嘗不可。
2.多方法律行為無效之折價補償與得利喪失抗辯
典型的多方法律行為包括共同行為與決議。(154)也有觀點視決議為共同行為的一種。參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第242頁。社團設(shè)立行為是典型的共同行為。不過，我國《公司法》(2018年修正)第28條第2款規(guī)定，未履行出資義務(wù)的設(shè)立人，應(yīng)向其他股東承擔(dān)違約責(zé)任。同時，我國《民法典》新設(shè)“合伙合同”專章，將合伙設(shè)立協(xié)議定性為合同?？梢姡@種多個意思表示同向的共同行為在我國仍適用合同法規(guī)定，從而與德國法視其為“非交換性契約”的立場近似。(155)參見朱慶育：《民法總論》(第2版)，北京大學(xué)出版社2016年版，第138頁。審判實務(wù)中也多以《合同法》第58條來解決“設(shè)立協(xié)議”無效清算返還糾紛。(156)參見官浩峰等訴王平等公司設(shè)立糾紛案，廣東省中山市中級人民法院(2013)中中法民四終字第38號民事判決書；王梓淇等與何平康合同糾紛上訴案，四川省成都市中級人民法院(2016)川01民終字第4896號民事判決書?；诙喾叫袨?內(nèi)部關(guān)系)與雙方行為(合同)類似而與單方行為迥異，故得利喪失抗辯不適用于合同無效清算的理由也大多支持該抗辯不適用于多方行為無效清算場合。其最主要理由有二：其一，基于共同行為發(fā)生的復(fù)數(shù)給付盡管“無交換性”，但顯然有牽連性，即任何一方出資構(gòu)成了他方相應(yīng)出資的前提和基礎(chǔ)；其二，得利喪失應(yīng)區(qū)分不同原因適用不同規(guī)則，或者適用責(zé)任法原理，或者適用風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則。
就決議而言，從文義解釋和體系解釋出發(fā)，第134條第2款規(guī)定的決議在無效、被撤銷或確定不發(fā)生效力時，其法律后果同樣應(yīng)適用第157條。例如董事會決議無效后果適用原《合同法》第58條之折價補償。(157)參見劉懷玉等與公司有關(guān)糾紛案，河北省張家口市中級人民法院(2019)冀07民終字第1129號民事判決書。又如因股東會決議無效而返還股權(quán)。(158)參見白金、葉子民與公司有關(guān)糾紛案，遼寧省阜新市中級人民法院(2020)遼09民終字第986號民事判決書。但應(yīng)注意，決議內(nèi)容可能僅涉及內(nèi)部關(guān)系(如董事、監(jiān)事報酬)，也可能僅涉及外部關(guān)系(如對外提供擔(dān)保)，還可能兼具內(nèi)外關(guān)系。對于涉外關(guān)系而言，公司依據(jù)決議與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受決議效力瑕疵的影響(《公司法司法解釋(四)》第6條)；(159)該規(guī)定雖僅針對公司決議而言，但該結(jié)論同樣可適用于其他決議(如業(yè)主大會決議)。因為決議系社團內(nèi)部意思形成過程，并以外觀合法方式呈現(xiàn)，基于對外部第三人的信賴保護和交易安全考慮，不應(yīng)當(dāng)然地導(dǎo)致外部交易無效。對于內(nèi)部關(guān)系而言，在決議被確認(rèn)無效或撤銷后，相關(guān)民事主體應(yīng)將受領(lǐng)的給付予以返還，有其他公司內(nèi)部行為的，也應(yīng)當(dāng)恢復(fù)到未執(zhí)行決議時的狀態(tài)。(160)參見杜萬華主編：《〈最高人民法院公司法司法解釋(四)〉理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第149頁。此時亦無適用得利喪失抗辯的空間。
六、結(jié)論
因德國法采物權(quán)行為無因性理論，對法律行為無效清算又無單獨規(guī)定，故合同無效清算不得不訴諸不當(dāng)?shù)美?。這種路徑依賴不是比較法上的不約而同，更不是普世性的天經(jīng)地義。
得利喪失抗辯是不當(dāng)?shù)美ǖ暮诵囊?guī)范，合同無效清算若采不當(dāng)?shù)美窂剑捅厝粫庥龅美麊适Э罐q如何適用的問題。為克服該抗辯適用于雙務(wù)合同帶來的明顯不公，德國人拋棄雙重不當(dāng)?shù)美颠€說，相繼創(chuàng)造了古典差額說、修正差額說、財產(chǎn)決定說、對待給付說、類推合同解除說等理論。但這些方案各有其弊，無一能一錘定音。事實上，合同無效清算的原狀返還與得利喪失抗辯的現(xiàn)狀返還二者之間根本不兼容，不當(dāng)?shù)美窂降倪@種先天性致命缺陷又豈是縫縫補補所能拯救？愈來愈多的補丁只是徒增復(fù)雜、加劇混亂罷了。更不要說各種方案本身的設(shè)計已然有深刻的內(nèi)卷化痕跡，看似精細繁復(fù)，實則了無新意，徒勞無功。
有鑒于此，日本新民法干脆從這種“補丁復(fù)補丁、例外疊例外”的無聊游戲中跳脫出來，毅然決定為法律行為無效清算單獨立法，并建立原狀返還原則。而這種立法模式，我國早已行之多年。因而德國法的上述困擾，我國之前并不曾有。但在民法典系統(tǒng)建構(gòu)不當(dāng)?shù)美ê?，則要警惕不當(dāng)?shù)美▽贤瑹o效清算領(lǐng)域的入侵。
本質(zhì)上，合同無效之折價補償，是合同法上自成一體的獨特制度，并不隸屬于不當(dāng)?shù)美ā?161)更進一步，民事法律行為不成立之清算返還，亦應(yīng)參照適用第157條，而非適用不當(dāng)?shù)美?。參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》(法釋〔2022〕6號)第23條。故在合同及多方法律行為無效清算場合應(yīng)完全排除得利喪失抗辯。在給付因任何一方可歸責(zé)行為而滅失時，應(yīng)遵循責(zé)任法原理。在給付因風(fēng)險意外滅失時，原則上應(yīng)適用受領(lǐng)人承受風(fēng)險的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則。
不過，鑒于第157條還適用于單方法律行為無效之清算，以及因單方法律行為取得財產(chǎn)與不當(dāng)?shù)美躅A(yù)設(shè)場景(單向財產(chǎn)給予)之間的近似性，在技術(shù)層面不妨將第157條之折價補償定性為一種特殊的不當(dāng)?shù)美颠€，一如合同解除清算時的“其他補救措施”。如此定性有助于在必要時參引不當(dāng)?shù)美ㄏ嚓P(guān)原理，諸如折價標(biāo)準(zhǔn)、強迫得利理論、期前清償規(guī)則等，而不必完全另起爐灶。另外，在若干單方法律行為(如拋棄或遺囑)無效或被撤銷的場合，善意得利人亦可援引得利喪失抗辯。
總之，無論是將折價補償虛化成非獨立的請求權(quán)，然后引致到不當(dāng)?shù)美?，還是將其視為普通的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，并套用不當(dāng)?shù)美?，抑或是將?85條及其以下條文視為第157條的特別法，都是機械照搬德國不當(dāng)?shù)美碚摰慕Y(jié)果。關(guān)于折價補償，我國早有先進的單獨式立法例，形成了多年穩(wěn)定而寶貴的實務(wù)傳統(tǒng)，切不可買櫝還珠，重蹈德國法的覆轍。“此間精通德國不當(dāng)?shù)美ɡ碚摰膶W(xué)者或許將德國持續(xù)近百年的不當(dāng)?shù)美Ч摰淖h論，本土化為中國民法的問題，但此是否為歷史宿命而無法回避?”(162)同前注〔48〕，陳自強文，第16頁。對于這略帶悲觀的憂心一問，我們理應(yīng)有信心給予否定回答。
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葉名怡
一、問題意識
折價補償是指在財產(chǎn)不能返還或沒有必要返還時以價額形式予以償還。(1)《民法典》只有兩處規(guī)定“折價補償”，即第157條(法律行為無效后果)和第793條(建設(shè)工程合同無效后果)。另，為行文簡便，下文所列條文除指明法律名稱外，均系《民法典》條文。通說認(rèn)為，其性質(zhì)是一種不當(dāng)?shù)美?2)參見王利明：《合同法研究》(第1卷)，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第715頁；崔建遠：《合同法總論(上)》(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第434頁；韓世遠：《合同法總論》(第4版)，法律出版社2018年版，第322頁?！睹穹ǖ洹匪膫€不當(dāng)?shù)美麠l文中有三個涉及得利不存在時的處理：第986條從正面規(guī)定得利喪失抗辯；(3)該條規(guī)定：“得利人不知道且不應(yīng)當(dāng)知道取得的利益沒有法律根據(jù)，取得的利益已經(jīng)不存在的，不承擔(dān)返還該利益的義務(wù)?！钡?87條從反面規(guī)定惡意得利人不享有該抗辯；第988條的主要適用場景是原善意得利人因得利喪失而免責(zé)時受損人可向第三人追償。由此，從某種意義上可以說，我國不當(dāng)?shù)美ㄊ菄@得利喪失抗辯構(gòu)建起來的。這并不奇怪，因為得利喪失抗辯事關(guān)不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍，而這恰恰是不當(dāng)?shù)美ǖ暮诵淖h題。
那么，無效合同之善意受領(lǐng)人能否主張第986條的得利喪失抗辯？肯定者有之，(4)參見王利明主編：《民法》(第5版)，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第495頁；崔建遠：《債法總論》，法律出版社2013年版，第303頁；滕佳一：《合同無效時返還規(guī)則的適用》，載《法學(xué)家》2020年第6期，第40頁。否定者亦有之。(5)參見崔建遠、陳進：《債法總論》，法律出版社2021年版，第363頁。相同觀點亦可參見王洪亮：《〈民法典〉中得利返還請求權(quán)基礎(chǔ)的體系與適用》，載《法學(xué)家》2021年第3期，第35頁。若采否定立場，折價補償還是不當(dāng)?shù)美?zé)任嗎？第985條但書三項例外還能適用于它嗎？若認(rèn)為折價補償仍是不當(dāng)?shù)美?zé)任，它又有何特殊性？且聽我慢慢道來。
二、雙務(wù)合同場合得利喪失抗辯限制方案之評析
(一)限制共識與路徑差異
第986條得利喪失抗辯系借鑒并移植于他國法，(6)例如《德國民法典》第818條第3款、《日本民法典》第703條以及我國臺灣地區(qū)“民法”第182條。故準(zhǔn)確把握域外法相關(guān)狀況很有必要。在雙務(wù)合同無效清算場合，有關(guān)國家或地區(qū)無一例外對該抗辯的適用予以限制。理由很簡單：若善意受領(lǐng)人既可不返還已喪失給付，又可要求對方返還對待給付，則結(jié)果明顯不公。盡管有此共識，但各國的具體策略不同，大體有“兩種體例安排，八套實體規(guī)則”。分述如下。
首先，在體例安排上，存在兩種選擇：其一是在民法典不當(dāng)?shù)美ú糠謱Φ美麊适Э罐q的適用予以限制，其二是在民法典總則編或合同編對法律行為/合同的無效清算專門作規(guī)定。前者以德國法、日本舊民法以及我國臺灣地區(qū)法為典型，(7)百年來首次大修的新《日本民法典》于2017年5月26日在日本國會通過，于2020年4月1日起施行。后者以中國法、日本新民法、法國法為典型，(8)《法國民法典》(2016)第三卷第四編(債法通則)第五章規(guī)定了關(guān)于返還(restitutions)的一般性規(guī)則(第1352條至第1352-9條)，它適用于合同無效、被撤銷、解除等場合，從而使得合同無效的清算與規(guī)定在民法典第三卷第三編(債之淵源)第三分編(債之其他淵源)中的非債清償(第1302條至第1302-3條)和(狹義)不當(dāng)?shù)美?第1303至第1303-4條)區(qū)隔開來。若干國際示范法亦如此。(9)例如《國際商事合同通則》(PICC)第3.16條、第3.17條，《歐洲合同法原則》(PECL)第4∶115條，《歐洲民法典草案建議稿》(DCFR)第2-7：303條、304條，《歐洲統(tǒng)一買賣法》(CESL)第172-177條。
其次，在實體內(nèi)容上，關(guān)于合同無效清算返還，至少有八套規(guī)則。其一，雙重不當(dāng)?shù)美颠€說(Zweikondiktionentheorie)。該說認(rèn)為，均已給付的雙方當(dāng)事人在合同無效時各有獨立的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，其中一個消滅并不會影響另一個。(10)Vgl.Martin Schwab, in: Münchener Kommentar BGB, Band 7, 8.Aufl., 2020,§818 Rn.302.
其二，差額說(Saldotheorie)。古典差額說認(rèn)為，雙方給付構(gòu)成一個整體，故不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)只有一個，其內(nèi)容是自動計算的雙方給付之差額(抽象利益)；后來德國聯(lián)邦最高法院(BGH)提出“修正差額說”，認(rèn)為仍有兩個不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，但二者具有牽連關(guān)系，當(dāng)標(biāo)的物在買方處滅失而無須返還時，賣方應(yīng)被理解為不存在獲利(具體所得)從而亦可免于返還價金。晚近德國聯(lián)邦最高法院又回到古典差額說的立場。(11)參見同上注，§818, Rn.240-243。我國臺灣地區(qū)審判實務(wù)采“修正差額說”。(12)參見王澤鑒：《不當(dāng)?shù)美?第2版)，北京大學(xué)出版社2015年版，第267頁。我國也有學(xué)者贊成差額說。(13)參見同前注〔5〕，崔建遠、陳進書，第302頁；李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第407頁。
其三，財產(chǎn)決定說(vermoegensmassigen Entscheidung)。弗盧梅(Flume)認(rèn)為，買方通過締結(jié)并履行合同(盡管無效)的方式，作出了可歸責(zé)的財產(chǎn)決定，將標(biāo)的物納入自身財產(chǎn)范圍，其應(yīng)承擔(dān)與此相伴隨的標(biāo)的物喪失風(fēng)險和使用風(fēng)險。但在受領(lǐng)人行為能力瑕疵導(dǎo)致合同無效時，以及合同因欺詐、脅迫等原因被撤銷時，受領(lǐng)人作出非自愿、有瑕疵的財產(chǎn)決定的，可援引得利喪失抗辯。(14)參見同前注〔10〕，Schwab評注，§818, Rn.268。我國也有學(xué)者贊成該說。(15)參見趙文杰：《論不當(dāng)?shù)美c法定解除中的價值償還——以〈合同法〉第58條和第97條后段為中心》，載《中外法學(xué)》2015年第5期，第1171頁。
其四，對待給付返還說(Gegenleistungskondiktion)?？{里斯(Canaris)認(rèn)為，受領(lǐng)人知曉并接受，對給付人的對待給付終究要失去，故在對待給付價額(“犧牲邊界”)內(nèi)，其不應(yīng)通過得利喪失抗辯獲得信賴保護，故應(yīng)將其視為“明知法律依據(jù)欠缺(惡意)”。(16)同前注〔10〕，Schwab評注，§818, Rn.272, 273。
其五，類推合同解除清算規(guī)則。該理論主張，在給付的標(biāo)的物毀損或滅失時，應(yīng)類推適用《德國民法典》第346條第2款、第3款，受領(lǐng)人負(fù)有價額返還義務(wù)，但因風(fēng)險意外滅失時，價額返還義務(wù)消滅。(17)參見同上注，§818, Rn.285, 286。我國也有學(xué)者贊成合同無效清算和解除清算統(tǒng)合說。(18)參見湯文平：《法律行為解消清算規(guī)則之體系統(tǒng)合》，載《中國法學(xué)》2016年第5期，第144頁。
其六，“締約過錯”等同于“惡意”。法國學(xué)者認(rèn)為，《法國民法典》(2016)第1352-2條和第1352-7條所稱的善意是指，受領(lǐng)人不知且不應(yīng)知道“返還發(fā)生原因”。(19)Valerio Forti, La mauvaise foi survenue du débiteur des restitutions (observations comparatives sous les articles 1352-2 et 1352-7 du Code civil), RDC n°114y4, 2018, p.118.受領(lǐng)人若明知或應(yīng)知合同效力有瑕疵，則為惡意。(20)Jean-Baptiste Seube, Le juge et les restitutions, RDC n°113f1, 2016, p.411.還有學(xué)者主張借鑒《魁北克民法典》，(21)《魁北克民法典》第1701條(價額返還的折價標(biāo)準(zhǔn))、第1703條(對返還原因有過錯者等同于惡意占有人)和第1705條(返還費用由惡意方或?qū)Ψ颠€原因有過錯者承擔(dān))等條文將“對返還原因之過錯”與“惡意”等同視之?！犊笨嗣穹ǖ洹啡膮⒁奾ttps://ccq.lexum.com，2020年8月16日訪問。另外，歐洲統(tǒng)一買賣法(CESL)第173.5條在給付被轉(zhuǎn)讓場合，也將“惡意”理解為“知道或本應(yīng)知道合同無效原因”。將受領(lǐng)人對合同無效之過錯直接等同于惡意，以排除此場合下得利喪失抗辯的適用。(22)Deshayes O., Genicon T.et Laithier Y.-M., Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve desobligations, LexisNexis, 2016, p.803.
其七，原則上排除得利喪失抗辯。新《日本民法典》在總則編第121-2條規(guī)定，得利喪失抗辯只適用于無償法律行為和行為能力瑕疵者締約無效場合。(23)該條共分3款，第1款規(guī)定法律行為無效清算之恢復(fù)原狀義務(wù)(不因受領(lǐng)人善意或惡意而有所區(qū)別)，第2款和第3款分別規(guī)定兩項但書(無償行為與行為能力瑕疵締約場合)。
其八，完全排除得利喪失抗辯。對于合同/法律行為無效之清算返還，我國從《民法通則》第61條開始，到《合同法》第58條，再到《民法總則》(《民法典》)第157條，一直采取單獨立法例，且對于折價補償范圍未設(shè)任何限制。
(二)方案評析
首先，體例安排本身并無絕對優(yōu)劣之分，只有合適與否。那些對法律行為無效后果無專門規(guī)定、只能委諸不當(dāng)?shù)美ǖ膰?，為得利喪失抗辯設(shè)定限制最可行的辦法，莫過于在不當(dāng)?shù)美▋?nèi)部進行理論創(chuàng)新和規(guī)則續(xù)造，這是德國法的路徑。相反，法國和日本卻可借民法典大修之際，輕裝上陣，另起爐灶，對合同/法律行為無效單設(shè)規(guī)定。(24)日本學(xué)者多年前就指出，“從比較法的角度來看，在契約無效的章節(jié)中就恢復(fù)原狀作單獨規(guī)定的立法例也有不少。如果能夠明確現(xiàn)行《日本民法典》第703條和第704條不適用于契約無效后的給付清算的話，就可以從比較容易著手的地方進行修改，在不當(dāng)?shù)美ㄒ酝獾牡胤皆O(shè)置單獨的規(guī)定也是一種有充分理由的選擇”。[日]松岡久和：《法律行為無效后的清算》，載渠濤主編：《中日民商法研究》(第11卷)，法律出版社2012年版，第32頁。我國從《民法通則》開始直至如今《民法典》，對合同無效后果一直是單獨作規(guī)定。這種單獨立法體例具有邏輯合理、規(guī)則清晰、指引性強等優(yōu)點。因為既然公認(rèn)大多數(shù)雙務(wù)合同無效清算均不適用得利喪失抗辯，那么，與其先確認(rèn)該抗辯可一般性適用于雙務(wù)合同，再創(chuàng)造各種復(fù)雜理論來設(shè)定大量例外，“反而不如從整體出發(fā)，以價額返還義務(wù)作為一般性規(guī)定”。(25)同上注，松岡久和文，第25頁。
其次，上述實體規(guī)則各有其弊。雙重不當(dāng)?shù)美颠€說是遵循邏輯演繹的自然結(jié)果，容易理解，也是我國長期以來理論和審判實務(wù)上的主要立場。但若認(rèn)為第986條可用于合同無效清算場合，則會造成雙方利益失衡。另外，該理論也不利于糾紛的一次性解決。(26)《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》(以下簡稱《九民紀(jì)要》，法〔2019〕254號)第36條(合同無效時的釋明問題)要求法官“應(yīng)向原告釋明變更或者增加訴訟請求，或者向被告釋明提出同時履行抗辯，盡可能一次性解決糾紛”。
差額說強調(diào)雙方給付之間的關(guān)聯(lián)性，有其合理性。然而，“區(qū)分雙方已經(jīng)互為給付和尚未互為給付這兩種情況‘完全站不住腳’……買受人尚未付款，出讓人應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險。但若買受人已經(jīng)償付了貨款，買受人應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險。沒有人解釋過，這種就風(fēng)險承擔(dān)問題所作出的不同判斷怎樣能得以正當(dāng)化”。(27)[德]格哈德·瓦格納：《20世紀(jì)不當(dāng)?shù)美ɡ碚摰陌l(fā)展與不當(dāng)?shù)美I(lǐng)域的法律文獻》，馬丁譯，載《中德私法研究》(第8卷)，北京大學(xué)出版社2012年版，第110頁；亦可參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第563頁?！安铑~說所得解決之情形，極其有限，在僅一方先為給付之情形，更發(fā)生內(nèi)在價值之矛盾。”(28)陳自強：《雙務(wù)契約不當(dāng)?shù)美颠€之請求》，載(臺灣地區(qū))《政大法學(xué)評論》總第54期(1995年)，第249頁。
財產(chǎn)決定說在標(biāo)的物意外滅失場合排除得利喪失抗辯固然正確，但一方面，它完全指向收益的有償性，故無法將風(fēng)險分配給無償?shù)美氖茴I(lǐng)人；另一方面，它認(rèn)為受領(lǐng)人的折價補償最高不超過其承諾的給付價額，這并不正確，因為“如果立法者不承認(rèn)這個合同，那么當(dāng)然也不會承認(rèn)包含在這個無效合同中的主觀等價約定”。(29)同前注〔10〕，Schwab評注，§818, Rn.271。另外，該說認(rèn)為發(fā)生錯誤、受欺詐或受脅迫而締約的受領(lǐng)人可以主張得利喪失抗辯。(30)參見同前注〔15〕，趙文杰文，第1185頁。然而，就標(biāo)的物品質(zhì)受到欺詐的買受人，在受領(lǐng)標(biāo)的物后往回搬運的途中發(fā)生交通事故致標(biāo)的物滅失，買受人仍應(yīng)負(fù)價額返還義務(wù)。(31)磯村?！阜尚袨椁螣o効·取消しと原狀回復(fù)義務(wù)」Law & Practice No.12(2018年)19頁參照。
對待給付返還說認(rèn)為受領(lǐng)人應(yīng)對其過錯導(dǎo)致的利益滅失負(fù)責(zé)，值得贊同。但其路徑是將受領(lǐng)人在其犧牲邊界內(nèi)“視為惡意”(《德國民法典》第819條第1款)，顯然過于曲折；而且這種路徑無法適用于得利意外滅失的場合(受領(lǐng)人絕無惡意)，于是該說認(rèn)為意外滅失風(fēng)險應(yīng)由給付人承擔(dān)，這顯然有誤。由此甚至引發(fā)了“不當(dāng)?shù)美▽τ谑『贤P(guān)系下的利益平衡到底夠不夠用”的疑問。(32)參見同前注〔10〕，Schwab評注，§818, Rn.273。
合同無效清算類推適用合同解除清算規(guī)則，這是德國法的無奈之舉。因為前述種種理論均存在這樣或那樣的問題，無法克服雙務(wù)合同無效清算時“依據(jù)欠缺”(Begründungsdefizite)的問題。(33)參見同上注，§818, Rn.283。此種類推路徑對我國毫無意義，我國法對于合同無效清算和解除清算各有規(guī)定。
“締約過錯等同于惡意”確系一種限制得利喪失抗辯的有效方法。依傳統(tǒng)理論，僅僅知道欠缺法律原因之基礎(chǔ)事實還不足以成立惡意。(34)參見同上注，§819, Rn.2。直到合同被法院宣告為無效或被撤銷(至少已進入撤銷程序)時，(35)《德國民法典》第142條第2款規(guī)定，撤銷已進行的，知道或應(yīng)當(dāng)知道可撤銷性的人被視為已經(jīng)知道或應(yīng)當(dāng)知道法律行為的無效性。受領(lǐng)人才知道或應(yīng)當(dāng)知道其得利“無法律根據(jù)”，才被認(rèn)定為惡意。如此標(biāo)準(zhǔn)將導(dǎo)致善意范圍極大。但若將過錯等同于惡意，則自合同成立時，當(dāng)事人明知或應(yīng)知合同效力有瑕疵(締約過錯)就被視為有惡意，善意的范圍將急劇縮小?！睹穹ǖ洹返?86條之“善意”是指“受領(lǐng)人非因過失不知(不知且不應(yīng)知)沒有法律根據(jù)(無法律上的原因)”。(36)黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義》，法律出版社2020年版，第1799頁。有學(xué)者認(rèn)為：“嚴(yán)依文義，或有不當(dāng)。依本條規(guī)范意旨，似宜解為，得利人明知或應(yīng)知之對象，尚可擴及‘得利無法律原因之可能性’……買受人明知或應(yīng)知買賣合同有撤銷事由，即明知或應(yīng)知買賣合同可能因撤銷而無效，故非善意。”(37)謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注·合同編·典型合同與準(zhǔn)合同(4)》，中國法制出版社2020年版，第652頁(金可可撰寫)。不過，此種路徑并非從雙務(wù)合同給付牽連關(guān)系入手，也未從根本上否定雙務(wù)合同無效場合下得利喪失抗辯的適用，同時也存在將過錯損害賠償與折價補償二者功能混淆的問題。
日本新民法摒棄德國法前述種種內(nèi)卷化的補丁，對法律行為無效清算徑自改采單獨式立法，將得利喪失抗辯完全排除在有償行為之外，值得贊賞。不過，無償行為如贈與合同無效時，以及行為能力瑕疵者締約無效時，是否一定應(yīng)適用得利喪失抗辯，仍有討論空間。不區(qū)分善意惡意對行為能力瑕疵者一律適用得利喪失抗辯，是否存在過度保護，不無疑問。(38)參見同前注〔31〕，磯村保文，第23頁。
相形之下，我國法將得利喪失抗辯完全排除在合同無效領(lǐng)域之外，受領(lǐng)人的折價補償范圍不因其善意或惡意而有不同。此種規(guī)則最為先進，以下予以詳細論述。
三、合同無效之折價補償應(yīng)完全排除得利喪失抗辯
(一)排除得利喪失抗辯之證成
本文認(rèn)為，在合同無效折價補償時應(yīng)排除得利喪失抗辯的適用。理由如下：第一，從制度起源看，該抗辯創(chuàng)設(shè)之初的預(yù)設(shè)場景即為單方得利，(39)參見[美]詹姆斯·戈德雷：《私法的基礎(chǔ)：財產(chǎn)、侵權(quán)、合同和不當(dāng)?shù)美?，張家勇譯，法律出版社2007年版，第719頁；同前注〔28〕，陳自強文，第249頁。與合同尤其是雙務(wù)合同中的互為給付關(guān)系不相容，它無法實現(xiàn)雙務(wù)合同的清算返還。(40)「民法(債権関係)の改正に関する論點の検討(2)」による，33頁。參見日本法務(wù)省官網(wǎng)，http://www.moj.go.jp/content/000078875.pdf，2020年8月17日訪問。雙務(wù)合同即使無效，也應(yīng)將風(fēng)險規(guī)則納入考量，不得徑自適用得利喪失抗辯。(41)Vgl.Guenter Hager, Die Gefahrtragung beim Kauf: Eine rechtsvergleichende Untersuchung, 1982, S.198 f.
第二，自規(guī)則適用之原因而言，將該抗辯適用于合同無效清算場合其實是一種無可奈何的路徑依賴。那些對合同無效清算未單獨立法的國家和地區(qū)，不得不求助于包含得利喪失抗辯在內(nèi)的不當(dāng)?shù)美?，此種路徑“幾乎沒有可信的規(guī)范性考量，只是一種歷史的和教義上的偶然”。(42)Nils Jansen, The Concept of Non-Contractual Obligations: Rethinking the Divisions of Tort, Unjustified Enrichment, and Contract Law, Journal of European Tort Law, Vol.1:16, p.31 (2010).同時，為了克服該抗辯廣泛適用帶來的不公平結(jié)果，他們又不得不創(chuàng)造出前述種種復(fù)雜的內(nèi)卷化理論?？上А吧狭袑W(xué)說嬗變之際，充斥著這種或削足適履或‘說瞎話’的困窘”。(43)同前注〔18〕，湯文平文，第144頁。而且，這些學(xué)說迄今無一能取得通說地位，其間的割裂對立觸目驚心。
第三，在責(zé)任性質(zhì)上，合同無效清算責(zé)任與給付型不當(dāng)?shù)美?非債清償)責(zé)任存在本質(zhì)差異。在合同場合，給付人給付是為了獲得對待給付，合同無效清算返還仍屬于合同無效規(guī)則的范疇；(44)F.Terré, P.Simler, Y.Lequette & F.Chénedé, Les obligations, 12e édition, Dalloz, 2019, no.578.非債清償則以給付人誤認(rèn)為前提，(45)參見李世剛：《法國新債法：債之淵源(準(zhǔn)合同)》，人民日報出版社2017年版，第93頁。是與契約無效認(rèn)定沒有關(guān)系的單方面?zhèn)鶛?quán)關(guān)系，它在歷史上和內(nèi)容上都與契約無效后的給付清算存在不同之處。(46)參見同前注〔24〕，松岡久和文，第32頁。“責(zé)任限于被告實際獲益范圍內(nèi)的不當(dāng)?shù)美瓌t，與各方當(dāng)事人對其所受領(lǐng)給付應(yīng)負(fù)完全的返還責(zé)任這一合同法基本政策直接相?！蚨荒軐⒉划?dāng)?shù)美ㄗ鳛楹贤庀?unwinding)的合適工具，合同的取消應(yīng)當(dāng)只在合同法語境下討論?！?47)同前注〔42〕，Nils Jansen文，第33頁。陳自強教授認(rèn)為：“契約無效或被撤銷，給付之人即得請求受領(lǐng)人返還其所受領(lǐng)之給付，給付之人得否請求返還，關(guān)鍵在于契約法秩序而非不當(dāng)?shù)美āo付不當(dāng)?shù)美δ埽⒉辉诶嫒〕?，而在給付之返還，并無所受利益不存在規(guī)定之適用?！?48)陳自強：《不當(dāng)?shù)美w系之再構(gòu)成——圍繞〈民法典〉展開》，載《北方法學(xué)》2020年第5期，第12頁、第16頁。謝鴻飛教授也認(rèn)為，適用不當(dāng)?shù)美?guī)則難以容納對無效原因的考量，故有必要考慮是否將合同無效的清算效力界定為不當(dāng)?shù)美獾暮贤厥庳?zé)任形態(tài)。(49)參見謝鴻飛：《合同法學(xué)的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2014年版，第245頁。
第四，從給付的固有風(fēng)險來看，得利喪失抗辯的適用必然帶來異種給付受領(lǐng)方的差別待遇。亦即，它忽視了雙務(wù)合同中兩方之間受領(lǐng)的區(qū)別：一方受領(lǐng)的是價款、報酬等金錢(從而不發(fā)生得利喪失問題)，另一方受領(lǐng)的是有體物或其他財產(chǎn)權(quán)(從而可能發(fā)生得利喪失問題)，從而產(chǎn)生對受領(lǐng)價金一方的系統(tǒng)性歧視。這也再次證明合同無效清算責(zé)任有別于不當(dāng)?shù)美?zé)任。
第五，從域外發(fā)展趨勢來看，在合同無效清算時否定該抗辯漸成主流立場。例如對待給付返還說認(rèn)為“應(yīng)原則上承認(rèn)雙務(wù)合同中給付取得人不得主張得利喪失的抗辯”。(50)同前注〔15〕，趙文杰文，第1183頁。德國《慕尼黑民法典評注》第4版不當(dāng)?shù)美ǖ淖髡呃?Lieb)教授主張，就雙務(wù)合同無效清算而言，應(yīng)確立一個“不受得利影響的價額償還義務(wù)”。(51)同前注〔27〕，格哈德·瓦格納文，第109頁。該評注此節(jié)最新版(第8版)作者施瓦布(Schwab)教授指出：“先行給付的當(dāng)事人，若其給付在合同相對方處滅失，則該方的價額返還請求權(quán)無需考慮對方一無所獲。”(52)同前注〔10〕，Schwab評注，§818, Rn.285。日本民法典2017年大修前的審判實務(wù)立場是：“無論是雙務(wù)契約的無效還是非債清償，對已給付財產(chǎn)的清算基本上都是以返還受益為原則，而以保護善意人為目的、承認(rèn)以得利滅失抗辯的案例非常有限?！?53)同前注〔24〕，松岡久和文，第34頁。在大修后，《日本民法典》第121-2條明確規(guī)定一切有償合同無效清算均不適用該抗辯?！睹绹谌畏颠€與不當(dāng)?shù)美ㄖ厥觥吩谧鳛榉仟毩虻膶挿翰划?dāng)?shù)美拍钕拢?54)參見范雪飛：《半掩于救濟的債因：美國不當(dāng)?shù)美òl(fā)展簡史》，載《北方法學(xué)》2015年第1期，第47頁。細分出一個單獨的類型——“與合同相關(guān)的返還”，其中第31至第36條專門解決合同無效的清算返還問題。(55)See Restatement (Third) of Restitution and Unjust Enrichment (2021), Part Ⅱ, Liability in Restitution, Chapter 4, Restitution and Contract.另外，依陳自強教授最新觀點，得利喪失抗辯甚至在不當(dāng)?shù)美ㄖ性揪筒辉摯嬖凇?56)參見同前注〔48〕，陳自強文，第16頁。
第六，從我國法制史演進的角度看，不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該抗辯在合同無效清算領(lǐng)域的適用。1981年《經(jīng)濟合同法》第16條已具備《民法典》第157條的主要內(nèi)容(返還財產(chǎn)和賠償損失)，但當(dāng)時立法并無不當(dāng)?shù)美?guī)范?？梢?，在我國，合同無效清算返還自始就是獨立存在的制度，并不依賴于不當(dāng)?shù)美ǖ睦碚摶蛑贫取Ｈ粽J(rèn)定折價補償應(yīng)當(dāng)臣屬于不當(dāng)?shù)美?，則并不符合該條的歷史發(fā)展過程。
第七，從法條文義來看，折價補償?shù)那疤崾秦敭a(chǎn)“不能返還或沒有必要返還”，其中又以不能返還為主。正因為得利喪失致原物返還不能，才令行為人負(fù)折價補償義務(wù)。若因得利喪失就免除善意受領(lǐng)人的價額償還義務(wù)，則折價補償條款的適用范圍將急劇縮小，該制度實質(zhì)上會被掏空。而且，第157條將“不能返還或沒有必要返還”這兩種情形等同視之，若認(rèn)為善意受領(lǐng)人不能返還時可免責(zé)，沒有必要返還時不可免責(zé)，則顯然存在評價矛盾。
第八，從折價補償與財產(chǎn)返還的等價關(guān)系來看，折價補償又被稱為價額返還，本質(zhì)上與財產(chǎn)返還具有等值性，只要受領(lǐng)人負(fù)財產(chǎn)返還義務(wù)，則其無法原狀返還時就應(yīng)承擔(dān)價額返還義務(wù)，不能因為其善意或惡意而有所區(qū)別，否則就是令給付人承受其不應(yīng)承受的風(fēng)險。因此，不僅是雙務(wù)合同或有償合同不應(yīng)適用該抗辯，而且在一切合同無效清算場合均不應(yīng)適用它。
第九，從司法實踐來看，我國審判實務(wù)并無考慮該抗辯的傳統(tǒng)，而這也沒有帶來任何負(fù)面效應(yīng)。筆者以“合同無效”“折價補償”“善意”“現(xiàn)存利益/既存利益”為關(guān)鍵詞在無訟案例庫中進行檢索，截至2020年底，僅有9份裁判文書涉及該抗辯，其中明確適用的只有1份。(57)參見朱建華訴萬年縣博仁中學(xué)合同糾紛案，江西省上饒市中級人民法院(2018)贛11民終字第1540號民事判決書。而在另一案中，廣東省人民檢察院以得利喪失抗辯為由提起抗訴，廣東省高級人民法院直接援引原《合同法》第58條予以否決。(58)參見崔嵩訴袁德輝股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛再審案，廣東省高級人民法院(2018)粵民再字第92號民事判決書。三十多年的審判實踐表明，沒有得利喪失抗辯規(guī)則，合同無效之折價補償制度也運行良好。
綜上所述，應(yīng)將得利喪失抗辯一般性地排除在合同無效清算(折價補償)領(lǐng)域之外。方法之一是，將第157條折價補償規(guī)定視為第986-988條的特別法。(59)日本學(xué)者也認(rèn)為，《日本民法典》第121-2條系第703條的特別規(guī)定。參見同前注〔40〕，第33頁。合同無效清算規(guī)范自成一體，并不隸屬于不當(dāng)?shù)美?，折價補償請求權(quán)也不應(yīng)被看作普通的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。(60)有學(xué)者雖贊成價值返還原則上不適用得利喪失抗辯，但仍認(rèn)為價值返還應(yīng)以不當(dāng)?shù)美?guī)則作為基礎(chǔ)。參見馮德淦：《效力瑕疵合同的返還清算問題》，載《法學(xué)》2022年第2期，第88頁。
(二)對理論上兩項例外的反駁
學(xué)說對于雙務(wù)合同原則上不適用得利喪失抗辯其實有共識，分歧主要在于當(dāng)受領(lǐng)人因被欺詐、脅迫而撤銷合同、以及合同無效且受領(lǐng)人為行為能力瑕疵者時，能否適用該抗辯。對于前者，受欺詐方將買來的葡萄酒喝掉，或者轉(zhuǎn)贈他人，或因其自身過失致葡萄酒滅失，受領(lǐng)人可免于折價補償？顯然不可。因為這些情形下葡萄酒的滅失均可歸責(zé)于或歸因于受領(lǐng)人自身的自由意志行為，由此導(dǎo)致的損失顯然不能轉(zhuǎn)嫁給付方，哪怕給付方對于合同的可撤銷存在單方過錯。有締約過錯則應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但這是另一層法律關(guān)系，不可混淆。正因為如此，《日本民法典》(2017)第121-2條并未對受領(lǐng)人撤銷合同場合設(shè)例外規(guī)定。
對于后者，比較法對行為能力瑕疵者締約無效時的清算返還通常確有特殊規(guī)定。例如，德國“財產(chǎn)決定說”認(rèn)為，在買方尚未支付價款時，買方須對標(biāo)的物喪失予以價額補償，但無完全民事行為能力人締結(jié)合同無效場合除外。(61)Vgl.Martin Schwab, in: Münchener Kommentar BGB, Band 5, 6.Aufl., 2013,§818 Rn.269.《法國民法典》第1312條，(62)該條規(guī)定：“在未成年人或受監(jiān)護的成年人準(zhǔn)許以此種資格請求撤銷其義務(wù)承諾時，對于在他們未成年期間或受監(jiān)護期間因此種義務(wù)而引起的他方當(dāng)事人已為給付，不得要求償還；但若能證明所進行的給付已轉(zhuǎn)為使成年人或受監(jiān)護的成年人本人帶來的利益的程度上，才有義務(wù)返還因無效合同之履行而受領(lǐng)的給付?！币约啊度毡久穹ǖ洹?2017)第121-2條第3款，(63)該款規(guī)定：“行為時無意思能力的人不適用第一款(恢復(fù)原狀義務(wù))的規(guī)定，在實際獲得利益的限度內(nèi)，負(fù)返還義務(wù)。行為時為限制行為能力人的，亦同?！本?guī)定行為能力瑕疵的受領(lǐng)人僅以現(xiàn)存利益為限負(fù)返還義務(wù)，不考慮其善意抑或惡意。我國也有學(xué)者贊同此觀點，理由是“行為能力欠缺致其處置行為無可歸責(zé)性”。(64)同前注〔15〕，趙文杰文，第1183頁。
對行為能力瑕疵者給予特殊保護的立場有其合理性。但過猶不及，過度保護反倒有可能背離規(guī)范目的。在法國，無行為能力人有可能一直等到將其已受領(lǐng)給付揮霍殆盡后才提起合同無效之訴，故法院一般比較容易承認(rèn)給無行為能力人帶來利益的事實。(65)參見[法]弗朗索瓦·泰雷等：《法國債法契約篇》(下)，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2018年版，第829-830頁。在德國，“不同的作者始終認(rèn)為法定代理人的知情具有決定意義……在文獻中廣受支持的是在《德國民法典》第819條的框架內(nèi)，類推適用《德國民法典》第827-829條”。(66)[德]沙克/阿克曼編：《未成年人的不當(dāng)?shù)美?zé)任：飛機航班案》，莊加園譯，載同前注〔27〕，《中德私法研究》(第8卷)，第204頁。也就是說，無完全民事行為能力人的不當(dāng)?shù)美颠€范圍參照侵權(quán)法原理。(67)《德國民法典》第827條規(guī)定無意識或精神錯亂者的侵權(quán)責(zé)任以及自陷禁區(qū)規(guī)則；第828條規(guī)定限制行為能力人有一定責(zé)任能力；第829條規(guī)定，因責(zé)任能力瑕疵導(dǎo)致免賠的，依公平原則仍可能承擔(dān)賠償責(zé)任。
此種進路在遠程交易/電子合同領(lǐng)域尤其常見，因為相對人通常無法通過合理的注意來獲知另一方的行為能力瑕疵，故后者的過錯(偽裝成完全行為能力人)，或其監(jiān)護人的過錯(對自身賬戶監(jiān)管不力)，很容易被法院認(rèn)定，從而須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。由此可見，對行為能力瑕疵的受領(lǐng)人適用得利喪失抗辯同樣是不科學(xué)的，當(dāng)?shù)美蚱浠蚱浔O(jiān)護人過錯而滅失時，其不能免負(fù)折價補償之責(zé)。
事實上，得利喪失抗辯的一個固有缺陷是不區(qū)分得利喪失的具體原因而設(shè)定統(tǒng)一的法律后果。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，利益毀損、滅失、耗用、被盜或被贈與他人均屬于得利喪失，無論受領(lǐng)人對此是否有過錯。(71)參見同前注〔12〕，王澤鑒書，第261頁。然而，不同原因的得利喪失牽涉的法律制度也多種多樣，其處理也應(yīng)各不相同。以下分情形予以闡述。
四、給付基于不同原因喪失時的折價補償
(一)給付因可歸責(zé)行為滅失時遵循責(zé)任法原理
基于無效合同給付的財產(chǎn)可能因某一方的可歸責(zé)行為而滅失，此時應(yīng)遵循責(zé)任法的基本原理，由造成損失的行為人負(fù)責(zé)，無須也不應(yīng)援用得利喪失抗辯，否則會引發(fā)評價矛盾。
若給付因給付人的原因而毀損或滅失，則受領(lǐng)人當(dāng)然可免于折價補償。因為因果關(guān)系是包括不當(dāng)?shù)美?zé)任在內(nèi)的一切民事責(zé)任的共通要件，若給付人受損的原因并非受領(lǐng)人的得利，而是其自身可歸責(zé)事由，則由于因果關(guān)系要件欠缺，其不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)不能成立。例如，花瓶在交付給買方后被賣方不小心打碎，汽車因自身瑕疵或缺陷在交付給買方后報廢。另外，從受領(lǐng)人的折價補償之債與給付人的損害賠償之債互相抵銷這個角度也可得出相同結(jié)論。此原理同樣可見于合同解除場合下的財產(chǎn)返還，即只要返還債權(quán)人對毀損或滅失負(fù)責(zé)，就應(yīng)免除返還義務(wù)人的價額補償義務(wù)(《德國民法典》第346條第3款第1項第2分項第1分句)。
若給付因第三方原因毀損滅失的，則無論受領(lǐng)人是否從該第三方獲得賠償，都不能免除對給付方的折價補償義務(wù)。若受領(lǐng)人可因第三人過錯而脫責(zé)，則顯然對給付人不公平。而且，債(無論是不當(dāng)?shù)美畟€是合同無效法定清算之債)具有相對性，給付人雖可能向第三人主張侵權(quán)損害賠償，但無權(quán)要求第三人折價補償。(72)第988條僅適用于受領(lǐng)人無償轉(zhuǎn)讓得利給第三人的場合，不包括第三人造成得利喪失的情形。值得注意的是，第461條(占有財產(chǎn)毀損、滅失之責(zé)任)規(guī)定了占有物滅失(尤其是因第三人行為而滅失)時的“賠償責(zé)任”，(73)第461條規(guī)定：“占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損、滅失，該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的權(quán)利人請求賠償?shù)?，占有人?yīng)當(dāng)將因毀損、滅失取得的保險金、賠償金或者補償金等返還給權(quán)利人；權(quán)利人的損害未得到足夠彌補的，惡意占有人還應(yīng)當(dāng)賠償損失?！彪m然該條使用了“賠償”一詞，(74)有觀點據(jù)此認(rèn)為，《民法典》第461條是侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。參見滕佳一：《返還原物請求權(quán)體系解釋論》，載《比較法研究》2017年第6期，第62頁。但也用了“返還”一詞，而且該條責(zé)任不以過錯為要件。(75)參見孫憲忠、朱廣新主編：《民法典評注·物權(quán)編(4)》，中國法制出版社2020年版，第522頁(章正璋撰寫)。另外結(jié)合該條與第460條(返還原物占有請求權(quán))的替代關(guān)系來看，該條被理解為一種基于物上代位的補償責(zé)任(價額償還)更為合適。不過，第461條的補償范圍在占有人為善意時，以其取得的代位金錢價額為限，而第157條折價補償原則上應(yīng)以市場價為標(biāo)準(zhǔn)，就此而言，在合同無效清算之折價補償場合，第157條應(yīng)為特別法，不應(yīng)允許善意受領(lǐng)人援引第461條而免責(zé)。
若受領(lǐng)人所受給付因其自身行為而喪失，則受領(lǐng)人當(dāng)然不能免負(fù)價額返還義務(wù)。此時，不論是從侵權(quán)責(zé)任角度還是從不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任角度，責(zé)任構(gòu)成要件俱已滿足，受領(lǐng)人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任或補償責(zé)任。例如，標(biāo)的物因受領(lǐng)人(承運人)原因而滅失，受領(lǐng)人不能免于折價補償之責(zé)。(76)參見唐山中海寧興物流有限公司訴中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司廈門分公司海上貨物運輸合同糾紛再審案，最高人民法院(2017)最高法民再字第69號民事判決書。
有疑問的是，受領(lǐng)人何種過錯即須負(fù)責(zé)？有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)效仿《德國民法典》第346條第3款第1句第3項關(guān)于合同解除場合標(biāo)的物滅失損失分配的規(guī)定，在合同被確認(rèn)無效前發(fā)生返還不能的，“應(yīng)降低返還債務(wù)人注意義務(wù)至自己事務(wù)中”，受領(lǐng)人對于輕過失導(dǎo)致標(biāo)的物滅失的不承擔(dān)責(zé)任。(77)參見同前注〔18〕，湯文平文，第152頁。這種見解依據(jù)不足。倘若受領(lǐng)人在合同無效后放棄自己的價金返還請求權(quán)，則其對于完全屬于自己的標(biāo)的物，確實只應(yīng)“與處理自己事務(wù)為同一注意”。然而，受領(lǐng)人顯然不會放棄價金返還請求權(quán)，故不應(yīng)降低其注意標(biāo)準(zhǔn)。另外應(yīng)注意，即使在受領(lǐng)人因受欺詐、脅迫而撤銷合同的場合，受領(lǐng)人也不能對因其自身原因造成的得利喪失主張免責(zé)，因為此種損失并非給付人締約過失所造成的損失。
(二)受領(lǐng)人處分財產(chǎn)而致給付喪失時應(yīng)自負(fù)其責(zé)
處分包括事實處分和法律處分。導(dǎo)致得利喪失的最常見的事實處分是“耗用”，如金錢被用于消費開支(如餐飲、購物、旅游等等)，實物被使用耗盡(如葡萄酒被飲用、面包被食用)。首先應(yīng)強調(diào)的是，這種正常的耗用絕大多數(shù)情形下不屬于規(guī)范意義上的“得利喪失”，而是節(jié)約式不當(dāng)?shù)美?78)參見同前注〔27〕，迪特爾·梅迪庫斯書，第553頁。在一起未成年人將借來的資金用于還債和日常消費的案件中，日本最高法院認(rèn)為，從自己的財產(chǎn)本來應(yīng)減少但沒有減少的意義上來說，財產(chǎn)雖因耗用而表面上不存在，但仍應(yīng)認(rèn)為有現(xiàn)存利益。(79)大審院1932年10月26日判決，大審院民事判決集11巻19號1920頁參照。可見，受領(lǐng)的金錢因用來償債或充當(dāng)生活費而所剩無幾，不屬于得利喪失；只有當(dāng)受領(lǐng)之金錢被完全浪費時，才認(rèn)為沒有現(xiàn)存利益。(80)大村敦志『新基本民法1：総則編』(有斐閣，2019年)109頁參照。
其次，對于客觀上被認(rèn)為沒有任何交換價值的事實處分行為，屬于受領(lǐng)人自由意志的實現(xiàn)，受領(lǐng)人應(yīng)當(dāng)對價值滅失負(fù)責(zé)。例如，買方基于無效的宅基地房屋買賣合同取得房屋后出于重建目的而將其拆除。買方不能一方面主張索還全部價款，另一方面對房屋不能返還卻不予折價補償。房屋因拆除而產(chǎn)生的損失與合同無效亦無關(guān)，受領(lǐng)人應(yīng)當(dāng)對其自由決定所致經(jīng)濟后果和法律后果負(fù)責(zé)。
導(dǎo)致得利喪失最典型的法律處分是轉(zhuǎn)售。在轉(zhuǎn)售價高于市場價時，不存在得利喪失；在轉(zhuǎn)售價低于市場價時，雖存在得利部分喪失，但低價轉(zhuǎn)售標(biāo)的物的決定同樣源自受領(lǐng)人自身意志，故其對價差損失應(yīng)自負(fù)其責(zé)，即其原則上仍應(yīng)按市場價負(fù)補償之責(zé)。而且，標(biāo)的物意外滅失時受領(lǐng)人尚須自負(fù)其責(zé)(容后詳述)，舉輕以明重，受領(lǐng)人對因其自身原因造成的得利喪失更應(yīng)負(fù)責(zé)。在受領(lǐng)人無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)場合(可理解為轉(zhuǎn)售價為零)，結(jié)論亦同。
(三)給付意外滅失時應(yīng)適用風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則
當(dāng)給付因意外事件或不可抗力而滅失時，損失由誰承擔(dān)？此問題涉及合同無效場合下的風(fēng)險負(fù)擔(dān)分配。因現(xiàn)行法無明確規(guī)定，故對于合同有效時之風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則能否類推適用于合同無效場合，存在不同見解。例如，在某在建工程因暴雨受損案中，法院認(rèn)為工程損失應(yīng)由無效合同雙方分?jǐn)偂?81)陜西田園綠化工程有限公司訴西北有色工程有限責(zé)任公司、渭南市國土資源局建設(shè)工程施工合同糾紛案，陜西省高級人民法院(2017)陜民終字第980號民事判決書。德國也有學(xué)者認(rèn)為，合同無效時的風(fēng)險負(fù)擔(dān)與有效時應(yīng)有不同。(82)同前注〔10〕，Schwab評注，§818, Rn.263。
本文認(rèn)為，在合同無效清算場合，應(yīng)類推合同有效時的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則，即標(biāo)的物交付后風(fēng)險應(yīng)由受領(lǐng)人承擔(dān)，(83)《民法典》第604條規(guī)定：標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。其不可主張得利喪失抗辯。首要理由在于，風(fēng)險負(fù)擔(dān)之交付主義雖明文規(guī)定于合同有效場合，但支持交付主義的若干法理，如管領(lǐng)便利、交易安全、風(fēng)險與利益一致、經(jīng)濟利益歸屬、核心義務(wù)履行等理論，(84)參見吳香香：《〈合同法〉第142條(交付移轉(zhuǎn)風(fēng)險)評注》，載《法學(xué)家》2019年第3期，第182頁。在合同無效場合同樣可以成立。當(dāng)受領(lǐng)人基于無效合同行使權(quán)利受領(lǐng)標(biāo)的物時，其地位沒有理由優(yōu)于合同有效時的地位?！叭魧Υo付返還之危險由他方負(fù)擔(dān)，則雙務(wù)契約之回恢復(fù)原狀關(guān)系中危險分配之規(guī)則，與基于有效之雙務(wù)契約之存續(xù)上牽連性所生者，若合符節(jié)。”(85)同前注〔28〕，陳自強文，第248頁；相同觀點亦可參見同上注，第182頁；同前注〔12〕，王澤鑒書，第268頁；同前注〔15〕，趙文杰文，第1188頁；崔建遠：《不當(dāng)?shù)美?guī)則的細化及其解釋》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第3期，第193頁；馮德淦：《效力瑕疵合同的返還清算問題》，載《法學(xué)》2022年第2期，第93頁。我國審判實務(wù)也有相同立場。例如，在某無效租賃案中，出租房電路起火引發(fā)損失，法院指出：“基于承租人應(yīng)當(dāng)妥善保管使用租賃物和標(biāo)的物風(fēng)險轉(zhuǎn)移原則……承租人……有義務(wù)保證房屋處于安全狀態(tài)，也更有能力控制危險的發(fā)生……其依法應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任?！?86)重慶優(yōu)奈特建材有限公司訴鄭賢雙房屋租賃合同糾紛案，重慶市沙坪壩區(qū)人民法院(2013)沙法民初字第10772號民事判決書。
其次，類推說是比較法上的多數(shù)說?！兜聡侥岷谠u注》認(rèn)為，在當(dāng)事人將無效合同當(dāng)作有效合同予以實際履行的場合，在得利喪失抗辯框架下確定具體清算返還的財產(chǎn)范圍時，可類推適用《德國民法典》第446條，即將標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險分配給已受領(lǐng)的買方。(87)Vgl.Harm Peter Westermamn, in: Münchener Kommentar BGB, Band 4, 8.Aufl., 2019,§446 Rn.5.梅迪庫斯指出：“只要可以從以返還為指向的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)中實現(xiàn)扣除的，則危險就應(yīng)當(dāng)如合同有效時一樣進行分配……在不當(dāng)?shù)美颠€清算時，買賣標(biāo)的物的風(fēng)險也應(yīng)該由買受人承擔(dān)。”(88)同前注〔27〕，迪特爾·梅迪庫斯書，第562頁。日本學(xué)者也認(rèn)為，盡管受領(lǐng)人為善意，同時“就返還不能也不存在歸責(zé)事由，但還是要被課以價額返還義務(wù)”。(89)同前注〔24〕，松岡久和文，第22頁。考慮到合同雙方相互返還義務(wù)對價的牽連性，可類推《日本民法典》第536條(債務(wù)人的風(fēng)險負(fù)擔(dān))第1款，(90)該款規(guī)定：“因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由不能履行債務(wù)時，債權(quán)人可以拒絕履行其對待給付?！逼浞珊蠊?，若受領(lǐng)人主張在得利喪失范圍之內(nèi)免負(fù)返還義務(wù)，則給付人在對待給付范圍內(nèi)也相應(yīng)免除返還義務(wù)。(91)參見同前注〔31〕，磯村保文，第5頁。
再次，正如合同有效時風(fēng)險負(fù)擔(dān)有例外規(guī)則一樣，合同無效場合下也存在若干例外。在合同有效時，交付主義之例外的設(shè)定通常是因為合同一方對于合同履行存在可歸責(zé)或可歸因事由，(92)參見謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注·合同編·典型合同與準(zhǔn)合同(1)》，中國法制出版社2020年版，第43頁(易軍撰寫)。例如第605條(債權(quán)人受領(lǐng)遲延)、第608條(債權(quán)人不當(dāng)拒絕受領(lǐng))以及第610條(不完全給付而導(dǎo)致債權(quán)人解除合同時的風(fēng)險負(fù)擔(dān))。(93)《合同法》第148條(不完全給付時風(fēng)險負(fù)擔(dān))之“政策理由中蘊含了歸責(zé)事由的考慮”。參見周江洪：《風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則與合同解除》，載《法學(xué)研究》2010年第1期，第87頁。有學(xué)者認(rèn)為，第610條(原《合同法》第148條)的立法宗旨是：“為充分保護買受人利益，賦予解約(拒絕)權(quán)以優(yōu)先地位和更高位階，期使買方救濟的最終效果，免受風(fēng)險移轉(zhuǎn)常態(tài)規(guī)則的不當(dāng)減損?！?94)劉洋：《根本違約對風(fēng)險負(fù)擔(dān)的影響——以〈合同法〉第148條的解釋論為中心》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2016年第6期，第185頁。將其中的“解約權(quán)”替換為“撤銷權(quán)”，也完全成立。陳自強教授指出：“在契約解除及占有人與回復(fù)請求權(quán)人之關(guān)系中，立法者以可否歸責(zé)作為分配標(biāo)的物毀損滅失之危險，此基本思想，基于當(dāng)事人利益關(guān)系之類似性，當(dāng)可援用于雙務(wù)契約不當(dāng)?shù)美颠€之請求?！?95)同前注〔28〕，陳自強文，第249頁。借鑒此種邏輯，在合同無效時，可以考慮設(shè)定交付主義之例外：在合同因給付人欺詐、脅迫、趁人之危而被撤銷的場合，受領(lǐng)人不應(yīng)對標(biāo)的物意外滅失承擔(dān)責(zé)任，因為給付人對于財產(chǎn)處于受領(lǐng)人之處存在重大過錯(故意)。另外，在無完全民事行為能力人締結(jié)的合同被確認(rèn)無效的場合，若其為受領(lǐng)人，則基于特殊保護的規(guī)范目的，亦可將標(biāo)的物意外滅失的風(fēng)險分配給相對方。(96)參見同前注〔87〕，Westermann評注，§446, Rn.5。
最后，風(fēng)險負(fù)擔(dān)分配解決的是折價補償?shù)膯栴}，不影響損害賠償規(guī)則的適用。審判實務(wù)有通過損害賠償規(guī)則令雙方分?jǐn)傄馔怙L(fēng)險損失的做法。例如，在某仔豬買賣案中，仔豬在交付買受人不久后全部死亡，法院認(rèn)為，賣方未按規(guī)定申報檢疫，買方也未盡審查義務(wù)，雙方均有過錯，酌定雙方各承擔(dān)一半責(zé)任。(97)參見王財玉訴何根水買賣合同糾紛案，湖南省張家界市中級人民法院(2019)湘08民終字第349號民事判決書。本案在結(jié)果上或許符合最高院在《九民紀(jì)要》中倡導(dǎo)的“公平的折價補償規(guī)則”，但判決將折價補償和損害賠償混在一起分析，并直接將雙方當(dāng)事人對于合同無效的過錯等同為對標(biāo)的物滅失的過錯，在邏輯上存在跳躍和斷裂。(98)有學(xué)者試圖論證“比例返還原則”僅在股權(quán)代持合同無效場合作為折價補償標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性。然而，在股權(quán)代持場合，代持人未必會有“經(jīng)營行為”，以此為依據(jù)恐嫌不足。其實，股權(quán)投資增值收益與房屋投資增值收益沒有本質(zhì)區(qū)別，后者也有房價上漲利益如何在無效買賣雙方之間分配的問題。無論如何，不應(yīng)混淆折價補償與損害賠償兩種清算方法。該觀點參見吳至誠：《違法無效合同不當(dāng)?shù)美颠€的比例分擔(dān)——以股權(quán)代持為中心》，載《中外法學(xué)》2021年第3期，第621頁。
五、折價補償對不當(dāng)?shù)美ǖ牟糠衷?/h2>
合同無效清算之折價補償在性質(zhì)上與不當(dāng)?shù)美漠?，完全可以自成一類，成為一種獨立性質(zhì)的請求權(quán)。(99)“傳統(tǒng)上被認(rèn)為屬于給付不當(dāng)?shù)美咐?，至少在契約給付之返還方面，無論返還之要件或效果，均無須仰賴不當(dāng)?shù)美ㄌ峁┑酿B(yǎng)分，反而須吸取自契約法的價值判斷，此類利得返還法律體系上應(yīng)該屬于契約法。”同前注〔48〕，陳自強文，第12頁。但第157條適用于一切法律行為?？紤]到因單方法律行為而取得財產(chǎn)與單向財產(chǎn)給予之間的近似性，不妨在技術(shù)上將第157條之折價補償看成是一種特殊的不當(dāng)?shù)美?，從而在必要時亦可汲取不當(dāng)?shù)美ㄖ幸娉煞?，從而不必全面重?gòu)規(guī)則體系。以下結(jié)合第985條、第986條討論我國不當(dāng)?shù)美?guī)則在折價補償時的可適用性。(100)第985條例外之第1項規(guī)定，為履行道德義務(wù)所為給付不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。該?guī)定與第157條發(fā)生交叉的情形罕有，本文不展開討論。能設(shè)想到的情形是：給付人因重大誤解或第三人欺詐、脅迫向其生活困難的親屬贈與財產(chǎn)若干，之后給付人撤銷其贈與，此時應(yīng)適用第157條還是第985條例外第1項？本文認(rèn)為，至少在給付人受欺詐或脅迫場合應(yīng)適用第157條，因為其給付財產(chǎn)并非出于自由意志，其利益更值保護。
(一)補償性質(zhì)與折價標(biāo)準(zhǔn)
作為一種特殊的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，折價補償是一種債權(quán)請求權(quán)。如此定性在法律上的重要性至少有三點：其一，在受領(lǐng)人破產(chǎn)場合，給付人的折價補償請求權(quán)只能作為破產(chǎn)債權(quán)進行申報，并不享有別除權(quán)或取回權(quán)；其二，在強制執(zhí)行場合，受領(lǐng)人的債權(quán)人對受領(lǐng)人財產(chǎn)申請執(zhí)行時，折價補償請求權(quán)人原則上無法通過執(zhí)行異議來排除執(zhí)行；其三，折價補償請求權(quán)適用訴訟時效規(guī)則。
將折價補償界定為特殊的不當(dāng)?shù)美?，還意味著不當(dāng)?shù)美碚撝嘘P(guān)于價額償還的標(biāo)準(zhǔn)亦可運用到“折價”的確定。在市場價、合同約定價以及轉(zhuǎn)售價中。第一種被稱為客觀說，后兩種皆可稱為主觀說，德國法通說采客觀說，(101)參見同前注〔10〕，Schwab評注，§818, Rn.83。我國臺灣地區(qū)(102)參見同前注〔12〕，王澤鑒書，第250頁。以及中國大陸通說亦持客觀說，(103)參見張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第108頁；同前注〔36〕，黃薇主編書，第1797頁。個別學(xué)者主張以“無效或撤銷事由是否影響有償約定形成”為依據(jù)，有影響的采市場價，沒有影響的以“約定價”為標(biāo)準(zhǔn)。(104)參見同前注〔15〕，趙文杰文，第1176頁；同前注〔18〕，湯文平文，第141頁。我國審判實務(wù)以客觀說為主流立場。(105)參見合肥恒發(fā)置業(yè)有限責(zé)任公司訴安徽白帝集團有限公司建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案，安徽省高級人民法院(2015)皖民一初字第0001號民事判決書；唐英璞訴溫連泉買賣合同糾紛案，廣東省廣州市中級人民法院(2019)粵01民終字第20919號民事判決書。且法院常求助于第三方鑒定機構(gòu)，以評估機構(gòu)的鑒定結(jié)論(106)參見上海宣念建筑設(shè)計咨詢有限公司訴貴州茅臺酒廠(集團)三亞投資實業(yè)有限公司建設(shè)工程設(shè)計合同糾紛案，上海市松江區(qū)人民法院(2016)滬0117民初字第5100號民事判決書?；蛟u估報告(107)參見烏恰縣小尚海旅游服務(wù)有限責(zé)任公司訴烏恰縣波斯坦鐵列克鄉(xiāng)人民政府行政協(xié)議賠償案，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2019)新行賠終字第6號行政賠償判決書；張海基訴周秀蘭房屋買賣合同糾紛案，四川省綿陽市中級人民法院(2018)川07民終字第2027號民事判決書。作為折價補償?shù)膶嶓w標(biāo)準(zhǔn)。不過，《九民紀(jì)要》第33條傾向于主觀說的立場，對實務(wù)有直接影響。(108)參見石先玉訴李亮買賣合同糾紛案，廣西壯族自治區(qū)桂林市中級人民法院(2020)桂03民終字第956號民事判決書。
本文原則上贊同客觀說。因為在合同整體無效時，其價格條款當(dāng)然也無效。而且，約定價可能反映了當(dāng)事人的議價能力、談判技巧、一方的其他特殊因素。(109)參見[德]克里斯蒂安·馮·巴爾、[英]埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》(第5-7卷)，王文勝等譯，法律出版社2014年版，第1074頁。僅在特殊例外情形下，受領(lǐng)人惡意處分受領(lǐng)財產(chǎn)并獲利的，可以考慮剝奪相關(guān)利潤。
此外，不當(dāng)?shù)美颠€的若干特殊理論或規(guī)則(如估價基準(zhǔn)日的確定、強迫得利等)也可在折價補償時予以考慮和借鑒。(110)參見葉名怡：《〈民法典〉第157條(法律行為無效之法律后果)評注》，載《法學(xué)家》2022年第1期，第184頁。
(二)基于無效協(xié)議的期前清償與中間利息的折價補償
依第985條但書第2項，“債務(wù)到期之前的清償”不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。因債?wù)并非不存在，故債權(quán)人受領(lǐng)給付，不能稱為缺乏法律上的原因。(111)參見同前注〔36〕，黃薇主編書，第1798頁。有疑問的是，債權(quán)人在提前受償期間對給付可能存在收益(中間利息)，此利益是否應(yīng)予返還？
比較法上有兩種立法例：一為完全否定論，以《德國民法典》第813條第2款規(guī)定為典型；二為區(qū)分論，以《日本民法典》第706條為典型，即原則上不得請求返還中間利息，但債務(wù)人因錯誤而為給付時，債權(quán)人須返還由此所得的利益。我國有學(xué)者贊成完全否定論，因該說可避免法律關(guān)系趨于復(fù)雜：(112)參見同前注〔12〕，王澤鑒書，第112頁。若可請求返還中間利息，不啻于允許單方縮減給付內(nèi)容；若提前清償系無息債務(wù)，則更會令無償出借人反而須向受益人付息，有悖事理。(113)參見同前注〔37〕，謝鴻飛、朱廣新主編書，第636頁。也有觀點支持區(qū)分論，主張債務(wù)人在給付時若明知期前清償，則視為對期限利益的放棄，不得要求請求返還中間利息，反之則否。(114)參見王利明主編：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由：債法總則編·合同編》，法律出版社2005年版，第55頁。完全否定論固然有簡化法律關(guān)系之優(yōu)點，但忽略了不同事實之間的差異；區(qū)分論將錯誤的期前履行區(qū)別對待，對給付者的利益保護更為周到。應(yīng)注意的是，區(qū)分論之下的這種例外，通常也應(yīng)將債務(wù)是否附有利息考慮進去，對于原本無息的債務(wù)提前清償?shù)?，不得要求返還中間利息，否則形同削減債務(wù)本金，對債權(quán)人顯然不公平。(115)《德國民法典》第272條(中間利息)規(guī)定，債務(wù)人在清償期到來之前支付不附利息的債務(wù)的，無權(quán)因中間利息而減少債務(wù)。
不過，籠統(tǒng)地使用“錯誤的期前履行”仍不夠精細，因為發(fā)生錯誤的原因可能是自己的重大誤解，也可能是受到欺詐，二者性質(zhì)迥異，處理也應(yīng)有所不同。何謂“錯誤的”期前履行？它指的是債務(wù)人不知債務(wù)未屆清償期。(116)藤原正則『不當(dāng)利得法』(信山社，2002年)68頁參照。另，某案債務(wù)人在債務(wù)延期判決生效后提前清償，日本最高法院認(rèn)為此雖不構(gòu)成錯誤的期前給付，但對于中間利息仍可類推《日本民法典》第706條但書規(guī)定要求債權(quán)人返還。日本最高裁判所1938年7月1日判決，最高裁判所民事判例集17巻1339頁參照。也就是說，債務(wù)人(給付人)對債務(wù)的清償期有錯誤認(rèn)識。照此理解，基于無效或被撤銷的提前清償協(xié)議而進行的期前履行，債務(wù)人對債務(wù)屆期也有錯誤理解，也屬于錯誤的期前履行。此時，若將法律行為無效清算返還請求權(quán)視為一種不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，則此錯誤的期前履行對債權(quán)人(受領(lǐng)人)而言雖不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?第985條第2項)，但中間利息原則上應(yīng)予返還(原本為無息債務(wù)的除外)。就提前清償協(xié)議的無效而言，《德國民法典》第813條第2款雖被視為完全否定論的代表，但也有例外，即該條款在給付人無完全行為能力或提前清償違反法律禁令的場合下不可適用，(117)參見同前注〔10〕，Schwab評注，§813, Rn.20。亦即給付人仍可要求返還中間利息。就提前清償協(xié)議被撤銷而言，若該協(xié)議是因債權(quán)人欺詐、脅迫或乘人之危而締結(jié)，則債務(wù)人撤銷協(xié)議后應(yīng)可請求返還中間利息。而且，此時不論債務(wù)是有息還是無息，結(jié)論不變，因債務(wù)人原本可以憑借期限而獲益，卻因債權(quán)人的單方過錯而被剝奪。
(三)基于無效協(xié)議之給付與“明知型非債清償”
依第985條但書第3項(明知型非債清償)，給付人明知無債務(wù)仍以清償為目的進行給付的，該給付對受領(lǐng)人不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?118)該規(guī)則在大陸法系國家較為常見，例如《德國民法典》第814條、《瑞士債務(wù)法》第63條、《日本民法典》第705條、我國臺灣地區(qū)“民法”第180條第3項。其理論根據(jù)在于禁反言原則，明知無給付義務(wù)而為給付然后再請求返還，前后矛盾，有違誠信。(119)參見同前注〔36〕，黃薇主編書，第1798頁。
“明知合同無效”不應(yīng)構(gòu)成“明知無債務(wù)”，不應(yīng)適用本項規(guī)定。理由如下：第一，本項規(guī)定旨在禁止矛盾行為，但基于無效雙務(wù)合同而為給付時，給付人事實上是出于對合同雙向履行的期待而為給付，亦即此場合下根本不存在矛盾行為。(120)參見同前注〔10〕，Schwab評注，§814, Rn.4；同前注〔37〕，謝鴻飛、朱廣新主編書，第638頁。
第二，明知型非債清償規(guī)則旨在解決的問題原型實為單向的明知型非債清償，并未考慮雙務(wù)合同中給付與對待給付的牽連性，故不應(yīng)將其適用于雙務(wù)合同無效領(lǐng)域。史尚寬認(rèn)為，在雙務(wù)合同無效返還場合給付人仍得請求不當(dāng)?shù)美颠€。(121)史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第86頁。
第三，倘若基于無效合同的給付適用本項規(guī)定，則會造成，誰先給付就得承擔(dān)對方毀約的全部風(fēng)險，這顯然會導(dǎo)致雙方利益失衡，結(jié)果極不公平。
第四，對明知合同無效仍為給付適用本項規(guī)定，則會使其在法律效果上形同“不法原因給付規(guī)則”，但二者立法旨趣迥異。(122)不法原因給付規(guī)則針對那些具有卑鄙動機或目的之給付。參見王融擎編譯：《日本民法：條文與判例》(上冊)，中國法制出版社2018年版，第588頁。
第五，即使強行在合同無效領(lǐng)域適用本項規(guī)定，(123)“如果雙方均知道給付欠缺法律原因，那么此時不適用《德國民法典》第819條第1款(惡意受領(lǐng)人的返還范圍)，而是適用同法第814條(明知型非債清償)，給付返還請求權(quán)直接被排除?！蓖白ⅰ?0〕，Schwab評注，§819, Rn.5?？赡芙Y(jié)果亦相差甚微，因為其構(gòu)成要件極難滿足。通說認(rèn)為：“明知須針對無給付義務(wù)或享有永久抗辯權(quán)本身，僅明知合同不成立、無效或致生永久抗辯權(quán)之事由，尚非已足?！?124)同前注〔37〕，謝鴻飛、朱廣新主編書，第639頁?！懊髦敝傅氖墙o付人的確知曉，既不包括應(yīng)知，也不包括因重大過失而不知；(125)此處的“明知無債務(wù)”是“一項非常嚴(yán)格的主觀要件”。參見同前注〔36〕，黃薇主編書，第1799頁。既要求對債務(wù)在事實上不存在明知，也要求對債務(wù)在法律上不存在明知，(126)參見同前注〔121〕，史尚寬書，第86頁。對法律情勢認(rèn)識錯誤或存疑均不屬于明知無債務(wù)。(127)參見同前注〔10〕，Schwab評注，§814, Rn.17。同時，要求給付不存在其他目的。故惡意串通為損害第三人而為給付，(128)參見洪學(xué)軍：《非債清償?shù)臉?gòu)成及其法律效果研究》，載《政法論叢》2004年第4期，第34頁?；驗橐?guī)避法律或逃避強制執(zhí)行而通謀虛偽為給付，或基于其他原因不得不為給付，(129)大審院1917年12月11日第511號判決，大審院民事判決録23輯2075頁參照。或雖明知合同悖俗，但出于迷信而支付，均不屬于明知無債務(wù)。(130)參見同前注〔10〕，Schwab評注，§814, Rn.17。
就明知債務(wù)具有撤銷原因而為給付而言，有觀點認(rèn)為此情形屬于明知型非債清償。(131)參見同前注〔12〕，王澤鑒書，第113頁；參見同前注〔36〕，黃薇主編書，第1799頁。有觀點認(rèn)為，在給付人享有撤銷權(quán)時，其給付行為構(gòu)成撤銷權(quán)的默示拋棄；在受領(lǐng)人享有撤銷權(quán)時，給付人不知受領(lǐng)人是否會行使撤銷權(quán)，故也不屬于明知型非債清償。(132)參見同前注〔37〕，謝鴻飛、朱廣新主編書，第638頁。
本文認(rèn)為，第一，并非所有的明知合同可撤銷之債務(wù)人所進行的給付，都可被認(rèn)定為“以自己的行為表明放棄撤銷權(quán)”。因為“明知債務(wù)具有撤銷原因”不代表“撤銷權(quán)在客觀上可以行使”。(133)故對受脅迫之法律行為行使撤銷權(quán)的除斥期間是“自脅迫行為終止之日”計算，而非自行為發(fā)生之日。例如，受脅迫的給付人在脅迫持續(xù)存在的情況下為給付，被乘人之危導(dǎo)致合同顯失公平的給付人在合同締結(jié)后短期內(nèi)危急狀態(tài)仍存續(xù)的情況下為給付。(134)參見黃立：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第201頁。這也是為什么很多國家明確規(guī)定明知型非債清償必須是給付人出于真正的自愿，(135)例如《瑞士債務(wù)法》第63條規(guī)定明知型非債清償須為自愿支付。若給付是迫于壓力，如面臨即將開始的強制執(zhí)行，(136)參見同前注〔10〕，Schwab評注，§814, Rn.10。不得不為給付，則不構(gòu)成明知型非債清償。
第二，只有給付人明知債務(wù)可撤銷且己方能行使撤銷權(quán)卻仍為給付的，才符合第985條但書第3項規(guī)定的要件，但也僅僅是形式上符合而已。給付人不享有返還請求權(quán)的根本原因是，在其拋棄撤銷權(quán)后合同已確定終局地有效。而且，給付人明知合同可撤銷卻選擇繼續(xù)履行合同也是為了獲得對待給付，亦即，其給付另有期待或目的，并無矛盾行為。
第三，給付人明知受領(lǐng)人有撤銷權(quán)而為給付，不構(gòu)成明知型非債清償，因合同是否會被撤銷完全取決于受領(lǐng)人，且合同在撤銷前為有效，給付人為清償此既存?zhèn)鶆?wù)而為給付，誠屬正當(dāng)。(137)參見同前注〔27〕，迪特爾·梅迪庫斯書，第538頁。若嗣后合同被受領(lǐng)人撤銷，則給付人有權(quán)要求返還給付，即不適用本項例外規(guī)定。至于基于效力待定法律行為(終未獲追認(rèn))而為給付，原理相同。(138)參見同前注〔37〕，謝鴻飛、朱廣新主編書，第639頁。參見同前注〔10〕，Schwab評注，§819, Rn.6。
(四)單方或多方行為無效場合下的得利喪失抗辯
1.單方法律行為無效之折價補償與得利喪失抗辯
拋棄作為一種典型的單方法律行為，可能因為他人欺詐、脅迫或自己重大誤解而發(fā)生。例如，甲因丙之欺詐誤以為某字畫是贗品而拋棄，或誤以為牛奶已過期而拋棄，之后財物被乙拾得，在甲撤銷其拋棄行為后，可依第157條(或第235條、第985條)主張返還。(139)雖然在本案型中，既不存在給付也不存在受領(lǐng)，乙取得財產(chǎn)是通過無主物的先占規(guī)則(事實行為)實現(xiàn)的，財產(chǎn)拋棄和財產(chǎn)取得只有先后關(guān)系，沒有因果關(guān)系，故嚴(yán)格意義上不屬于第157條所稱的“因該(無效)行為而取得”，但是，單方法律行為無效同樣會有財產(chǎn)回復(fù)原狀的問題，故適用第157條并無問題。但若善意之乙拾得后因保管不當(dāng)或自然原因而致財物滅失，則在乙得利喪失范圍內(nèi)應(yīng)免除其返還責(zé)任。因為得利喪失規(guī)則最初所針對的問題模型恰恰就是這種單方的財產(chǎn)取得，第986條的立法宗旨(不使善意得利人因發(fā)生不當(dāng)?shù)美词懿焕绊?也完全可用于本案型。
關(guān)于債務(wù)免除，雖《民法典》第575條增加了債務(wù)人的拒絕權(quán)，但多數(shù)說仍認(rèn)為它是一種單方法律行為。(140)參見朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評注·合同編·通則(2)》，中國法制出版社2020版，第273頁(申海恩撰寫)。作為一種處分行為，債務(wù)免除獨立于基礎(chǔ)行為，當(dāng)基礎(chǔ)行為無效時，基于抽象原則，免除仍有效；(141)參見同前注〔103〕，張廣興書，第281頁。但債權(quán)人可基于不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€，返還的內(nèi)容為重新確立已消滅的債權(quán)。(142)參見王洪亮：《債法總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第191頁。另外，它本身也可能可撤銷或無效(如因脅迫或惡意串通損害第三人而免除債務(wù))，形式上被免除的債權(quán)視為從未被消滅或自動復(fù)歸，無折價補償問題。而且，由于債務(wù)本身具有的不可耗用性、無法滅失性，所以這種不當(dāng)?shù)美膊淮嬖凇皢适А钡膯栴}，此時無第986條或第987條適用的余地。
作為單方法律行為的遺囑(包括遺贈)是一種死因行為，可能因主體行為能力瑕疵、受欺詐或脅迫、形式違背要式規(guī)定、內(nèi)容偽造或被篡改、違法或悖俗而無效(《民法典》第1138條、第1141條、第1143條)。遺囑被確認(rèn)無效的，依該遺囑取得遺產(chǎn)的人應(yīng)當(dāng)將所取得的遺產(chǎn)返還給遺產(chǎn)管理人或者法定繼承人?！?143)陳甦、謝鴻飛：《民法典評注·繼承編》，中國法制出版社2020年版，第198頁(劉智慧撰寫)。若前者為善意且得利已喪失，則其可否援引得利喪失抗辯？我國之前的審判實務(wù)大多判決依無效遺囑獲得遺產(chǎn)的人須全額返還不當(dāng)?shù)美?144)參見張某某等訴呂某某遺囑繼承及不當(dāng)?shù)美m紛上訴案，湖南省常德市中級人民法院(2011)常民一終字第9號民事判決書；譚某1、譚某2繼承糾紛案，廣東省廣州市中級人民法院(2019)粵01民終字第19198號民事判決書。本文認(rèn)為，得利喪失抗辯(第986條)可適用于遺囑無效財產(chǎn)返還領(lǐng)域。理由主要有三點：其一，得利喪失抗辯規(guī)則設(shè)計之初針對的就是單方得利的情形，因遺囑而獲得財產(chǎn)恰好符合其原型。其二，不讓善意得利人反受不當(dāng)?shù)美Φ乃枷胍餐瑯舆m用于本案型。其三，宣告死亡撤銷后的財產(chǎn)回轉(zhuǎn)規(guī)則提供的啟示。比較法上的共識是，因死亡宣告而取得財產(chǎn)的人僅以財產(chǎn)的“現(xiàn)狀”或“現(xiàn)受利益”范圍為限負(fù)返還義務(wù)。(145)參見梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由·總則編》，法律出版社2004年版，第75頁。我國《民法典》第53條規(guī)定，善意得利人無法原物返還時，僅須“適當(dāng)補償”。適當(dāng)補償雖不同于現(xiàn)存利益返還，但顯然有別于折價補償。(146)參見陳甦主編：《民法總則評注》(上冊)，法律出版社2017年版，第367頁。善意得利人受優(yōu)待的原因是，其有可能將得利作為自己的財產(chǎn)而使用、消費乃至毀損以至于不能返還，此時若規(guī)定按原值折價補償于情理不合。(147)參見石宏主編：《〈中華人民共和國民法總則〉條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學(xué)出版社2017年版，第109頁。該理由同樣可適用于誤以為遺囑有效而取得遺產(chǎn)的場合。其四，比較法之參考?！兜聡穹ǖ洹返?021條規(guī)定，遺產(chǎn)占有人(基于事實上并不存在的繼承權(quán)取得遺產(chǎn)的人)依不當(dāng)?shù)美碡?fù)返還義務(wù)，亦即善意遺產(chǎn)占有人只須返還其仍得利的部分。(148)參見[德]雷納·弗蘭克、[德]托比亞斯·海爾姆斯：《德國繼承法》(第六版)，王葆蒔、林佳業(yè)譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第174頁?！?遺產(chǎn)占有人)不能返還時，依不當(dāng)?shù)美瓌t分別善意惡意為返還?！?149)史尚寬：《繼承法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第137頁?！包S某之遺言因不符遺囑要式而不生法律上之效力……此部分所受利益已不復(fù)存在……應(yīng)不負(fù)返還義務(wù)?！?150)我國臺灣地區(qū)“高等法院”“2012年度家上字第275號”民事判決書。
另外，“與死因給予行為一樣，接受或拒絕遺產(chǎn)或遺贈的行為都屬于單方法律行為”。(151)[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第160頁。繼承人因欺詐、脅迫而作出接受或放棄繼承意思表示的，應(yīng)享有撤銷權(quán)。(152)參見陳葦主編：《中國遺產(chǎn)處理制度系統(tǒng)化構(gòu)建研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2019年版，第227頁。撤銷具有溯及至繼承開始時的效果。于此場合，真正繼承權(quán)人對遺產(chǎn)占有人同樣享有回復(fù)請求權(quán)；就遺產(chǎn)占有人的返還義務(wù)及其范圍問題，得利喪失抗辯同樣應(yīng)予適用。(153)盡管如此，也不意味著法律行為無效清算之折價補償作為獨立請求權(quán)這一解釋路徑不成立，因為遺產(chǎn)回復(fù)請求權(quán)在比較法上多被認(rèn)為是一種獨立的請求權(quán)，在此基礎(chǔ)上，折價補償準(zhǔn)用第986條也未嘗不可。
2.多方法律行為無效之折價補償與得利喪失抗辯
典型的多方法律行為包括共同行為與決議。(154)也有觀點視決議為共同行為的一種。參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第242頁。社團設(shè)立行為是典型的共同行為。不過，我國《公司法》(2018年修正)第28條第2款規(guī)定，未履行出資義務(wù)的設(shè)立人，應(yīng)向其他股東承擔(dān)違約責(zé)任。同時，我國《民法典》新設(shè)“合伙合同”專章，將合伙設(shè)立協(xié)議定性為合同?？梢姡@種多個意思表示同向的共同行為在我國仍適用合同法規(guī)定，從而與德國法視其為“非交換性契約”的立場近似。(155)參見朱慶育：《民法總論》(第2版)，北京大學(xué)出版社2016年版，第138頁。審判實務(wù)中也多以《合同法》第58條來解決“設(shè)立協(xié)議”無效清算返還糾紛。(156)參見官浩峰等訴王平等公司設(shè)立糾紛案，廣東省中山市中級人民法院(2013)中中法民四終字第38號民事判決書；王梓淇等與何平康合同糾紛上訴案，四川省成都市中級人民法院(2016)川01民終字第4896號民事判決書?；诙喾叫袨?內(nèi)部關(guān)系)與雙方行為(合同)類似而與單方行為迥異，故得利喪失抗辯不適用于合同無效清算的理由也大多支持該抗辯不適用于多方行為無效清算場合。其最主要理由有二：其一，基于共同行為發(fā)生的復(fù)數(shù)給付盡管“無交換性”，但顯然有牽連性，即任何一方出資構(gòu)成了他方相應(yīng)出資的前提和基礎(chǔ)；其二，得利喪失應(yīng)區(qū)分不同原因適用不同規(guī)則，或者適用責(zé)任法原理，或者適用風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則。
就決議而言，從文義解釋和體系解釋出發(fā)，第134條第2款規(guī)定的決議在無效、被撤銷或確定不發(fā)生效力時，其法律后果同樣應(yīng)適用第157條。例如董事會決議無效后果適用原《合同法》第58條之折價補償。(157)參見劉懷玉等與公司有關(guān)糾紛案，河北省張家口市中級人民法院(2019)冀07民終字第1129號民事判決書。又如因股東會決議無效而返還股權(quán)。(158)參見白金、葉子民與公司有關(guān)糾紛案，遼寧省阜新市中級人民法院(2020)遼09民終字第986號民事判決書。但應(yīng)注意，決議內(nèi)容可能僅涉及內(nèi)部關(guān)系(如董事、監(jiān)事報酬)，也可能僅涉及外部關(guān)系(如對外提供擔(dān)保)，還可能兼具內(nèi)外關(guān)系。對于涉外關(guān)系而言，公司依據(jù)決議與善意相對人形成的民事法律關(guān)系不受決議效力瑕疵的影響(《公司法司法解釋(四)》第6條)；(159)該規(guī)定雖僅針對公司決議而言，但該結(jié)論同樣可適用于其他決議(如業(yè)主大會決議)。因為決議系社團內(nèi)部意思形成過程，并以外觀合法方式呈現(xiàn)，基于對外部第三人的信賴保護和交易安全考慮，不應(yīng)當(dāng)然地導(dǎo)致外部交易無效。對于內(nèi)部關(guān)系而言，在決議被確認(rèn)無效或撤銷后，相關(guān)民事主體應(yīng)將受領(lǐng)的給付予以返還，有其他公司內(nèi)部行為的，也應(yīng)當(dāng)恢復(fù)到未執(zhí)行決議時的狀態(tài)。(160)參見杜萬華主編：《〈最高人民法院公司法司法解釋(四)〉理解與適用》，人民法院出版社2017年版，第149頁。此時亦無適用得利喪失抗辯的空間。
六、結(jié)論
因德國法采物權(quán)行為無因性理論，對法律行為無效清算又無單獨規(guī)定，故合同無效清算不得不訴諸不當(dāng)?shù)美?。這種路徑依賴不是比較法上的不約而同，更不是普世性的天經(jīng)地義。
得利喪失抗辯是不當(dāng)?shù)美ǖ暮诵囊?guī)范，合同無效清算若采不當(dāng)?shù)美窂剑捅厝粫庥龅美麊适Э罐q如何適用的問題。為克服該抗辯適用于雙務(wù)合同帶來的明顯不公，德國人拋棄雙重不當(dāng)?shù)美颠€說，相繼創(chuàng)造了古典差額說、修正差額說、財產(chǎn)決定說、對待給付說、類推合同解除說等理論。但這些方案各有其弊，無一能一錘定音。事實上，合同無效清算的原狀返還與得利喪失抗辯的現(xiàn)狀返還二者之間根本不兼容，不當(dāng)?shù)美窂降倪@種先天性致命缺陷又豈是縫縫補補所能拯救？愈來愈多的補丁只是徒增復(fù)雜、加劇混亂罷了。更不要說各種方案本身的設(shè)計已然有深刻的內(nèi)卷化痕跡，看似精細繁復(fù)，實則了無新意，徒勞無功。
有鑒于此，日本新民法干脆從這種“補丁復(fù)補丁、例外疊例外”的無聊游戲中跳脫出來，毅然決定為法律行為無效清算單獨立法，并建立原狀返還原則。而這種立法模式，我國早已行之多年。因而德國法的上述困擾，我國之前并不曾有。但在民法典系統(tǒng)建構(gòu)不當(dāng)?shù)美ê?，則要警惕不當(dāng)?shù)美▽贤瑹o效清算領(lǐng)域的入侵。
本質(zhì)上，合同無效之折價補償，是合同法上自成一體的獨特制度，并不隸屬于不當(dāng)?shù)美ā?161)更進一步，民事法律行為不成立之清算返還，亦應(yīng)參照適用第157條，而非適用不當(dāng)?shù)美?。參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》(法釋〔2022〕6號)第23條。故在合同及多方法律行為無效清算場合應(yīng)完全排除得利喪失抗辯。在給付因任何一方可歸責(zé)行為而滅失時，應(yīng)遵循責(zé)任法原理。在給付因風(fēng)險意外滅失時，原則上應(yīng)適用受領(lǐng)人承受風(fēng)險的風(fēng)險負(fù)擔(dān)規(guī)則。
不過，鑒于第157條還適用于單方法律行為無效之清算，以及因單方法律行為取得財產(chǎn)與不當(dāng)?shù)美躅A(yù)設(shè)場景(單向財產(chǎn)給予)之間的近似性，在技術(shù)層面不妨將第157條之折價補償定性為一種特殊的不當(dāng)?shù)美颠€，一如合同解除清算時的“其他補救措施”。如此定性有助于在必要時參引不當(dāng)?shù)美ㄏ嚓P(guān)原理，諸如折價標(biāo)準(zhǔn)、強迫得利理論、期前清償規(guī)則等，而不必完全另起爐灶。另外，在若干單方法律行為(如拋棄或遺囑)無效或被撤銷的場合，善意得利人亦可援引得利喪失抗辯。
總之，無論是將折價補償虛化成非獨立的請求權(quán)，然后引致到不當(dāng)?shù)美?，還是將其視為普通的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，并套用不當(dāng)?shù)美?，抑或是將?85條及其以下條文視為第157條的特別法，都是機械照搬德國不當(dāng)?shù)美碚摰慕Y(jié)果。關(guān)于折價補償，我國早有先進的單獨式立法例，形成了多年穩(wěn)定而寶貴的實務(wù)傳統(tǒng)，切不可買櫝還珠，重蹈德國法的覆轍。“此間精通德國不當(dāng)?shù)美ɡ碚摰膶W(xué)者或許將德國持續(xù)近百年的不當(dāng)?shù)美Ч摰淖h論，本土化為中國民法的問題，但此是否為歷史宿命而無法回避?”(162)同前注〔48〕，陳自強文，第16頁。對于這略帶悲觀的憂心一問，我們理應(yīng)有信心給予否定回答。
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