徐以祥，劉繼琛

(西南政法大學 經(jīng)濟法學院，重慶 401120)

一、類型化缺失：生態(tài)環(huán)境損害救濟公私法協(xié)作失序之源

生態(tài)環(huán)境損害專指屬于生態(tài)環(huán)境本身的損害，與人身損害、財產(chǎn)損害并列[1]。生態(tài)環(huán)境損害的私法救濟，是指運用民事侵權(quán)法律規(guī)范和司法訴訟程序解決環(huán)境公共利益損害的法律制度。我國當前的環(huán)境民事公益訴訟制度和生態(tài)環(huán)境損害賠償制度，均具備私法救濟的制度特征(1)關(guān)于環(huán)境民事公益訴訟及生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商及訴訟的性質(zhì)歸屬，學界存在不同觀點。從利益性質(zhì)角度看，二者的制度目的均是保護公共利益，有強烈的公法色彩。而從制度運行模式的角度看，二者所依據(jù)的程序是磋商和訴訟程序，而非行政執(zhí)法程序；二者進行客觀事實認定和評價的權(quán)威主體是司法審判機關(guān)，而非行政執(zhí)法主體。因而此兩種制度又帶有強烈的私法特征。本文的研究目的在于從制度運行有效性、效率性的層面，探究生態(tài)環(huán)境損害規(guī)制中各類制度協(xié)作的應然模式。故依據(jù)二者在制度運行層面顯著的私法特征，本文暫且將之列為生態(tài)環(huán)境損害救濟的私法制度進行討論，不再對二者的性質(zhì)作過多探討。相關(guān)研究參見：鞏固《環(huán)境民事公益訴訟性質(zhì)定位省思》，《法學研究》2019年第3期，第127-147頁；陳海嵩《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度的反思與重構(gòu)——憲法解釋的視角》，《東方法學》2018年第6期，第20-27頁；郭海藍，陳德敏《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商的法律性質(zhì)思辨及展開》，《重慶大學學報(社會科學版)》2018年第4期，第175-186頁。。司法實踐和理論研究顯示，生態(tài)環(huán)境損害的私法救濟制度在修復生態(tài)環(huán)境損害、補償受損環(huán)境公共利益上發(fā)揮了重要作用。但同時，面對現(xiàn)實中紛繁復雜的生態(tài)環(huán)境損害，尚處于建立和完善過程之中的私法救濟制度未能與相關(guān)的行政法律規(guī)范實現(xiàn)高效、融洽的分工和協(xié)作。整體而言，生態(tài)環(huán)境損害救濟公私法協(xié)作的失序主要表現(xiàn)在損害認定標準的混用和損害責任功能沖突兩方面。其背后原因在于既有法學研究和法律規(guī)范未能有效識別和區(qū)分生態(tài)環(huán)境損害的不同類型。

(一)損害認定與責任適用：生態(tài)環(huán)境損害公私法協(xié)作失序的兩重維度

1.公私法規(guī)范損害認定標準的混淆

在大氣和流動性水體污染案件中，現(xiàn)有私法規(guī)范在損害認定的環(huán)節(jié)表現(xiàn)出了對相關(guān)行政法律規(guī)范和標準的高度依賴。在此類案件中，污染物能夠在極短時間內(nèi)通過環(huán)境要素的自然流動得到擴散，或者通過生態(tài)系統(tǒng)的自凈能力得到吸收和消除。在排污行為完成之后，往往難以測量該排污行為造成環(huán)境要素何種性質(zhì)、何種程度的改變。若嚴格依據(jù)傳統(tǒng)民事法律規(guī)范中的“損害”概念及損害結(jié)果的認定方法，即便向大氣和流動性水體排放了較多的污染物，司法機關(guān)也無法作出存在損害結(jié)果的認定。傳統(tǒng)民法學一般認為，損害要有救濟的必要與救濟的可能，損害后果要具備客觀真實性和確定性[2]。而向大氣和流動性水體排放污染物行為的特點就決定了，其對生態(tài)環(huán)境的影響幾乎不可能與傳統(tǒng)民法學中的“損害”概念相符。但即便依據(jù)樸素的生活經(jīng)驗，也無法否認其行為不會對生態(tài)環(huán)境造成破壞。面對這一困局，我國大氣和流動性水體生態(tài)環(huán)境損害救濟的司法實務(wù)出現(xiàn)了一種令人匪夷所思的現(xiàn)象，即被提起訴訟的排污行為幾乎均是已被認定為行政違法的超標、超量排污行為。在損害鑒定的環(huán)節(jié)，損害的具體大小難以通過客觀的監(jiān)測數(shù)據(jù)得到反映，因而相關(guān)損害鑒定工作的現(xiàn)實依據(jù)只能是違法排污行為的相關(guān)數(shù)據(jù)(2)如在實踐中得到廣泛適用、而又充滿爭議的“虛擬治理成本法”。虛擬治理成本是指工業(yè)企業(yè)或污水處理廠治理等量的排放到環(huán)境中的污染物應該花費的成本，即污染物排放量與單位污染物虛擬治理成本的乘積。在量化生態(tài)環(huán)境損害時，虛擬治理成本法要求根據(jù)受污染影響區(qū)域的環(huán)境功能敏感程度，將虛擬治理成本分別乘以1.5～10的倍數(shù)，并以之作為環(huán)境損害數(shù)額的上下限值。。如若不考慮排污行為是否合法，在這樣一種僅依據(jù)損害行為即可認定損害結(jié)果存在的模式下，現(xiàn)實生產(chǎn)生活中任何一個排污行為均可以被鑒定出一定的生態(tài)環(huán)境損害數(shù)額。由此可見，僅依據(jù)當前的生態(tài)環(huán)境損害私法規(guī)范顯然無法確定合法排污與非法排污的邊界。

與之相矛盾的是，對于另外一些生態(tài)環(huán)境損害，私法規(guī)范又常常作出獨立于相關(guān)行政法律規(guī)范的價值判斷。在實務(wù)中，其常表現(xiàn)為“預防性公益訴訟”和“預防性責任”等形式。如在著名的“云南綠孔雀”案((2017)云01民初2299號)中，一審法院昆明中院認定水電站的建設(shè)對該區(qū)域綠孔雀生存所產(chǎn)生的損害將是可以直觀估計預測且不可逆轉(zhuǎn)的，并據(jù)此判決停止水電站項目建設(shè)。司法機關(guān)積極探索“預防性公益訴訟”有著充分的正當性。一方面，現(xiàn)行環(huán)境公益訴訟制度以侵權(quán)法為基礎(chǔ)，過于強調(diào)損害結(jié)果，不夠重視源頭預防且欠缺民事請求權(quán)基礎(chǔ)，因而難以有效預防生態(tài)損害[3]。另一方面，環(huán)境行政法律規(guī)范和相關(guān)標準本身具有滯后性和局限性，難以全面覆蓋所有紛繁復雜的生態(tài)環(huán)境損害。再考慮到行政機關(guān)本身有可能違法的情況，無論是司法實務(wù)工作者還是環(huán)境法學者，均敏銳地認識到了司法機關(guān)對此類生態(tài)環(huán)境損害的客觀事實進行獨立價值判斷的必要性和可行性[4-5]。

然而，現(xiàn)有相關(guān)法律規(guī)范尚未明確前述不同的損害認定模式如何區(qū)別適用。既有學術(shù)討論也尚未厘清生態(tài)環(huán)境損害認定分化為兩種模式的原因。這便使得生態(tài)環(huán)境損害的法律認定呈現(xiàn)出一種失序的、公私法規(guī)范混淆的現(xiàn)實樣態(tài)。

2.公私法責任功能和適用的沖突

在前述大氣和流動性水體污染案件中，司法機關(guān)所判處的民事責任“損害填補”的功能與既有環(huán)境保護稅制度的功能產(chǎn)生了競合。一般而言，環(huán)境保護稅費制度的目的在于內(nèi)化企業(yè)生產(chǎn)過程中的負外部性成本。由于向大氣和流動性水體所排放的污染物具備擴散性的特征，因此在相關(guān)環(huán)境排放標準中并不必然存在超過一定標準即產(chǎn)生可測量生態(tài)環(huán)境要素惡化的“閾值”。所以不論是超標超量排放流動性污染物，還是合法排放，排放行為產(chǎn)生的“負外部性成本”的計算方式都是一致的。因此針對超標超量流動性污染物排放，環(huán)境保護稅制度仍能夠有效地發(fā)揮內(nèi)化企業(yè)負外部性影響的功能[6]。此時，如果對該違法行為再次適用強調(diào)“環(huán)境公共利益損害填補”的生態(tài)環(huán)境損害民事責任，就會導致公私法律規(guī)范在救濟對象和功能上的重復。

同時，生態(tài)環(huán)境損害的救濟還面臨著多種責任適用銜接的難題。一方面，政府可以運用傳統(tǒng)的行政手段命令責任污染者修復損害。另一方面，有資格的主體可以提起環(huán)境民事公益訴訟，《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》中也規(guī)定，特定的政府機關(guān)可以作為賠償權(quán)利人展開磋商和訴訟。生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟形式上使用了民事訴訟的程序機制，但通過這種訴訟追究的法律責任仍屬于行政法律責任[7]。對于政府而言，在法律上已確立廣泛的行政執(zhí)法手段來預防和矯正生態(tài)環(huán)境損害的背景下，為何轉(zhuǎn)而將“行政職權(quán)民事化”，由行政機關(guān)提起索賠磋商或者民事訴訟？[8]生態(tài)環(huán)境損害救濟的私法規(guī)范和行政法律規(guī)范之間是否存在適用范圍上的不同之處？

對于以上種種問題，我國現(xiàn)行立法和學術(shù)研究均未給出明確的答案?！吧鷳B(tài)環(huán)境損害”的法律概念是私法救濟制度得以建立的邏輯起點。而我國現(xiàn)行法律規(guī)范和相關(guān)的政策性、標準性文件均未對該概念進行清晰的界定。《民法典》第1234條和第1235條都使用了“生態(tài)環(huán)境損害”一詞，并針對顯著的、可修復的生態(tài)環(huán)境損害規(guī)定了相應的法律責任。但相關(guān)條文未對“生態(tài)環(huán)境損害”這一概念進行進一步解釋。在實務(wù)中，無論是《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》，還是相關(guān)生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估的技術(shù)標準，都只是對“生態(tài)環(huán)境損害”的自然科學概念進行了界定。在學術(shù)討論中，“生態(tài)環(huán)境損害”的法學概念也尚處于討論之中[9-10]。目前，環(huán)境法學界已經(jīng)就非流動性的、可修復的生態(tài)環(huán)境損害是否可以通過私法救濟進行了充分的論證和研究，基本上對提出“生態(tài)環(huán)境損害”概念的必要性和私法救濟“生態(tài)環(huán)境損害”的可行性達成了一定共識。但是，這一理解對于定義生態(tài)環(huán)境損害并無幫助，其內(nèi)涵并不明晰[11]。私法規(guī)范和民事訴訟程序是否能夠適用于各式各樣的生態(tài)環(huán)境損害，學界仍存在不同的觀點。比如有觀點認為，只有顯著且可測量的環(huán)境要素、生態(tài)要素或生態(tài)系統(tǒng)功能惡化才可被認定為生態(tài)環(huán)境損害。針對排向大氣和流動性水體的污染物，實踐中廣泛適用的虛擬治理成本法這一量化方法構(gòu)成損害的推定，并無訴訟法上的基礎(chǔ)[12]。而也有觀點認為，虛擬治理成本法并非訴訟法上的推定，而僅僅是一種自然科學意義上的、針對損害本身的計算方法。即使環(huán)境要素不利改變的程度難以探知，但污染物仍存在于生態(tài)環(huán)境中，且污染物也必然會導致生物多樣性降低、生物畸形等其他未知的、難以測量的生態(tài)環(huán)境損害[13]。不難發(fā)現(xiàn)，這一觀點實質(zhì)上支持將私法救濟適用于大氣和流動性水體污染案件，并認為損害認定難的問題可以通過靈活運用虛擬治理成本法等估算方法得到解決。由此可見，學界既有的學術(shù)討論多局限于對私法救濟制度進行完善的單一視角。

(二)損害類型化缺失：公私法協(xié)作失序的理論根源

生態(tài)環(huán)境損害公私法沖突的分析和紓解，勢必要跳出“如何完善私法救濟的損害認定方法”這一單一視角，并基于公私法關(guān)系的視角對損害的救濟進行客觀考察。自古希臘、古羅馬時代至今，公法與私法的關(guān)系經(jīng)歷了從分立到融合的嬗變。其間公私法關(guān)系的每一次變化，均與社會對法律功能需求的變化密切相關(guān)。羅馬法中之所以首先出現(xiàn)了公私法的劃分，其最根本的原因在于商品經(jīng)濟的空前繁榮，而其直接的原因則在于公共權(quán)力在不同領(lǐng)域中的行使情況不同[14]。17世紀以來，資本主義商品經(jīng)濟的發(fā)展和中央集權(quán)統(tǒng)一國家的形成，為公法的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，作為限制國家權(quán)力的現(xiàn)代意義的公法應運而生，公法與私法的劃分具有了更現(xiàn)實的需要和更加明確的界限[15]。隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，自由競爭的市場經(jīng)濟逐漸走向了自己的反面，壟斷、不完全競爭、負外部性、兩極分化等問題接踵而至[16]。為了有效解決諸如此類的“市場失靈”問題和科學技術(shù)發(fā)展帶來的“風險社會”問題，公私法規(guī)范再度走向了廣泛的交融與協(xié)作。環(huán)境法正誕生于這樣一個公私法交融與協(xié)作的時代。

相比于傳統(tǒng)部門法，環(huán)境法自然更應當注重對法律規(guī)制客體和法律制度功能的審慎考察?！吧鷳B(tài)環(huán)境損害”法律概念的模糊性，造成了公私法任意一種救濟路徑均適用于所有生態(tài)環(huán)境損害的法律適用現(xiàn)狀。在這一模式下，前文分析中損害認定標準的混淆和法律責任功能與適用的沖突，已經(jīng)揭示了這樣一種可能性，即生態(tài)環(huán)境損害存在不同類型，且不同類型損害的規(guī)制需要依據(jù)不同的客觀規(guī)律和不同的公私法協(xié)作模式。因而，對生態(tài)環(huán)境損害進行多學科視野的考察和類型化分析顯得尤為必要。不容忽視的是，污染控制和生態(tài)環(huán)境損害規(guī)制也是經(jīng)濟學長期關(guān)注、研究的問題。環(huán)境經(jīng)濟學已經(jīng)就污染的類型化及其差異化的規(guī)制方法形成了較為成熟的研究成果。本文將從類型化的角度出發(fā)，梳理并分析不同類型損害控制的實踐經(jīng)驗和相關(guān)環(huán)境經(jīng)濟學的研究成果，進而厘清生態(tài)環(huán)境損害公私法規(guī)范各自的功能定位，以期為公私法規(guī)范的協(xié)作提供建議。

二、生態(tài)環(huán)境損害類型化的應然路徑與樣式

(一)類型化的司法實踐歸納

我國生態(tài)環(huán)境損害救濟的司法實踐已經(jīng)初步表現(xiàn)出了對損害進行類型化區(qū)分和處理的趨勢，但實踐中的類型化探索尚處在較為淺顯化的階段，這體現(xiàn)了在更深理論層面對生態(tài)環(huán)境損害進行類型化研究的必要性。

在損害的認定方面，2020年生態(tài)環(huán)境部與國家市場監(jiān)督管理總局聯(lián)合發(fā)布了《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術(shù)指南 總綱和關(guān)鍵環(huán)節(jié) 第1部分：總綱》等六項生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術(shù)標準。相比于早前的《環(huán)境損害鑒定評估推薦方法(第Ⅱ版)》和《突發(fā)環(huán)境事件應急處置階段環(huán)境損害評估推薦方法》，最新技術(shù)指南的最大亮點是以單獨的標準對大氣污染虛擬治理成本法和水污染虛擬治理成本法的適用進行規(guī)范(3)六項技術(shù)指南分別為《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術(shù)指南 總綱和關(guān)鍵環(huán)節(jié) 第1部分：總綱》《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術(shù)指南 總綱和關(guān)鍵環(huán)節(jié) 第2部分：損害調(diào)查》《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術(shù)指南 環(huán)境要素 第1部分：土壤和地下水》《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術(shù)指南 環(huán)境要素 第2部分：地表水和沉積物》《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術(shù)指南 基礎(chǔ)方法 第1部分：大氣污染虛擬治理成本法》《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術(shù)指南 基礎(chǔ)方法 第2部分:水污染虛擬治理成本法》，參見生態(tài)環(huán)境部網(wǎng)站，http:∥www.mee.gov.cn/xxgk2018/xxgk/xxgk01/202012/t20201231_815725.html，最后訪問日期2021年6月10日。。新的技術(shù)標準指出，虛擬治理成本法適用于排放行為事實明確，但損害事實不明確或無法以合理成本確定損害范圍、程度和數(shù)額的情形。此類損害的調(diào)查也僅需確定污染物排放種類和數(shù)量，而無需實地采樣、檢測等。但局限于技術(shù)標準的性質(zhì)，該系列文件并沒有在損害生成機制、損害救濟和規(guī)制方法等方面進行更細致地闡釋。

司法實踐中，不同類型的損害所適用的責任形式也呈現(xiàn)出區(qū)別化的態(tài)勢。在傳統(tǒng)生態(tài)環(huán)境損害中，得到適用最多的是“生態(tài)環(huán)境損害修復”。而在大氣和流動性水體污染案件中，司法機關(guān)一般會判令被告支付一定數(shù)額的“生態(tài)環(huán)境損害賠償金”。由于沒有可測量的損害和實際的修復工程，賠償金往往會被繳納進當?shù)氐摹碍h(huán)境公益賬戶”或直接上繳國庫，用于當?shù)貥O為寬泛意義上的“環(huán)境保護公益事業(yè)”。而該類賠償金的合理使用、相關(guān)各類“環(huán)境公益賬戶”的有效管理，則常常要通過司法機關(guān)、地方政府及其環(huán)境行政部門和社會公眾等參與主體的有效合作才能完成。同樣，由于無需實施修復工程，無需擔心生態(tài)環(huán)境損害是否會惡化擴散，該項賠償金及時繳納、法院及時執(zhí)行的重要性也就大大減弱。這使得司法實踐中，廣泛適用于該類型損害的“支付生態(tài)環(huán)境損害賠償金”的責任形式，與當前備受社會各界關(guān)注的，以實現(xiàn)及時有效修復為目的的“生態(tài)環(huán)境修復性法律責任”呈現(xiàn)出截然不同的運行邏輯。

(二)類型化的環(huán)境經(jīng)濟學解釋

與司法實踐中碎片化、淺顯化的損害類型化探索相比，環(huán)境經(jīng)濟學已經(jīng)就如何實現(xiàn)最優(yōu)的污染控制形成了較為成熟的理論和方法體系。環(huán)境經(jīng)濟學家認為，污染可以被區(qū)分為局地污染物(local pollutant)和區(qū)域污染物(regional pollutant)。局地污染物引起的危害僅限于排放源附近，而區(qū)域污染物的危害可以波及距排放源更遠的地方，極端情況是全球污染物。因此，每一類型的污染需要特定的政策對策[17]272。

1.不同類型損害認定中經(jīng)濟學標準的差異化

在界定過量污染和生態(tài)環(huán)境損害的經(jīng)濟學研究中，效率標準、安全標準和可持續(xù)性標準是最基本的三個工具。由于特征不同，界定局地污染物與區(qū)域污染物最優(yōu)控制水平所依據(jù)標準并不相同。

效率標準是指最優(yōu)的污染控制水平應當是能夠?qū)崿F(xiàn)經(jīng)濟利益和生態(tài)環(huán)境利益之和最大化的污染控制水平。這一標準來自對帕累托最優(yōu)的追求，即在不會使其他人情況變壞的前提下，如果一項經(jīng)濟活動不再有可能增進任何人的經(jīng)濟福利，則該項經(jīng)濟活動就被認為是有效率的[18]。在污染控制中，減少單位污染物排放所產(chǎn)生的生態(tài)環(huán)境收益將隨著減排量的遞增而逐漸減少；而減少單位污染物所需的經(jīng)濟成本將隨著減排量的遞增而逐漸增加。因而有效率的污染水平就是減少污染所產(chǎn)生的邊際收益和邊際成本相等的時候[19]55。相比于效率標準，安全標準更易理解，也更接近于私法規(guī)范中的權(quán)利和權(quán)益概念。生態(tài)環(huán)境損害界定中的安全標準要求生態(tài)環(huán)境損害的水平必須被控制在人類身體健康不會受到損害的水平之下，無論這一水平的污染排放是不是有效率的。可持續(xù)性標準又可分為弱可持續(xù)性(weak sustainability)和強可持續(xù)性(strong sustainability)。弱可持續(xù)性標準認為只要不同種類的資本之間可以互相代替，就不需要保持每一種資本的存量，只需要保證總量即可。強可持續(xù)性則要求保持每一類資本的總存量。尤其是，強可持續(xù)性側(cè)重于保護自然資本的措施[19]142。

鑒于污染影響的地理范圍和人群范圍較小，損害具體形態(tài)可直接測量的特征，局地污染物最優(yōu)污染控制水平的界定主要是依據(jù)安全標準和可持續(xù)性標準。其中，安全標準指向?qū)袢松斫】档谋Ｗo，而可持續(xù)性標準強調(diào)對生態(tài)環(huán)境資源價值的保存。但在區(qū)域污染物的最優(yōu)污染控制水平的界定中，發(fā)揮主要作用的經(jīng)濟學工具則是效率標準。安全標準意味著對人類健康進行不計成本的絕對保護。在當事人數(shù)量不多的局地型生態(tài)環(huán)境損害的個案中，這些標準能為私法規(guī)范界定是否存在損害提供充分的指導。但對于區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害而言，由于合理界定損害所需統(tǒng)計的信息和所需權(quán)衡的利益太過復雜，絕對的安全標準并不能為合理界定損害提供有價值性幫助。首先，由于“閾值”的不確定性，安全性標準本身就是模糊且隱含了一定程度上的“成本—收益分析”。因為保證絕對安全的零污染是不可實現(xiàn)的，所以安全標準的確定最終還是一個利益權(quán)衡的政治決策問題，而在這一過程中必然又會使用效率標準。其次，效率標準本身就帶有一定的正當性。在合理的損害分配和補償制度下，效率標準能夠?qū)崿F(xiàn)社會中每個人利益的最大化，這是社會決策者必然要追求的目標。

2.不同類型損害控制中經(jīng)濟學工具的差異化

在對有效污染水平進行界定后，就要解決如何將污染控制在最優(yōu)水平的問題。在經(jīng)濟學的理論框架中，污染和生態(tài)環(huán)境損害也可以被視為一種特殊的產(chǎn)品或商品。而市場無法自主實現(xiàn)此類特殊產(chǎn)品有效配置、實現(xiàn)污染最優(yōu)水平控制的原因在于這一類特殊商品的交易成本十分高昂。高昂的交易成本主要來自污染的外部性、不明晰的產(chǎn)權(quán)制度(諸如開放獲取資源和公共物品之類)、交易資源產(chǎn)權(quán)的不完全市場(壟斷)和信息不對稱[17]34。與之對應，經(jīng)濟學也提出了產(chǎn)權(quán)制度、命令控制型管制(也稱規(guī)定性管制)和經(jīng)濟激勵方法三種主要的損害控制手段。局地污染物和區(qū)域污染物具備高昂交易成本的原因并不完全一致，因而需要差異化的污染控制工具。

外部性指一個人或企業(yè)的行為影響了其他人的福利，但是不存在激勵機制使產(chǎn)生影響的人或企業(yè)在決策時考慮這種對別人的影響[20]。當不存在管制的時候，污染排放是典型的負外部性問題。不明晰的產(chǎn)權(quán)制度導致了人們熟知的“公地悲劇”問題。因為生態(tài)環(huán)境資源是公共的，因而無法禁止個體利用這一資源，也無法禁止任何人從他人控制損害的行為中獲益的“搭便車”行為。所以自由市場中必然出現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害控制的低效率。不完全市場和信息不對稱首先將使得消費者難以通過消費更清潔產(chǎn)品的行為來表達其環(huán)境需求。在不對稱的信息之中，公民也難以與污染者進行有效的協(xié)商或訴訟來保護其環(huán)境權(quán)益。

局地污染物的影響范圍較小，就其污染所造成損害進行磋商的高昂交易成本主要來自污染的外部性和受損生態(tài)環(huán)境的不清晰產(chǎn)權(quán)。因而建立清晰的產(chǎn)權(quán)制度、為受到污染損害的產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提供高效且低成本的救濟制度是降低局地污染物交易成本、實現(xiàn)污染有效控制的主要工具。

區(qū)域污染物的影響范圍廣且難以直接測定。這一特征導致污染控制的過程中難以避免出現(xiàn)“搭便車行為”。而且區(qū)域污染物的受害者往往會在損害信息上處于巨大弱勢。這導致單純依靠產(chǎn)權(quán)制度難以降低污染控制所需的巨大交易成本。在污染的影響升級到集體層面時，除非存在強制或其他某些特殊手段以使個人按照他們的共同利益行事，有理性的、尋求自我利益的個人不會采取行動以實現(xiàn)他們共同的或集團的利益[21]。因而區(qū)域污染物及其生態(tài)環(huán)境損害的控制只能依靠來自市場之外的命令控制型管制和經(jīng)濟激勵方法。命令控制型管制要求政府為生產(chǎn)者制定詳細的技術(shù)流程、排放濃度和數(shù)量要求。經(jīng)濟激勵方法包括污染稅費制度和總量控制與交易制度。污染稅費源于經(jīng)濟學家庇古提出的外部性理論，其目的在于通過收取費用來實現(xiàn)生產(chǎn)活動“環(huán)境負外部性”的內(nèi)化，并以之作為對社會環(huán)境公共利益的救濟[22]?？偭靠刂婆c交易制度則意味著對特定區(qū)域和時間段內(nèi)所有生產(chǎn)者的總排放量進行限制，并把排放配額分配和尋找更低成本減排方法的問題交由市場解決。

(三)類型化的法律樣式及其意義

在司法實踐和環(huán)境經(jīng)濟學的研究中，將污染物及其造成的生態(tài)環(huán)境損害區(qū)分為局地型和區(qū)域型的模式已經(jīng)廣泛存在。而這一類型化模式同樣能夠順利轉(zhuǎn)化為法律樣式，并為公私法協(xié)作機制的完善和環(huán)境法學的研究提供有益的幫助。

一方面，在理論層面，環(huán)境經(jīng)濟學這一類型化模式為污染控制法律制度的設(shè)計提供了基礎(chǔ)性的社會科學經(jīng)驗。不同污染物在擴散范圍上存在較大差異是無需贅述的客觀事實。環(huán)境經(jīng)濟學家首先發(fā)現(xiàn)了這一差異對人類社會最顯著的影響，在于不同規(guī)制工具適用于不同污染物控制時會產(chǎn)生不同的交易成本。以“交易成本”這一概念為核心，環(huán)境經(jīng)濟學家的研究成果有力闡釋了為何有些污染物的控制更適合通過個體間協(xié)商、訴訟的手段解決，而有些污染物的控制通過統(tǒng)一標準、行政執(zhí)法的手段解決成本更低。雖同為指向生態(tài)環(huán)境公共利益的生態(tài)環(huán)境損害，但局地型生態(tài)環(huán)境損害的影響相對來說只能局限在有限的地域范圍內(nèi)，這使得其影響的生態(tài)環(huán)境公共利益更易于在一個單獨事件中進行固定、識別和救濟。在確定索賠權(quán)主體之后，通過協(xié)商、磋商和司法訴訟程序等私法特征明顯的規(guī)制工具救濟生態(tài)環(huán)境損害既不會產(chǎn)生過高交易成本，也能夠有效解決個案獨特的具體性問題。與之相比，區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害自始至終均是純粹的公共問題，如大氣污染所造成的區(qū)域空氣質(zhì)量下降、呼吸疾病發(fā)病率上升等問題。這導致就單一排污行為的具體影響進行識別、評價和針對性救濟幾無可能。區(qū)域生態(tài)環(huán)境損害的規(guī)制必然要從集體的尺度上展開，并以統(tǒng)一、普遍和長期化的排放限制為規(guī)制工具。

另一方面，從法律制度生成、演化的角度看，對司法實踐經(jīng)驗和環(huán)境經(jīng)濟學解釋進行總結(jié)歸納的類型化路徑，符合環(huán)境法學研究中功能主義的研究范式。在環(huán)境法律規(guī)范中，既有的諸多環(huán)境法律制度實質(zhì)上均脫胎于相關(guān)環(huán)境經(jīng)濟學的研究成果，因而局地型和區(qū)域型的類型化樣式有著堅實、穩(wěn)定的現(xiàn)實制度依托。其中，損害認定中安全標準的法律形態(tài)即公民的人身權(quán)，旨在保持自然資本的可持續(xù)性標準在法律規(guī)范中則表現(xiàn)為《環(huán)境保護法》中“改善環(huán)境”的立法目的和“預防為主”的基本原則，以及各單行環(huán)境法律規(guī)范中的各類生態(tài)紅線及修復制度。在污染控制中，經(jīng)濟學中的產(chǎn)權(quán)制度、命令控制型管制和經(jīng)濟激勵方法又分別對應了環(huán)境民事公益訴訟、生態(tài)環(huán)境損害賠償制度、環(huán)境排放標準和技術(shù)標準、污染稅費和排放交易等環(huán)境法律制度。在此基礎(chǔ)上，生態(tài)環(huán)境損害救濟公私法協(xié)作模式的研究，自然應當以不同類型生態(tài)環(huán)境損害在規(guī)制的環(huán)境經(jīng)濟學原理上的不同為基礎(chǔ)。

三、類型化視角下生態(tài)環(huán)境損害救濟公私法協(xié)作的應然模式

在局地型和區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害區(qū)分的視角下，通過對司法實踐經(jīng)驗和環(huán)境經(jīng)濟學經(jīng)驗進行提煉，可以得出不同類型損害認定與救濟中公私法協(xié)作的應然模式。

(一)公私法并重的局地型生態(tài)環(huán)境損害救濟

1.局地型生態(tài)環(huán)境損害認定中的公私法協(xié)作

局地型生態(tài)環(huán)境損害界定主要是依據(jù)安全標準和可持續(xù)性標準。在通過法律規(guī)范實現(xiàn)安全標準和可持續(xù)性標準的過程中，公私法規(guī)范各自有不可互相取代的功能作用。

一方面，公法規(guī)范中的環(huán)境質(zhì)量標準制度構(gòu)成了損害認定的最低要求。與抽象行政行為類似，此類標準的制定必然以對多種社會因素、生態(tài)環(huán)境因素的綜合考量為前提。比方說，污染物排放標準和環(huán)境質(zhì)量標準的制定既要考慮到不同地區(qū)之間生態(tài)環(huán)境承載能力的不同，也要考慮到社會環(huán)境利益和經(jīng)濟利益的平衡。所以此類標準性制度并非純粹安全標準和可持續(xù)標準的產(chǎn)物，其缺乏對現(xiàn)實生活中多重復雜情形的考慮。因而局地型生態(tài)環(huán)境損害認定的公法規(guī)范只能作為生態(tài)環(huán)境損害認定的最低要求。

另一方面，私法規(guī)范和司法程序能夠為安全標準和可持續(xù)性標準的適用提供完備的理論基礎(chǔ)和適用空間，所以私法規(guī)范能在局地型生態(tài)環(huán)境損害的認定中發(fā)揮主要作用。私法規(guī)范這一功能存在的前提，是局地型生態(tài)環(huán)境損害影響范圍不大且可以通過事后直接測量得出。從一個角度看，傳統(tǒng)的侵權(quán)責任法律規(guī)范雖然不能直接調(diào)整生態(tài)環(huán)境損害法律關(guān)系，但其可以通過引用安全標準來禁止對公民人身、財產(chǎn)權(quán)造成威脅的生態(tài)環(huán)境損害。因而，安全標準的適用可以將局地型生態(tài)環(huán)境損害法律關(guān)系“還原”為一個傳統(tǒng)的民事侵權(quán)法律關(guān)系。這正是環(huán)境法學者所稱的“擴張傳統(tǒng)侵權(quán)責任保護范圍的間接模式”，即利用生態(tài)損害與傳統(tǒng)損害之間的重疊關(guān)系，在填補物(資產(chǎn)性的生態(tài)環(huán)境組成要素)之所有人的損害時兼顧生態(tài)損害[23]。從另外一個角度看，既然強可持續(xù)性標準的要求是保有當前的自然資本和生態(tài)環(huán)境水平，那么在損害局限于特定區(qū)域且可以通過事后的直接測量得出時，局地型生態(tài)環(huán)境損害的認定與傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)損害的認定之間也并無太大差異。

2.局地型生態(tài)環(huán)境損害救濟的公私法協(xié)作

局地型生態(tài)環(huán)境損害的主要特征是損害涉及的主體數(shù)量少，損害相關(guān)協(xié)商、訴訟所產(chǎn)生的制度成本較小，因而局地型生態(tài)環(huán)境損害可以通過賦予特定主體求償權(quán)和訴權(quán)的直接模式[24]得到良好控制。在損害發(fā)生的事前，公法規(guī)范也通過行政法律規(guī)范、污染物排放標準等制度提供了對生態(tài)環(huán)境損害的預防。局地型生態(tài)環(huán)境損害控制的公私法協(xié)作中，公法規(guī)范以預防功能為主、損害救濟功能為輔，私法規(guī)范則反之。

在損害的事前預防中，生態(tài)環(huán)境損害的風險性決定了行政法律規(guī)范處在損害預防的第一線[24]。采取行政法律規(guī)范要求的損害預防措施是行政相對人必須承擔的法律義務(wù)，義務(wù)的履行以行政處罰、行政強制等強制性措施為保障。相比之下，私法規(guī)范中的損害賠償責任只能提供間接的損害預防效果。

在損害的事后救濟上，公私法規(guī)范的功能區(qū)別體現(xiàn)在救濟范圍的大小不同和救濟方式的便捷程度不同兩方面。在損害救濟的范圍上，公法規(guī)范能提供的直接救濟要受到各自損害界定能力的限制，其僅局限于環(huán)境質(zhì)量標準制度所能囊括的范圍。舉例而言，如果某一企業(yè)排放污染物導致相應水體中的污染物濃度有所提高，但濃度并未超過此類水體相應的水環(huán)境質(zhì)量標準。那么此時，以行政命令的形式要求污染者將水體修復至污染前水平就缺乏行政法上的合法性和合理性。其原因在于公法規(guī)范界定生態(tài)環(huán)境損害的基本工具是效率標準，而效率標準本身就缺乏對復雜個案情況的具體考量。因而在污染行為發(fā)生后，除非已經(jīng)有相關(guān)標準對生態(tài)環(huán)境要素應當保持的水平進行了界定，否則具體的環(huán)境行政機關(guān)并不具備、也不應當具備對損害進行認定的權(quán)力。與之相對應，私法規(guī)范和司法訴訟程序就形成了公法規(guī)范的必要補充。在前述水污染物并未超標的案例中，安全標準和可持續(xù)標準的運用能夠為損害的認定提供充足的正當性基礎(chǔ)。

在損害救濟的方式上，以行政命令為主要形式的公法救濟更加迅速及時，與生態(tài)環(huán)境損害的應急性相契合；以磋商和民事訴訟程序為主要形式的私法救濟具備相對公開、公平的利益博弈平臺，能夠在不能修復時解決較為復雜的賠償問題。每一種救濟路徑都有其優(yōu)點，也有其不足之處，沒有一種救濟路徑是萬能和無不利因素的。多種救濟路徑并存的多元救濟體系就成為世界各國建構(gòu)生態(tài)環(huán)境損害救濟制度的一種必然選擇[26]。

(二)公法為主的區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害救濟

1.區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害認定標準的公法屬性

首先，區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害的認定只能通過公法規(guī)范來完成。經(jīng)前文分析可知，界定區(qū)域型污染物的最優(yōu)控制水平的經(jīng)濟學標準是效率標準。反映在法律系統(tǒng)上，效率標準首先意味著對社會整體減少污染所產(chǎn)生的邊際收益和邊際成本進行測定，并以此為基礎(chǔ)確定最合適的污染控制水平。其次，良好的效率標準也并非一個徹底的實證分析工具。社會對不同生態(tài)環(huán)境損害的接納度并不一致，因而效率標準的適用范圍可能受到政治因素的影響，從而產(chǎn)生對不同類型損害不同強度的規(guī)制力度。對難以避免的危險，令人特別痛苦的危險，或主要是影響到孩子的風險表示特別的關(guān)注，是合情合理的[27]。最后，也是最重要的是，區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害界定所涉及的人群數(shù)量龐大，以至于用個案審判式的司法程序界定損害將產(chǎn)生不可接受的巨大制度成本。因而區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害界定必然要通過相關(guān)立法程序和行政程序來完成。具體而言，立法程序決定了區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害控制的目標；效率標準的計算結(jié)果則為環(huán)境質(zhì)量和污染排放標準的制定提供了經(jīng)濟學上的正當性基礎(chǔ)。

2.區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害控制經(jīng)濟學工具的公法屬性

經(jīng)前文分析可知，區(qū)域型污染物及其生態(tài)環(huán)境損害控制的主要經(jīng)濟學工具是命令控制型管制和經(jīng)濟激勵方法。此類工具的法律形態(tài)是環(huán)境排放標準、環(huán)境排放稅費等行政法律制度。

首先，將命令控制型管制和經(jīng)濟激勵方法轉(zhuǎn)化為特定的行政法律義務(wù)，是確保其發(fā)揮作用的最高效方法。因為區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害影響范圍廣，所以無論是排污主體應當繳納環(huán)境保護稅費數(shù)額的計算，還是違法收益和罰金數(shù)額的計算，均只能以污染物排放的種類和排放量為依據(jù)，結(jié)合合理的排污稅率和罰金計算標準計算得出。其中，排污稅率和罰金計算標準的制定是運用經(jīng)濟學工具對污染的社會收益和成本進行估算的過程，污染物排放種類和數(shù)量則是環(huán)境行政監(jiān)管的主要內(nèi)容。由此可見，區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害法律義務(wù)與責任大小的確定，僅是一個依照相關(guān)標準對既有數(shù)據(jù)進行機械性計算的簡單過程。這一過程可通過稅收程序和行政處罰程序高效完成，無需司法機關(guān)的價值裁判。

其次，命令控制型管制和經(jīng)濟激勵方法中產(chǎn)生的收益和罰款最終都流向社會公共利益，而這些收益的分配是一種公共事務(wù)，應被立法權(quán)和行政權(quán)的職能范圍所涵蓋。比如，某一企業(yè)排放了二氧化硫，增添了特定區(qū)域內(nèi)酸雨的風險，并支付了一定數(shù)額的環(huán)境保護稅(如果是超標排放還要支付相應的環(huán)境行政罰款)作為相應的對價，則這部分資金如何使用才能最大程度削減酸雨帶來的健康危害和財物損失？依據(jù)私法中針對性損害填補的原則，應當使污染者種植特定的植物來吸附相應數(shù)量的二氧化硫。但這顯然不是社會效益最大化的方案，將排污稅費或罰金投資在衛(wèi)生健康服務(wù)中，或者投資在企業(yè)更新生產(chǎn)技術(shù)的財政補貼中才最有可能增加整個社會的福祉。這正詮釋了為何我國環(huán)境保護稅金和環(huán)境行政罰沒收入均要進入政府財政收入的資金池，并按照人民代表大會通過的政府財政預算來使用。

最后，從更為寬泛的社會發(fā)展角度看，區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害的控制還必須依靠社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的調(diào)整。以PM2.5的控制為例，經(jīng)濟學研究表明，即使我們將環(huán)保類的末端治理政策用到極致，全國城市平均的PM2.5也只能在2030年降到46，遠高于30的減排目標。因此必須求助于調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的政策[28]。而在經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的主動調(diào)整中，私法規(guī)范能發(fā)揮的作用十分有限。

四、生態(tài)環(huán)境損害救濟公私法協(xié)作的完善進路

在不同類型生態(tài)環(huán)境損害規(guī)制的經(jīng)濟學原理及其法律含義得到厘清之后，就可以對生態(tài)環(huán)境損害的法律規(guī)范進行反思。對于局地型生態(tài)環(huán)境損害而言，公私法規(guī)范基于其不同的損害界定方法承擔了損害救濟范圍和方式上的不同功能，因而應以其功能側(cè)重為基礎(chǔ)，合理區(qū)分生態(tài)環(huán)境損害政府監(jiān)管權(quán)和索賠權(quán)，進而對生態(tài)環(huán)境損害救濟性行政命令的適用范圍作出合理限定。對于區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害而言，在損害的界定和控制均需以公法規(guī)范為主導的前提下，應采取漸進的、階段性的法律完善方法，逐步建立完善區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害的行政命令救濟制度。

(一)局地型生態(tài)環(huán)境損害政府監(jiān)管權(quán)與索賠權(quán)的協(xié)調(diào)

在純粹的規(guī)范分析和理論分析中，政府救濟生態(tài)環(huán)境損害有兩種理論基礎(chǔ)，分別是自然資源國家所有權(quán)說和國家環(huán)境保護義務(wù)說。但純粹的理論分析均無助于為現(xiàn)實中政府機關(guān)保護環(huán)境的行為提供有力的解釋。自然資源國家所有權(quán)說強調(diào)用民法思維解決生態(tài)環(huán)境問題，即為環(huán)境這一公共物品確定明確的產(chǎn)權(quán)，并通過物權(quán)法和侵權(quán)責任法的路徑為其提供保護。自然資源國家所有權(quán)理論能為國有自然資源的規(guī)劃和利用提供合法性支持，但其濃厚的民法思維邏輯卻無法解釋政府監(jiān)管權(quán)的合理性。國家環(huán)境保護義務(wù)說更貼近現(xiàn)實。保護義務(wù)是國家環(huán)境保護義務(wù)的核心，即通過對環(huán)境的保護實現(xiàn)對環(huán)境污染和破壞可能侵犯的公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保護[29]。但國家環(huán)境保護義務(wù)說仍然指向所有的生態(tài)環(huán)境損害。理論上其仍然無法回答政府何時應當使用行政命令，何時應當磋商或訴訟的問題。

為合理界分政府監(jiān)管權(quán)與索賠權(quán)，除了進行理論溯源，更要對政府進行環(huán)境事務(wù)監(jiān)管的基本經(jīng)濟學工具和邏輯進行考察。經(jīng)前文分析可知，公法規(guī)范在損害控制中主要發(fā)揮的是預防功能，并通過各類環(huán)境質(zhì)量標準為損害的界定提出最低限度的要求。對于那些個案中復雜多樣、不能被環(huán)境質(zhì)量標準所涵蓋的生態(tài)環(huán)境損害，政府機關(guān)并沒有充足的事實評價和價值裁判能力。同時基于“法無授權(quán)即禁止”的法治理念，也不應當賦予具有強制力的行政權(quán)而任意界定有多少生態(tài)環(huán)境公共利益受損。因而，只有在相關(guān)立法明確規(guī)定了損害修復方式、修復目標和損害賠償方法時，或已有健全的環(huán)境質(zhì)量標準對生態(tài)環(huán)境要素應受保護的水平進行了明確界定時，填補損害才能從原初的民事責任轉(zhuǎn)化為一種行政法律義務(wù)，從而進入政府監(jiān)管權(quán)的適用范圍。在這一過程中，立法權(quán)實際上發(fā)揮了損害界定的作用，行政權(quán)的職能范圍要受其限制。如在《森林法》中，當違法破壞林木導致生態(tài)環(huán)境損害時，損害的修復方式和目標均較為清晰、簡易，只需補植相應數(shù)量的林木。因而，作為損害填補方式的補植林木可以通過法律規(guī)范來進行規(guī)定，并賦予行政機關(guān)運用行政命令、行政處罰等方式確保修復有效實現(xiàn)的權(quán)力。又如《土壤污染防治法》建立了一個公開的“土壤污染風險控制標準—修復損害的行政法律義務(wù)—不修復時承擔行政責任”的制度體系。在這一體系中，損害和損害修復的目標主要由土壤污染風險控制標準來界定。此時，損害填補就能成為一種行政法律義務(wù)，受政府監(jiān)管權(quán)的管控。而法律規(guī)范必然存在一定的滯后性?，F(xiàn)實生活中必然存在大量難以被既有立法和相關(guān)環(huán)境質(zhì)量標準所評價的生態(tài)環(huán)境損害。這部分生態(tài)環(huán)境損害只能通過生態(tài)環(huán)境損害賠償制度進行磋商和訴訟，或民事公益訴訟等私法規(guī)范路徑進行救濟。

因而，當前在環(huán)境行政法律規(guī)范中廣泛存在的“責令型”規(guī)范實際上包含了三種不同的政府行為：其一，是針對違法行為的行政命令，旨在確保生態(tài)環(huán)境損害預防性行政法律義務(wù)的履行。其二，是針對損害結(jié)果的行政命令，旨在確保生態(tài)環(huán)境損害救濟性行政法律義務(wù)的實現(xiàn)。該類行政命令的適用范圍局限于損害修復和賠償?shù)哪繕撕途唧w形式已被相關(guān)法律規(guī)范和環(huán)境質(zhì)量標準所明確界定的情況。前兩類行政命令均以行政處罰和行政強制執(zhí)行等制度為后盾。其三，是針對損害結(jié)果運用政府索賠權(quán)的行為。該類行為本質(zhì)上屬民事行為，旨在救濟無法被環(huán)境質(zhì)量標準所評價的損害。未來的法律規(guī)范修改應認識到救濟性行政命令適用范圍的局限性及其成因，在對以上三種行政行為進行明確區(qū)分的基礎(chǔ)上，對多樣化局地型生態(tài)環(huán)境損害的修復方式、修復目標和賠償方式盡可能地進行詳細規(guī)定，以規(guī)范政府監(jiān)管權(quán)的運行，以實現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害政府監(jiān)管權(quán)與索賠權(quán)、行政命令救濟路徑與私法訴訟救濟路徑的協(xié)調(diào)。

(二)區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害法律責任的完善

1.區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害民事責任的省思

私法在生態(tài)環(huán)境損害賠償中的作用有兩種解釋路徑:一是依托既有權(quán)利(如所有權(quán)、健康權(quán)等)受到侵害，擴張損害概念，從責任范圍層面涵蓋生態(tài)利益;二是創(chuàng)設(shè)環(huán)境權(quán)或環(huán)境秩序權(quán)，從責任成立層面涵蓋生態(tài)利益。兩種進路的背后反映了對于公私法關(guān)系的不同認識，前者認為公法、私法并行救濟，后者則認為私法救濟優(yōu)先[30]。前者以德國法為典型，后者以日本法為典型。不同的解釋路徑和公私法協(xié)作模式反映了不同的法律體系背景中的不同現(xiàn)實需求。其基礎(chǔ)均在于損害規(guī)制中的公私法各有所長，能夠?qū)崿F(xiàn)功能互補。如私法規(guī)范的優(yōu)勢在于，其能彌補公法規(guī)范面對復雜現(xiàn)實環(huán)境問題時靈活性和可操作性的缺失，劣勢在于較高的制度成本。這就要求針對損害本身，私法規(guī)范有獨立于公法規(guī)范的事實認定和價值裁判能力。

對于區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害，私法規(guī)范并不具備充足的事實認定和價值裁判能力。回顧前文所述損害界定和控制的公私法協(xié)作模式可知，區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害的界定、損害控制中法律義務(wù)與責任的確定和實現(xiàn)、損害“對價”的分配和使用均可以通過公法規(guī)范和行政程序更高效地完成。因而在區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害的規(guī)制中，私法規(guī)范無疑已經(jīng)觸及擴張的邊界。無論是依托既有權(quán)利的“間接救濟”模式，還是依據(jù)“環(huán)境權(quán)”、賦予特定主體訴權(quán)的“直接模式”，均無法賦予民事責任在區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害規(guī)制中的正當性和適用性。

但在司法實務(wù)中，為何生態(tài)環(huán)境損害私法規(guī)范的適用范圍能夠?qū)崿F(xiàn)無限度的擴張？為何區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害案件中，支付法律概念模糊的“生態(tài)環(huán)境損害賠償金”這一類責任形式能夠得到廣泛的適用？其原因主要是，區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害行政救濟的不足暫未得到改善。在學界，關(guān)于提升環(huán)境行政罰款必要性和可行方法的研究已經(jīng)趨于成熟[31-33]。或基于經(jīng)濟利益的權(quán)衡，或基于基層執(zhí)法能力有限的審慎考慮，我國環(huán)境行政命令或行政處罰均未將區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害的賠償納入其中，環(huán)境行政罰款也并未全面采用基于違法收益的數(shù)額確定方法。在我國如此特殊的環(huán)境法治實踐背景下，區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害就不得不通過個案訴訟這樣一種制度成本更高、效率更低的方式進行救濟。

2.區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害法律責任的完善路徑

區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害法律責任的完善，應將損害賠償確立為一種行政法律義務(wù)，將其納入救濟性行政命令的適用范圍。在相關(guān)行政法律規(guī)范完善之前，訴訟程序中區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害的認定及責任形式的適用，均應當考慮到相關(guān)公法規(guī)制方法的基本原理，避免傳統(tǒng)民事侵權(quán)責任規(guī)范的直接類推適用。在相關(guān)行政法律規(guī)范完善之后，應當對私法規(guī)范中的“生態(tài)環(huán)境損害”概念作限縮解釋，從而將私法救濟路徑的適用范圍限定在以修復為救濟目標的局地型生態(tài)環(huán)境損害之中。

首先，應建立區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害的行政命令救濟制度。一方面，應厘清公法規(guī)范中不同的損害救濟制度間的協(xié)作關(guān)系。依據(jù)嚴格的“庇古稅”理論，排污稅作為一種內(nèi)化環(huán)境負外部性的措施，已經(jīng)能夠?qū)崿F(xiàn)損害“賠償”的制度功能。在我國《環(huán)境保護稅法》的立法過程中，主客觀多方面因素使得環(huán)境稅收法治采用了“平移路徑”，不符合庇古稅原理的諸多規(guī)則得以面世[34]。基于對社會利益的多方考慮，采取不同的利益分配策略，通過綜合運用多種手段實現(xiàn)損害控制并無不可。但立法機關(guān)和行政機關(guān)應對相關(guān)制度的功能作出明確解釋。另一方面，區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害賠償應被確立為一種環(huán)境行政法律義務(wù)。在不采用相關(guān)稅費制度實現(xiàn)負外部性成本內(nèi)化時，應通過行政命令確保其義務(wù)得到履行。

其次，在相關(guān)環(huán)境行政法律規(guī)范得到完善之前，通過訴訟程序?qū)崿F(xiàn)區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害的救濟仍有必要，但訴訟程序中的司法機關(guān)應當考慮到相關(guān)公法規(guī)制方法的基本原理，避免傳統(tǒng)民事侵權(quán)責任規(guī)范的直接類推適用。其一，在進行損害認定時，即便企業(yè)違反了排放濃度控制，訴訟中的司法機關(guān)也應當考慮到排放的污染物是否屬于可被環(huán)境清除的污染物，以及違法排放的污染物數(shù)量是否超過了相應的生態(tài)環(huán)境容量。在較低排放濃度和數(shù)量下，部分污染物能夠被自然環(huán)境完全吸收轉(zhuǎn)化，并不會在自然界中累積。因而雖有違法排放行為存在，但并不能基于損害行為直接推定存在損害結(jié)果。其二，在責任形式方面，如果污染物主要通過命令控制型管制和總量控制與交易制度進行規(guī)制，且企業(yè)違反了排放數(shù)量限制，但未違反排放濃度規(guī)制，則其可以通過削減下一許可周期排放量來達到類似于“損害填補”的效果。其三，純粹的排污稅費規(guī)制方法在于內(nèi)化環(huán)境負外部性成本，從而使生產(chǎn)者自主找到最符合效率標準的污染物排放數(shù)量。因而當污染物及其損害主要通過排污稅費來進行控制的時候，若企業(yè)超標、超量排放，僅補繳排污稅費即可實現(xiàn)對環(huán)境外部性損失的補償。

最后，在相關(guān)環(huán)境行政法律規(guī)范完善之后，私法規(guī)范中的“生態(tài)環(huán)境損害”概念應作限縮解釋，從而將私法規(guī)范的適用范圍被限定為局地型生態(tài)環(huán)境損害。針對區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害，社會主體和檢察機關(guān)應通過行政公益訴訟的形式實現(xiàn)公共利益的間接保護。這正是我國《民法典》中的生態(tài)環(huán)境損害條款僅對損害修復相關(guān)責任作出規(guī)定的原因。作為一項私法概念，“生態(tài)環(huán)境損害”的外延不應當包括區(qū)域型污染物對生態(tài)環(huán)境造成的不利影響。

五、結(jié)語

局地型和區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害在影響范圍上區(qū)別之大，已足以導致其需要差異化的損害規(guī)制方法和公私法協(xié)作模式。在局地型生態(tài)環(huán)境損害規(guī)制中，公法規(guī)范能夠提供更迅速的救濟，但其適用范圍卻要受到行政機關(guān)對復雜多樣損害有限認定能力的限制。在建立生態(tài)環(huán)境損害私法救濟路徑的同時，也應盡快完善救濟性行政命令體系，從而有效規(guī)范政府監(jiān)管權(quán)的運行，實現(xiàn)監(jiān)管權(quán)與索賠權(quán)的協(xié)調(diào)。在區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害規(guī)制中，在損害的界定、控制和救濟均主要依靠公法規(guī)范來完成的背景下，通過激進地擴張民事責任的適用范圍來實現(xiàn)損害救濟并非長久之計。應盡快提升基層環(huán)境執(zhí)法能力，完善區(qū)域型生態(tài)環(huán)境損害的救濟性行政命令制度，從而實現(xiàn)更高效的損害救濟。隨著生態(tài)環(huán)境損害公法規(guī)范的日漸完善，環(huán)境公益訴訟制度也應逐漸轉(zhuǎn)向以行政公益訴訟為主、民事公益訴訟為輔的模式。