段澤孝

(1.湖南省社會科學院(湖南省人民政府發(fā)展研究中心)國家治理與公共政策研究中心，湖南 長沙 410003；2.湖南省教育科學研究院 博士后科研工作站，湖南 長沙 410005)

自2019年初國務院辦公廳印發(fā)《國務院辦公廳關(guān)于開展城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園治理工作的通知》(以下簡稱《治理通知》)以來，近兩年全國各地紛紛推進城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園的移交工作。然而，移交的過程并非一帆風順，爭議與糾紛更是難以避免。一方面，各地具體的移交方式不盡相同，其中涉及對民辦園投資者或園舍房產(chǎn)原所有權(quán)人(開發(fā)商)的補償政策差異性較大，對于有償移交還是無償移交，中央層級的政策并未明確規(guī)定。另一方面，實踐中對政策的不同理解會導致法律層面的糾紛，目前已經(jīng)出現(xiàn)開發(fā)商就園舍產(chǎn)權(quán)歸屬以及是否有償移交問題，與地方教育局對簿公堂的案例。同時，爭議與糾紛的存在并不僅僅是因為政策的模糊與地域差異，更重要的影響因素是城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園的移交涉及教育行政部門、開發(fā)商、民辦幼兒園投資人和從業(yè)人員、適齡兒童及其家長等眾多利益相關(guān)方，政策的制定與執(zhí)行需要充分考慮各方合法合理的利益訴求。而移交前已產(chǎn)生的原民辦幼兒園所有權(quán)人和舉辦者的利益，也是原先政策引導、鼓勵之下的產(chǎn)物，在政策變化之后，如何通過合法合理的方式調(diào)整利益關(guān)系、疏解利害沖突，值得探究。這種因為政策變遷而引發(fā)權(quán)利歸屬爭議或利益糾紛的現(xiàn)象，也并非城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園移交政策所獨有，但該政策可以為我們審視這類現(xiàn)象提供一個切入點，并為解決其他領(lǐng)域的類似問題提供可資借鑒的參考。

一、對財產(chǎn)權(quán)的拘束：移交政策執(zhí)行的核心

城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園的移交，核心是園舍財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，這也是爭議與糾紛的焦點所在。而城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園園舍財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，本質(zhì)上是一種對財產(chǎn)權(quán)的拘束行為(1)本文所稱的“拘束”，意為對財產(chǎn)權(quán)的限制，但限制的程度不一。無論是財產(chǎn)權(quán)的完全轉(zhuǎn)移，還是僅僅限制使用權(quán)、收益權(quán)或者其他類型的財產(chǎn)權(quán)，又或者承擔社會義務的情形，都屬于財產(chǎn)權(quán)的拘束。。對該拘束行為之考察，需要在厘清財產(chǎn)權(quán)生成時政策背景的前提下，進而確認其法律性質(zhì)。

(一)拘束之前提：財產(chǎn)權(quán)的合法取得具有政策背景

在此，我們需要明確一個前提，那就是現(xiàn)實中存在的產(chǎn)權(quán)爭議是基于合法利益而產(chǎn)生的。換言之，教育行政部門基于當前的政策有明確城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園產(chǎn)權(quán)歸屬的必要性和迫切性，但在政策變遷前，既有的產(chǎn)權(quán)格局有其歷史與政策成因，盡管確有治理的需要，但其并非非法所得，而是合法利益與訴求。

首先，國家政策鼓勵與支持。在全國已經(jīng)普遍開展城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園移交工作的背景下，當前我國幼兒園舉辦主體仍以民辦為主，這離不開國家長期以來的鼓勵與支持。2020年教育部統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，我國幼兒園總數(shù)為291 715所，其中民辦幼兒園為167 956所，占比為57.6%。而考察近十年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，可以發(fā)現(xiàn)長期以來我國幼兒園的舉辦主體都是以民辦為主。2010年至2019年，我國幼兒園總數(shù)從150 420所增長為281174所，其中民辦幼兒園從102 289所增長為173 236所。在此期間，民辦幼兒園占比始終高于60%，占比最高是2011年的69.2%，最低是2019年的61.6%。只有到了2020年，民辦幼兒園的占比才跌破60%，但仍然占比過半，是我國學前教育事業(yè)的絕對主力。2020年出現(xiàn)的民辦幼兒園數(shù)量減少5 280所的情況，與2019年初《治理通知》的發(fā)布及其后續(xù)的治理行動密切相關(guān)。事實上，在學前教育領(lǐng)域引入社會力量參與辦學之前，我國一直都是由政府、集體、國有企業(yè)、事業(yè)單位等具有公屬性的主體舉辦幼兒園，直到1987年開始出臺的一系列政策文件(2)1987 年“國辦發(fā)〔1987〕69號文”提出“除地方政府舉辦幼兒園外，主要依靠部門、單位和集體、個人等方面力量發(fā)展幼兒教育事業(yè)”，社會力量參與舉辦幼兒園開始萌芽。1996 年《幼兒園工作規(guī)程》對幼兒園舉辦者的表述為“任何組織和個人”，明顯包含社會力量。1997年《全國幼兒教育事業(yè)“九五”發(fā)展目標實施意見》中要求積極鼓勵和大力支持企業(yè)、公民個人舉辦幼兒園或捐資助園，對非公性質(zhì)的幼兒園的態(tài)度從之前中性表述轉(zhuǎn)為正面支持。2003年“國辦發(fā)〔2003〕13號文”更是提出形成以社會力量興辦幼兒園為主體的發(fā)展格局。2010年《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010—2020年)》中明確要“積極扶持民辦幼兒園”。，為社會力量參與舉辦幼兒園打開了政策窗口，民辦幼兒園的數(shù)量才開始逐年增長，并漸進式地超過了公辦幼兒園的數(shù)量。換言之，學前教育事業(yè)本該堅持公益性的辦學方向，堅持公辦為主、民辦為輔的格局，但目前與之相反的辦學格局恰恰是最近這二十多年來政策鼓勵、支持的產(chǎn)物。在這個過程中，社會力量為適齡兒童提供了眾多本該由國家提供的學位，也在一定程度上緩解了政府在學前教育領(lǐng)域財政投入的壓力。同時，人們怨聲載道的“入園難”和“入園貴”問題也與之伴生。這些問題在本質(zhì)上是過度市場化導致的市場失靈，以及監(jiān)管跟不上而產(chǎn)生的監(jiān)管失靈所引發(fā)的負外部性現(xiàn)象。

其次，緩解各級政府的財政壓力。國家之所以出臺政策鼓勵與支持民辦幼兒園的發(fā)展，歸根結(jié)底是在過去一段時期內(nèi)，國家財政經(jīng)費保障不充分，缺口需要由社會力量進行填補。有學者指出：“行政任務民營化為現(xiàn)代給付國家縮減國家任務、精簡人事、節(jié)省國家財政支出，以及增加行政效率所最常采行之行政革新手段?！盵1]國家提供學前教育無疑屬于一種行政任務，由社會力量參與并大力發(fā)展學前教育亦非我國所獨有。但是，為什么在相當長的一段時期內(nèi)，公辦幼兒園的比重都低于60%呢？答案無疑就是財政經(jīng)費有限。事實上，學前教育領(lǐng)域的財政經(jīng)費投入不足是一個老生常談的話題，國務院發(fā)展研究中心的一份智庫報告[2]顯示：2018年，學前教育財政性經(jīng)費僅占全國財政性教育經(jīng)費的4.80%，而同年，初等教育、中等教育和高等教育財政性經(jīng)費分別占全國財政性教育經(jīng)費的32.34%、30.31%和20.40%。可見，盡管2010年以來國家持續(xù)加大了對學前教育領(lǐng)域的投入，但與其他層次的教育投入相比，仍然處于較低水平。同時，還有學者比較了相近年份的國家學前教育公共經(jīng)費占比，我國2017年的學前教育公共經(jīng)費所占比例較2010年增加了14.4個百分點，達到48.0%，但仍然顯著低于OCED(經(jīng)濟合作與發(fā)展組織)國家2016年的學前教育公共經(jīng)費所占比例的平均值83.0%[3]。通過比較可以發(fā)現(xiàn)，國家在同等經(jīng)濟條件下，將更多的財政資金投入學歷教育之中，旨在實現(xiàn)普惠性的學前教育領(lǐng)域獲得的財政經(jīng)費尚且趕不上不具有普惠性的高等教育領(lǐng)域。這背后的原因，可能也涉及國家對學前教育的定位，在財政經(jīng)費有限的情況下，學前教育不是最迫切、最優(yōu)先需要保障的教育類型。這一點，從普惠性學前教育的非基本公共服務屬性可以得到印證，有學者指出，目前只有普惠性學前教育資助屬于基本公共服務范疇，而普惠性學前教育只屬于準基本公共服務[4]。

最后，具有憲法和法律上的容許性。學前教育本應屬于由國家舉辦的公益事業(yè)，這已為我國《憲法》所明示(3)參見《中華人民共和國憲法》第19條：“國家發(fā)展社會主義的教育事業(yè)，提高全國人民的科學文化水平。國家舉辦各種學校，普及初等義務教育，發(fā)展中等教育、職業(yè)教育和高等教育，并且發(fā)展學前教育?！薄５?，國家采取何種方式發(fā)展學前教育，卻具有開放性。至少從憲法條文的表述來看，其并未禁止國家通過社會力量的“手”來發(fā)展學前教育和舉辦幼兒園。換言之，發(fā)展學前教育本是一種行政任務，但在國家財政經(jīng)費有限的情況下，可以通過民營化的方式來實現(xiàn)，這就為社會力量舉辦民辦幼兒園提供了憲法上的容許性。如若從理論上看，一項行政任務能否民營化需要檢視任務與其主體間的關(guān)系，必須就是否適合民營化進行事先預判。其中，有學者提出義務性任務與自愿性任務是判斷的標準之一。所謂義務性任務就是立法者認為特定任務之實踐為生活中不可或缺、具有優(yōu)先性者，得就其決定是否以及如何履行為規(guī)范。自愿性任務是指允許任務主體就此等任務基于政治衡量，保留自愿承擔與自主履行權(quán)限。前者除非修改憲法，否則行政主體不得作出民營化之決定，后者則原則上允許任務民營化，而學前教育屬于后者[5]。在沒有憲法障礙的前提下，再考察法律保留原則。在《學前教育法草案(征求意見稿)》上，立法者對社會力量的參與持鼓勵之態(tài)度(4)參見《中華人民共和國學前教育法草案(征求意見稿)》第6條：“發(fā)展學前教育應當堅持政府主導，以政府舉辦為主，大力發(fā)展普惠性學前教育資源，鼓勵、支持和規(guī)范社會力量參與?！?，這與前述政策文件的支持相契合。《民辦教育促進法》就更是秉持著鼓勵與支持的立場(5)參見《中華人民共和國民辦教育促進法》第3條：“國家對民辦教育實行積極鼓勵、大力支持、正確引導、依法管理的方針?！保褶k的學前教育無疑屬于其調(diào)整的范圍。

(二)拘束之法律性質(zhì)：管制征收與財產(chǎn)權(quán)社會義務并存

在政策變遷前，城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園存在以民辦幼兒園為主的格局，有著以上三個方面的合理性。民辦幼兒園的投資人以及其他利益相關(guān)主體的利益訴求并不違背情、理、法。但是，通過城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園的移交來實現(xiàn)學前教育的普惠性、公益性，該政策的正當性亦不言自明，既符合憲法條文中“國家舉辦”之初衷，也呼應了老百姓的期待。因此，在政策變遷的背景下，如何從法律上理解具體的移交舉措，是審視爭議與糾紛的必由之舉。

概言之，民辦幼兒園投資人、舉辦者或其他利益相關(guān)主體的權(quán)利，皆源自對幼兒園產(chǎn)權(quán)的不同認知。對此，學界也存在不同觀點。有觀點認為，城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園產(chǎn)權(quán)歸屬縣區(qū)等基層政府所有，其管理授權(quán)于教育主管部門[6]。該觀點與政府立場基本一致，但并未充分考慮利益相關(guān)主體在長期政策背景下的利益訴求。有學者在充分考慮“業(yè)主共有說”“政府所有說”和“開發(fā)商所有說”等不同觀點后，認為現(xiàn)有法律無法應對實踐中復雜的產(chǎn)權(quán)狀況，需構(gòu)建一套 “強行性規(guī)則先行、有約定從約定、無約定堅持公平性和公益性原則”的專有產(chǎn)權(quán)認定規(guī)則體系[7]。該說法從理論層面盡可能地權(quán)衡了利弊，但在實踐中基層政府部門是否有時間、精力來理解這套規(guī)則并執(zhí)行到位，則有待檢驗。此外，還有學者觀察了法律規(guī)定與教育政策管理之間存在出入、理論類型與實踐做法不對應的現(xiàn)象，公辦園、民辦園的現(xiàn)狀描述式分類，隱蔽地弱化了幼兒園產(chǎn)權(quán)屬性，模糊了不同產(chǎn)權(quán)類型幼兒園的權(quán)利與義務，遮蔽了政府的監(jiān)管缺位，進而提出以城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園資金投入為判斷依據(jù)，建園資金投入方可依法享有物權(quán)，而辦園資金投入方則不構(gòu)成產(chǎn)權(quán)設(shè)立依據(jù)[8]?？梢姡P(guān)于產(chǎn)權(quán)問題，學界尚難達成共識。對產(chǎn)權(quán)歸屬的界定意義重大，是評判相關(guān)爭議與糾紛的關(guān)鍵因素。但是，在難以達成一致意見，并且實務部門在工作中又大概率難以全面考慮產(chǎn)權(quán)背后的復雜判定方式之情況下，我們不妨換一種思路。筆者曾就城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園的移交形式進行梳理，并概括為五種模式[9]。它們的共同點是都涉及財產(chǎn)權(quán)所承擔的社會義務，但區(qū)別在于程度各異。如果我們將財產(chǎn)權(quán)的概念具體化，具言之，將移交主要涉及的物權(quán)之所有權(quán)概念進行細分考察，可以發(fā)現(xiàn)移交所拘束的內(nèi)容可能是完整的所有權(quán)，即包含占有、使用、收益和處分，也可能只是移交其一部分。換言之，承擔的社會義務不同，移交的法律性質(zhì)也可能不盡一致。

移交政策執(zhí)行的核心是對財產(chǎn)權(quán)的拘束。這種拘束包含哪些形式內(nèi)容呢？首先，是一種行政機關(guān)的公權(quán)力行為。實踐中移交政策的執(zhí)行，無疑是有公權(quán)力背書，直接對行政相對人發(fā)生效力。其次，是對行政相對人產(chǎn)生負擔義務。無論是將城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園之財產(chǎn)權(quán)全部移交至基層教育行政部門，還是僅移交使用權(quán)或限制收益權(quán)，都構(gòu)成對幼兒園原利益相關(guān)人的負擔性處分，是一種損益行為。再次，是基于維護社會公共利益的目的。城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園移交政策的目的在于實現(xiàn)普惠化的目標，減輕適齡兒童家長的經(jīng)濟壓力，治理“入園難”“入園貴”的社會問題，這無疑是為了公共利益。對此，筆者曾將其稱為“類似于征收的行為”。區(qū)別在于，征收須產(chǎn)生非屬社會拘束之特別犧牲，且須依據(jù)法律，并予以補償[10]1194。補償與否，實際上是對財產(chǎn)權(quán)的拘束行為發(fā)生之后基于補償請求權(quán)而產(chǎn)生的后續(xù)法律效果。因此，需要厘清的是前面兩個問題。是否依據(jù)法律的問題，較為明確。城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園移交政策本身并非依據(jù)明確的法律而執(zhí)行，而是行政機關(guān)基于公共利益之需要而作出的行政決策。這種決策對財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的負擔性效果，是否“產(chǎn)生非屬社會拘束之特別犧牲”則需要根據(jù)移交的形式進行考察。所謂社會拘束，實際上就是指財產(chǎn)權(quán)的社會義務。社會義務的衡量，應當在基于平等原則的前提下考察是否超過權(quán)利人合理容忍的限度。在城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園的移交形式中，有的并未對權(quán)利人產(chǎn)生特別重大的負擔性處分，例如，在幼兒園用地采取土地出讓方式取得的，但是土地出讓合同中并未明確約定必須移交的，教育行政部門采取退還土地出讓金的方式進行強制移交，則屬于幼兒園原權(quán)利人應當容忍的情形。該方式雖然具有強制性，但在相當程度上考慮了幼兒園原權(quán)利人付出的經(jīng)濟成本，其損失的僅為繼續(xù)經(jīng)營幼兒園所產(chǎn)生的期待利益，“單純可以獲取財產(chǎn)利益之機會或期待可能性”并不在法律保護的范圍之列[10]1196。又如，實踐中存在附條件移交的情形，如果幼兒園所有人不愿意移交，則必須接受政府強制辦成普惠性幼兒園之要求(6)例如，南昌市新建區(qū)在移交政策中對《國務院關(guān)于當前發(fā)展學前教育的若干意見》(國發(fā)〔2010〕41號文)出臺前通過規(guī)劃審批并已建成投入使用的配套幼兒園不做強制移交的要求，但為了保證公益性與普惠性的政策目標，而要求這類配套幼兒園須轉(zhuǎn)辦為普惠性幼兒園。參見南昌市《新建區(qū)城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園移交操作細則》第4條第5項。，此時并不涉及幼兒園所有權(quán)的移交，但在一定程度上限制了對財產(chǎn)的使用與收益。這種限制基于保障適齡兒童接受普惠性學前教育之公共利益而作出，屬于幼兒園所有人應當容忍的范疇。但是，更多的移交方式則是對幼兒園包括占有、使用、收益等全部財產(chǎn)權(quán)的移交，此時則對私有財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生基于公共利益的特別犧牲，構(gòu)成管制征收。綜上，在城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園移交政策中，對財產(chǎn)權(quán)的拘束之法律性質(zhì)，根據(jù)拘束的形式不同而存在管制征收與財產(chǎn)權(quán)社會義務并存的情況，但以前者為主，后者并不具有普遍性。

二、公益犧牲與社會義務之沖突：移交政策執(zhí)行困境的法理分析

城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園移交難的本質(zhì)，是幼兒園原權(quán)利人認為只應當盡到財產(chǎn)權(quán)的社會義務，但教育行政部門卻希望其承受基于公共利益而產(chǎn)生的特別犧牲。二者之間由此產(chǎn)生緊張與沖突，幼兒園原權(quán)利人基于辦園過程中的實際經(jīng)濟投入，以及前述政策背景的客觀存在，而不愿無償移交，因此各地都出現(xiàn)移交遲滯的問題。對于該現(xiàn)象，需要經(jīng)由理論分析，方能找準對策。

(一)實踐中主要移交形式的本質(zhì)：基于公共利益需要而產(chǎn)生的特別犧牲

實踐中的移交形式并不一致，城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園建設(shè)用地是采取劃撥方式取得的，或者雖然是通過土地出讓方式取得，但是政府已經(jīng)免除建設(shè)用地中幼兒園所占部分的土地出讓金，又或土地出讓合同中已經(jīng)明確約定將來無償移交給教育行政部門的，以及國有企事業(yè)單位配建的幼兒園，均屬于必須移交的范疇。這幾類幼兒園的移交，一般不會出現(xiàn)“移交難”的問題，因為要么本身就是公有性質(zhì)，要么權(quán)利約定較為明晰，并無模糊空間。當然，這幾類也并非主流的移交方式，在實踐中最主要的移交形式，一種是對通過土地出讓方式取得幼兒園建設(shè)用地的時間不加考慮，一律都要求移交給教育行政部門，此種方式最為普遍。另一種是以《國務院關(guān)于當前發(fā)展學前教育的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)的出臺為時間節(jié)點，在此之前通過土地出讓方式取得幼兒園建設(shè)用地的，可以自行決定是否移交，但在《若干意見》出臺之后建設(shè)的幼兒園則必須移交。還有一種移交方式則是對土地出讓合同未明確約定必須移交的幼兒園，必須交由教育行政部門管理和使用。該方式雖然表面上不涉及產(chǎn)權(quán)的移交，但由于管理和使用基本上排除了幼兒園所有人使用和收益的權(quán)利，僅保留了產(chǎn)權(quán)登記意義上的占有，而非實際意義上基于支配的占有，因此，在本質(zhì)上與前述兩種移交方式區(qū)別不大。前文已述，實踐中的主要移交方式構(gòu)成管制征收，而管制征收的核心要素在于特別犧牲的出現(xiàn)。

首先，移交政策并無直接的法律依據(jù)，對幼兒園原所有人造成的損益不具有一般性。前文已述，依法作出是征收的構(gòu)成要件之一。城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園移交政策的出臺，是為了因應在原鼓勵和支持社會力量舉辦幼兒園的政策背景下，出現(xiàn)“入園難”“入園貴”的市場失靈問題而做出的規(guī)制行為。我國《憲法》保護公民的合法私有財產(chǎn)，并規(guī)定為了公共利益的需要，對公民財產(chǎn)的征收或征用皆須依法且給予補償。對此，已有學者指出，我國《憲法》中“財產(chǎn)權(quán)保護——應予補償?shù)墓谜魇铡钡摹岸Y(jié)構(gòu)”無法涵攝管制征收制度[11]。換言之，管制征收在我國尚無明確的憲法依據(jù)。不僅如此，在單行立法層面，考察現(xiàn)行相關(guān)教育類法律也并無有關(guān)幼兒園園舍或其他配套設(shè)施“征收”“移交”之類的表述?！秾W前教育法草案(征求意見稿)》中雖然對“移交”進行了規(guī)定，但其畢竟不是現(xiàn)行法，且在溯及力上是否能夠規(guī)制法律修改之前的行為，仍有待進一步論證。因此，在缺乏明確法律依據(jù)的情況下，移交政策對幼兒園原所有人或其他相關(guān)利益主體造成的損益，并不具備一般性。幼兒園原所有人遭受的損失，并非基于法律的行為指引功能而足以提前預判或預見。特別是，在《治理通知》“一事一議”“一園一案”的操作原則下，以及各地具體落地措施存在差異的情況下，每一個幼兒園原所有人遭受的損失和被要求的移交形式并不統(tǒng)一?？梢姡谝欢ǔ潭壬?，這種損益行為具有個案色彩，而非統(tǒng)一標準，不是一般相對人可以預先理解與承受的。

其次，移交政策造成的損益結(jié)果不具有可期待性?！罢魇罩杀仨氁?guī)定了補償之條款”的“唇齒條款”之功能，在于保障人民的財產(chǎn)基本權(quán)利，因而補償是一個征收行為的許可要件之一，這種防御性功能不僅被學界所公認[12]，亦為各國法制所吸收。我國《憲法》第13條之表述，同樣揭橥此法理。管制征收雖然尚不是憲法或法律所規(guī)定的準征收行為，但作為一項付諸實踐的對相對人產(chǎn)生顯著損益結(jié)果的具體行政行為，應當還是要充分考慮與之相關(guān)的補償問題。那么，反觀移交政策執(zhí)行的實際情況，卻存在不給予任何補償?shù)臒o償移交情形，或者補償?shù)念~度明顯少于相對人承受的損失的情形。結(jié)合關(guān)涉移交工作的幾部政策文件，可以發(fā)現(xiàn)，這種損益的結(jié)果并不可預見和預判，不具有可期待性。前文已述，有的地方移交政策存在以《若干意見》的出臺為是否強制移交的時間節(jié)點的情形，但在《若干意見》中并無關(guān)于“移交”的表述?！度舾梢庖姟分灰?guī)定了必須“同步交付使用”，并且要求“城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園作為公共教育資源由當?shù)卣y(tǒng)籌安排，舉辦公辦幼兒園或委托辦成普惠性民辦幼兒園”。從通常的字面意思來理解，“同步交付使用”和“由當?shù)卣y(tǒng)籌安排”并不能得出產(chǎn)權(quán)必須從幼兒園原所有人向教育行政部門移交的含義。并且，《若干意見》中還有“鼓勵社會力量以多種形式舉辦幼兒園”的表述，這與之前種種鼓勵社會力量舉辦幼兒園的政策一脈相承。如果產(chǎn)權(quán)必須移交，鼓勵社會力量辦園的目標恐難以實現(xiàn)。直到2018年《中共中央 國務院關(guān)于學前教育深化改革規(guī)范發(fā)展的若干意見》(以下簡稱《改革意見》)才提出“對小區(qū)配套幼兒園規(guī)劃、建設(shè)、移交、辦園等情況進行專項治理”，2019年的《治理通知》對移交工作提出了進一步的要求。從這三部政策文件的表述來看，以《若干意見》為時間節(jié)點的話，對于普惠性政策而言，幼兒園的所有者或舉辦者應當足以預見，但直到2018年移交政策開始執(zhí)行前，相關(guān)從業(yè)人員對產(chǎn)權(quán)的移交并不可預見。從2018年到2019年正式開始推行治理與移交工作，對于幼兒園所有者而言只有一年的緩沖時間，對于多數(shù)從業(yè)人員而言恐怕難以做到迅速轉(zhuǎn)型。并且，普惠性并不必然等于產(chǎn)權(quán)要移交，政府同樣可以通過其他政策工具的運用實現(xiàn)民辦幼兒園辦成普惠性幼兒園的目標。因此，對于移交政策造成的損益結(jié)果，并不屬于可以預見、可以忍受的輕微侵害。

最后，移交對于普惠性政策的實現(xiàn)而言不具備現(xiàn)實的緊迫性。誠然“入園難”“入園貴”是損害老百姓權(quán)益的現(xiàn)象，必須整治。但是，正如上文所言，民辦幼兒園所有者的合法權(quán)益也應當?shù)玫奖Ｕ?。換言之，“入園難”“入園貴”的市場失靈現(xiàn)象和社會力量辦園的政策并不是對立的。之所以會出現(xiàn)這種負面效果，是有關(guān)部門監(jiān)管失靈、規(guī)制不力的結(jié)果。為了扭轉(zhuǎn)這樣的局面，政府冀望通過推行民辦幼兒園產(chǎn)權(quán)移交的政策來保障城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園實現(xiàn)普惠化的辦園目標，進而保障適齡兒童接受普惠性學前教育的權(quán)利，其出發(fā)點是合理的。但是，在手段上，是否只有強制產(chǎn)權(quán)移交這一種途徑，則值得商榷。事實上，在政府所掌握的政策工具箱中，尚有稅收優(yōu)惠、資格準入、年檢、財政補貼等多種方式可以促進實現(xiàn)民辦性質(zhì)城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園轉(zhuǎn)型為普惠性幼兒園。目前，《改革意見》和《治理通知》所明確的移交后幼兒園的辦園方向，一種是成為公辦園，一種是委托給社會力量舉辦為普惠性幼兒園。可見，第二種方向就是通過政策工具的運用來保障民辦園成為普惠園，而產(chǎn)權(quán)移交的必要性并不明顯。即便移交確有必要，但其關(guān)涉公民合法權(quán)益的減損，是否需要一個過渡期，來循序漸進地實現(xiàn)普惠化目標，才更為合理，更能夠兼顧各方的合法權(quán)益？這也值得進一步探討和完善。

(二)政策變遷中出現(xiàn)社會義務的可期待性與公益犧牲的不可期待性之間界限模糊

從各地的具體移交政策來看，面對類似的客觀情況，有的在法律性質(zhì)上屬于基于公共利益而產(chǎn)生的特別犧牲，有的則是基于公共利益而形成的財產(chǎn)權(quán)社會義務。盡管前者是主要的移交形式，但同樣也能夠說明二者之間具有一定共同點與區(qū)別。共同點在于都是基于公共利益而對財產(chǎn)權(quán)人造成損益后果，區(qū)別在于“是否違反平等原則，造成了個別人或者群體的財產(chǎn)權(quán)的特別犧牲，并且這種損害是嚴重的和不可期待的”[13]116。換言之，就是這種基于公共利益造成的損益程度不同，判別關(guān)鍵在于是否超過應予忍受的限度，也就是損益結(jié)果是否具有可期待性。從移交政策的執(zhí)行情況來觀察，可以發(fā)現(xiàn)政策變遷導致了這種可期待性向不可期待性轉(zhuǎn)變。

城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園的原所有者應當承擔一定的財產(chǎn)權(quán)社會義務，具有理論與法律上的支撐。移交政策的目的不在于園舍產(chǎn)權(quán)移交本身，而在于借由該舉措實現(xiàn)城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園的普惠化，進而實現(xiàn)教育公平，其本身具有權(quán)利保障之意蘊。從權(quán)利話語來審視，受教育權(quán)是一項憲法所宣示的公民基本權(quán)利，但是這種基本權(quán)利不像人身自由一樣是種個別的單一權(quán)利，而是一種整合的基本權(quán)利，屬于社會基本權(quán)利。這種宣示意味著某社會權(quán)的實現(xiàn)被當作國家目標，國家對于該社會權(quán)內(nèi)涵的落實，即負有促進義務[14]。我國《憲法》不僅宣示了受教育權(quán)，還在第19條宣示了國家的作為義務，并經(jīng)由《教育法》第9條宣示了平等的受教育機會。由此，一方面，作為國家目標設(shè)定之一部分的社會權(quán)要求，抽象出了社會國的概念。該描述可以避免社會權(quán)在方向、目標與手段上的僵硬，并對于在制憲時點尚不能預見的社會政策挑戰(zhàn)保持開放，其可使用新的機制去克服社會權(quán)的任務[15]83。在政策變遷前的鼓勵與支持社會力量舉辦幼兒園，通過民營化的方式實現(xiàn)發(fā)展學前教育的國家目標，即符合此學理。另一方面，社會國原則宣稱，社會平衡與社會正義之促進，如同外在與內(nèi)在安全之建立措施，乃是基礎(chǔ)之國家任務，社會國原則授權(quán)并同時課予立法者義務，提出社會政策并由此廣泛地做成社會之法律建構(gòu)[15]87。以此觀察移交政策，其強制普惠化的初衷就是保障實現(xiàn)平等地接受學前教育的權(quán)利，只是該舉措并非由立法機關(guān)通過立法的方式來實現(xiàn)。當然，社會國原則作為德國的一項法治原則，可以為我國財產(chǎn)權(quán)的社會義務提供理論支撐，但不能提供規(guī)范依據(jù)。我國作為社會主義國家，公平正義是社會主義法治的價值追求[16]。社會主義的思想與原則貫穿于我國《憲法》之中，如果需要一條具體的規(guī)范依據(jù)，有學者指出“憲法第51條關(guān)于公民在行使自由和權(quán)利時不得損害國家的、社會的、集體的利益的規(guī)定，也可理解為是從權(quán)利的一般性限制的角度對權(quán)利的行使應考慮社會適應性的宣告”[13]110。因此，無論是在理論上還是制度上，基于社會公共利益的考量，對財產(chǎn)權(quán)作出必要的合理的限制，都是可以預期的。并且，從民辦性質(zhì)的城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園的舉辦者視角來看，前文已述及根據(jù)歷來之政策文件可以預見普惠性政策，那么作為從業(yè)人員理應熟知政策，并據(jù)此預判抑制高收費的普惠性政策勢在必行。所以，如果政府作出類似于限價、以普惠化為準入或年檢門檻之類的限制高收益的舉措，幼兒園舉辦者則應當容忍。

然而，實踐中由于對財產(chǎn)權(quán)進行拘束的限度并不明確，導致幼兒園舉辦者本應承受和容忍的財產(chǎn)權(quán)社會義務轉(zhuǎn)變?yōu)榱瞬豢善诖奶貏e犧牲。各地具體政策不一，幼兒園原所有者承受的損失程度各異，容易造成整個市場的負面情緒。例如，一度盛傳的“民辦幼兒園將被逐漸取消”“民辦幼兒園不準營利”等錯誤消息就是這種不安情緒的體現(xiàn)。同時，產(chǎn)權(quán)移交后并不代表普惠性政策就得到了真正落實，諸如移交后教育行政部門后續(xù)建設(shè)緩慢；普惠后財政補貼不足、教師流失、虧本經(jīng)營；轉(zhuǎn)為普惠園后未享受到政策優(yōu)惠，因拖欠租金多次遭停水停電之類的負面消息偶見媒體。幼兒園原權(quán)利人為公益承受了特別犧牲，但公共利益卻又未真正得到保障。這不由得讓人反思，為了保障公共利益，財產(chǎn)權(quán)社會義務和特別犧牲的限度到底為何，在政策變遷的情形下，是否一定需要財產(chǎn)權(quán)遭受特別犧牲才能實現(xiàn)公共利益。

三、公益犧牲與社會義務之調(diào)適：移交政策執(zhí)行中調(diào)控與助推理念的適用

城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園移交政策中存在的對財產(chǎn)權(quán)的拘束，在其他基于公共利益而進行的管制征收或課予財產(chǎn)權(quán)社會義務的情況中同樣可能出現(xiàn)。我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，政策變遷的情形時有發(fā)生。公共利益固然居于優(yōu)先保障次序，但相對人合法合理的財產(chǎn)權(quán)利同樣需要得到保障。如何盡可能明確公益犧牲與財產(chǎn)權(quán)社會義務之間的邊界，促使公共利益和財產(chǎn)權(quán)利的保障達成平衡，有必要思考解決之策。助推理念或許對推動二者之平衡有所裨益。

(一)助推之前提：利益調(diào)控作為行政法的任務之一

實踐中的移交政策，仍然具有傳統(tǒng)的高權(quán)行政的色彩。即便有的地方采取訂立協(xié)議的方式進行移交，然居于合同一方的幼兒園原所有者卻并沒有多少選擇和議價的空間。通過行政命令的方式進行移交，在預想上或許有效率優(yōu)先的考量，期望通過盡快實現(xiàn)產(chǎn)權(quán)移交進而全面實現(xiàn)城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園的普惠化，來破解“入園難”“入園貴”的問題，保障公共利益。但是，唯有合乎法治之行政效能，始能達到保護人民權(quán)利之終極目標，脫法之行政效能，縱然成就了多數(shù)公益，卻可能犧牲了少數(shù)私益，更減損了法律之公信力[17]。事實上，自移交政策推行以來，許多地方都遇到了不小的阻力，導致移交目標并未在短期內(nèi)達成。即便有的地方強力推進，也出現(xiàn)了降低學費后教育質(zhì)量下降、幼師遭遇降薪離職之類的其他連帶問題。究其原因，在于一項行之有年的公共政策產(chǎn)生了許多現(xiàn)實的利益，其中包含合法利益，也包含一些不被法律所保護的發(fā)射利益，甚至存在一些既得利益，但利益不可調(diào)和才是實踐中移交難以快速達成的原因。所以，政策變遷之后，如何有效調(diào)控各方利益，是傳統(tǒng)行政手段或行政法需要面對的難題。

在行政法中運用助推的理念，有助于促成利益調(diào)控成為行政法的一項基本任務，進而實現(xiàn)既保障公共利益又維護私人合法權(quán)益的合乎法治之行政效能。助推，指的是在這種選擇體系的任何一方都不采用強制的方式，而是以一種預言的方式去改變?nèi)藗兊倪x擇或者改變他們的經(jīng)濟動機及行為。若要稱得上助推，則必須使副作用降到最小，甚至可以輕而易舉地避免副作用[18]。那么，何以通過行政手段或行政法實現(xiàn)助推呢？

一方面，是調(diào)控方法的介入。調(diào)控是一種與公共管理、行為科學聯(lián)系更為緊密的分析方法，有學者總結(jié)該方法依循三部曲進行：第一步是建立收集各種不同利益的通道入口，盡可能地面面俱到，不遺漏各種可能不同立場之利益。第二步是協(xié)調(diào)處理，衡量多重(種)利益后，設(shè)置協(xié)調(diào)(商)處理機制與程序，在程序討論后盡可能協(xié)調(diào)出可能的、合理的調(diào)控策略或方式。第三步則是歸結(jié)出法律規(guī)范或法律制度之具體內(nèi)容，以便將政策轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范或法律制度，并全面有效實施[19]65。在這三步驟中，行政法的作為在于，在第一步中協(xié)助過濾各式各樣的利益，僅保留對行政有正當性影響的利益。在第二步中協(xié)助多重利益之相互衡量，分析其優(yōu)點與缺點所在，并做成政策決定之建議方案。在第三步中確定具體法律規(guī)范或法律制度，將策略方案加以特定具體化，形成法律規(guī)范之具體文字與條文[19]66?？梢?，引入調(diào)控方法的行政法與傳統(tǒng)的行政法存在著明顯的差異。在調(diào)控方法的引導下，行政法學可以更細致地分析與類型化行政部門各種履行行政任務的方式，并分析個別任務領(lǐng)域中各種行動者的動機、利害情境、功能與責任分配，行政法研究的注意力因此不會限制在行政部門的法律行為形式，非正式的行政行為、資訊、誘因，以及其他合作與解決沖突的模式，皆可能為行政法研究的課題[20]。由此，行政法的關(guān)注范圍得到了拓展，例如，以作為調(diào)控內(nèi)容的利害關(guān)系為例，“過去，一般公益往往是由行政機關(guān)來代表的，而行政相對人的個別利益則由自由防御型行政法提供保護。第三人的利益和集體利益沒有得到應有的重視和保護，而這正是利害調(diào)整型行政法的重點保護對象”[21]。結(jié)合城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園移交政策來看，正好契合了前文提及的其中涉及的多種利益。

另一方面，是行政程序面向相對人的行為且行政手段更加豐富。不同的利益訴求往往源于不同的認知，并由此支配產(chǎn)生不同的行為。公共政策的有效性在于激勵相對人做出政策遵從行為，而如果對公共政策牽涉的利益不能有效和妥善調(diào)控，那么相對人則可能難以積極看待相應的行政負擔，進而產(chǎn)生逆反心理。因此，行政程序作為公共政策的具體執(zhí)行過程，應當直面相對人的行為。傳統(tǒng)上，對于一項行政任務的執(zhí)行效果的評價，側(cè)重于宣示該項行政任務的重要意義、價值，以及公眾的滿意度。行政決策中的心理因素、利益因素，以及相對人的心理與利益因素并未被充分重視。就政策變遷中的行政任務而言，由于涉及對相對人的損益結(jié)果，因而相對人的公平性感知對于政策的執(zhí)行而言就尤為重要。公平性感知可以看作是對社會公正的感知。社會公正包括分配公正和程序公正，分配公正側(cè)重于分配結(jié)果的公正性；程序公正側(cè)重于過程中的公正性[22]。換言之，如何通過行政程序提前干預或影響相對人的心理、感知，決定了相對人的政策遵從程度。有學者在研究居民與政府的相互作用時運用現(xiàn)場實驗，發(fā)現(xiàn)有針對性的行為干預有助于提高居民對政策和法規(guī)的遵從性。研究表明，有時針對性地增加行政環(huán)節(jié)或程序可以減少二者之間的互動成本[23]。因此，如果公共政策確有重大調(diào)整的必要，在程序上做好相對人的前期工作十分必要。相應地，為了因應相對人復雜的利益訴求，也就意味著提前介入的行政手段并不是固定的，而是多樣的。對不同規(guī)制工具的分析和運用已成為當前我國行政法的一個重要組成部分[24]，在此背景下，何種行政手段的運用既符合法治原則，又有助于在最小干預的前提下有效調(diào)控利害關(guān)系，值得探究。以城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園移交政策為例，在政策出臺或執(zhí)行之前就通過不同手段柔性介入?yún)f(xié)調(diào)相關(guān)利益，助推相對人自主選擇，則可能移交的效果會更好。

(二)調(diào)適公益犧牲與社會義務的標準建構(gòu)

在助推理念之下，如何調(diào)控各方利益主體，需要根據(jù)各地的具體情況由行政部門具體問題具體分析，這也符合移交政策中“一事一議”“一園一案”的精神。換言之，具體的移交方案，是一個因地制宜的科學問題，而建構(gòu)一套調(diào)適公益犧牲和社會義務的標準，是為各地具體調(diào)控舉措提供規(guī)則指引的關(guān)鍵步驟。為此，標準建構(gòu)有必要包含以下方面。

首先，需要明確政策變遷中財產(chǎn)權(quán)拘束的比例原則。涉及相對人重大損益結(jié)果的政策變更，特別是通過行政手段干預或限制相對人的基本權(quán)利時，其干預手段不能逾越必要且合理的限度。比例原則一個應然的前提當然是公共利益的客觀需要。因此，相應地就是要考察一項公共政策的變更或制定是否足以增進公共利益。在城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園移交政策中，基于公共利益的出發(fā)點，當無疑義。那么，從比例原則的視角需要討論的包括兩個方面。

一方面，是必要性問題。必要性的內(nèi)涵是指國家如果為了達成公益之目的，而有兩個以上符合公益目的的措施可以選擇時，須選擇對人民利益侵害最小的措施[25]。換言之，如果存在多種方式或途徑可以達成政策預設(shè)的目標，那么就應當選擇一種對相對人的權(quán)利，特別是對財產(chǎn)權(quán)利侵害最小的方式。由此，就需要衡量政策工具、行政手段與公共利益目標之間的關(guān)聯(lián)程度。以城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園移交政策為例，學前教育適齡兒童的受教育權(quán)利得以實現(xiàn)之保障，在于幼兒園普惠化的政策目標。無論是公辦園還是民辦園，只要是城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園就應當是普惠園，從而減輕家長負擔，確保收費合理。那么，產(chǎn)權(quán)移交只是政策變更后當前教育行政部門力推的手段，它在一定程度上有助于實現(xiàn)普惠化的目標，但并不是唯一手段。前文已經(jīng)提及，政府可以通過其他更為柔性的手段實現(xiàn)該目標。此時，產(chǎn)權(quán)移交在必要性上就顯得并不充分。

另一方面，是均衡性問題。顧名思義就是在實現(xiàn)特定公共利益的同時，要注重調(diào)控所涉及的各種利益關(guān)系，要判斷“維護公益的價值與對私益的侵害是否具有均衡性”[26]。這種均衡性體現(xiàn)在：既不能為了一個相對較小的公共利益，而去犧牲一個相對基數(shù)較大的私人利益；也不能為了實現(xiàn)一個基數(shù)較大的公共利益，不顧合理合法的利益關(guān)系而對私人利益做出重大減損。以城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園移交政策為例，學前教育適齡兒童的受教育權(quán)利與幼兒園原權(quán)利人之間，公共利益顯著大于私人利益，這一點無疑義。但是，幼兒園原權(quán)利人或者其他利益相關(guān)人的合理合法的利益，應當在作出公共政策時充分考慮，盡可能小地減損權(quán)利。

其次，明確政策變遷中財產(chǎn)權(quán)拘束應當符合依法行政原則及其例外情形。涉及相對人重大利益減損的政策調(diào)整，應當具有明確的法律依據(jù)。我國《民法典》第117條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序征收、征用不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，應當給予公平、合理的補償?！逼渲校耙勒辗梢?guī)定的權(quán)限”是一項明確的要求，可見，《民法典》是政府依法行政的基本約束，它要求公權(quán)力僅在必要且有限的范圍介入，最大程度鼓勵人們自由且積極地追求權(quán)利、實現(xiàn)權(quán)利[27]。因此，政策變遷中的財產(chǎn)權(quán)拘束，仍然應當堅持于法有據(jù)。在此原則之下，無論是從對公共利益的維護，還是對相關(guān)私人合法利益的保障來看，立法征收都優(yōu)于管制征收。換言之，只要對公共利益的維護不具有時程上的緊迫性，不是馬上采取行政手段就不能保護公共利益的情形之下，對于相關(guān)政策的調(diào)整，仍然建議先進行相關(guān)法律的調(diào)整。特別是對公共政策的調(diào)整，通常都是針對一個具體的社會領(lǐng)域，通過專門立法的方式，可能更加有助于相關(guān)政策的權(quán)威性和目標的達成。相應地，在立法或修改法律之前，則不適合通過對相對人產(chǎn)生重大損益的行政手段來達成行政目標。當然，立法優(yōu)先也應當存在例外情形。當公共利益的實現(xiàn)具有緊迫性，有關(guān)部門若不馬上作為將嚴重損及更廣大的公共利益時，則不能一味追求立法先行。以依法行政和公共利益的緊迫性來衡量，城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園的移交則不符合這兩項標準，在保障普惠性的前提下，可以思考采取對相對人利益損害更小的方式。因此，在實踐中，面對政策和法律的差異要根據(jù)實際情況，適時穩(wěn)妥地進行政策調(diào)整或法律修改，力爭實現(xiàn)統(tǒng)一正確實施，達到預期的治理效果[28]。

再次，政策變遷中財產(chǎn)權(quán)拘束需要考量溯及力衡量標準。雖然在法理上，“法不溯及既往”并不是一項絕對的標準，但是，由于政策調(diào)整涉及公共利益與私人利益的平衡，特別是對私人利益產(chǎn)生損害的情況下，仍然有必要判斷政策和法律的溯及力。無論是通過立法方式，還是徑行推進相關(guān)政策，溯及力衡量標準都包含兩個方面：一方面是政策目標的絕對可溯及性，另一方面是以負擔性處分的不可溯及為原則、可溯及為例外。所謂政策目標的絕對可溯及性，是指對于公共利益的維護，以及相應的政策目標，無論是在政策變更前還是變更后，也無論是在相關(guān)立法調(diào)整前還是調(diào)整后，都具有溯及力。例如，城鎮(zhèn)小區(qū)配套幼兒園不能因為是在政策調(diào)整之前，或《若干意見》出臺之前就已開辦，而據(jù)此拒絕履行普惠化的義務。因為普惠化的政策與公共利益高度關(guān)聯(lián)，對于實現(xiàn)普惠化的目標具有不可替代性。而所謂負擔性處分的不可溯及性，則是指旨在實現(xiàn)相關(guān)公共利益的具體政策工具或行政手段，不宜普遍性地適用于政策變更前或法律修改前就已經(jīng)存在的相對人。例如，政策調(diào)整之前，或《若干意見》出臺之前已經(jīng)合法取得產(chǎn)權(quán)的民辦幼兒園，是否一定需要強制地實行產(chǎn)權(quán)移交就值得商榷，因為產(chǎn)權(quán)移交與普惠化目標的實現(xiàn)之間，不具有不可替代性。當然，例外的可溯及情形就是存在前文所提及的維護公共利益具有緊迫性，此時政策工具或行政手段與公益目標之間具有不可替代性，對私人而言則應當容忍。

當然，以上試圖構(gòu)建的標準，還需要回應兩個問題：一方面，是對于存在特別犧牲的財產(chǎn)權(quán)拘束，合理補償必不可少，相對人的補償請求權(quán)應予充分保障。另一方面，《民法典》第132條規(guī)定：“民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益。”可見，只要充分考量了相關(guān)利益訴求，采取柔性的方式調(diào)控并盡可能保障各方利益，或者雖然承受了特別犧牲，但給予了合理且必要的補償，則相對人不能再以維權(quán)的名義過度主張權(quán)利，從而損及公共利益。